Leitsatz: OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Az.: 4 U 1704/09, Urteil vom

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1 Leitsatz: Es stellt einen Verfahrensfehler im Sinne von 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar, wenn das Landgericht in Arzthaftungssachen die Klage ohne vorherige Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen abweist. Im Arzthaftungsprozess darf das Gericht nur maßvolle Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast des klagenden Patienten stellen, da diesem typischerweise die nötige medizinische Fachkenntnis fehlt. Der Patient darf sich daher auf den Vortrag beschränken, der die Vermutung behandlungsfehlerhaften Verhaltens des Arztes gestattet. Das Gericht muss diesen Sachverhalt dann "von Amts wegen" aufklären. Dabei darf es den medizinischen Sorgfaltsmaßstab regelmäßig nicht ohne gutachterliche Beratung durch einen medizinischen Sachverständigen festlegen. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Az.: 4 U 1704/09, Urteil vom

2 2 Oberlandesgericht Dresden 4. Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1704/09 4 O 164/09 LG Chemnitz Verkündet am Die Urkundsbeamtin: Bachmann Justizobersekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit xxx Kläger und Berufungskläger Prozessbevollmächtigte: xxx gegen xxx Beklagter und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: xxx wegen Schadensersatz und Schmerzensgeld

3 3 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im schriftlichen Verfahren gemäß 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze bis zum eingereicht werden konnten, durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring, Richter am Oberlandesgericht Hörner und Richter am Oberlandesgericht Schlüter für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Klägers wird das am verkündete Urteil des Landgerichts Chemnitz, Az.: 4 O 164/09, einschließlich des ihm zu Grunde liegenden Verfahrens aufgehoben. 2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt ,50 EUR. G r ü n d e : I. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadenersatz, Schmerzensgeld und die Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten wegen eines von diesem nicht erkannten Ulcus ventriculi (Magengeschwüres) in Anspruch. Er ist der Ansicht, dem Beklagten seien sowohl ein Diagnose- als auch ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Die Verschreibung des Schmerzmittels Diclofenac 75 über einen Zeitraum von annähernd zwei Wochen ( bis ) sei kontraindiziert und behandlungsfehlerhaft gewesen. Es wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage ohne Beweiserhebung abgewiesen. Ein Diagnosefehler könne dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, weil der Kläger auch an dem vom Beklagten diagnostizierten Lumbalsyndrom gelitten habe. Für weitere Maßnahmen habe keine Veranlassung bestanden, auch die Medikation sei unter Beachtung der Diagnose arthrotischer Veränderungen sachgerecht

4 4 und nicht kontraindiziert gewesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die Einholung eines Sachverständigengutachtens verabsäumt und ohne hinreichende Beweisgrundlage das Vorliegen eines Diagnosefehlers verneint. Das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK), auf das es sich bezogen habe, sei in weiten Teilen unbrauchbar und könne keine Grundlage für die Entscheidungsfindung sein. Der Frage, ob die Verabreichung des Medikamentes Diclofenac über einen längeren Zeitraum kontraindiziert gewesen sei, sei das Landgericht gleichfalls nicht nachgegangen. Er beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 3.998,50 sowie zur Zahlung von weiteren ,00 EUR und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 % über dem Basiszinssatz hieraus seit dem zu verurteilen. Hilfsweise beantragt er, das am verkündete Urteil des Landgerichts Chemnitz, Az.: 4 O 164/09, einschließlich des ihm zu Grunde liegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, weil der Kläger kein Symptom dargelegt hätte, das ihm Veranlassung hätte geben müssen, ein Magengeschwür in Betracht zu ziehen, sei das Landgericht berechtigt gewesen, ausnahmsweise ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zu entscheiden.

5 5 Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen. Die Parteien haben Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt. II. Die Berufung ist zulässig und hat im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung Erfolg. Das Urteil beruht auf einem Verfahrensfehler im Sinne des 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, der eine aufwändige Beweiserhebung erfordert. Das Landgericht hat mit der Annahme, dass die Klage ohne vorherige Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen abgewiesen werden dürfe, die besonderen prozessualen Grundsätze für Arzthaftungssachen verkannt. Darin liegt zugleich eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG. Im Arzthaftungsprozess darf das Gericht nämlich nur maßvolle Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast des klagenden Patienten stellen, da diesem typischerweise die nötige medizinische Fachkenntnis fehlt (allg. Auffassung, vgl. nur Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., E Rn 2.). Die Partei darf sich daher auf Vortrag beschränken, der die Vermutung behandlungsfehlerhaften Verhaltens des Arztes gestattet. Das Gericht muss diesen Sachverhalt dann "von Amts wegen" aufklären. Dabei darf es den medizinischen Sorgfaltsmaßstab regelmäßig nicht ohne gutachterliche Beratung durch einen medizinischen Sachverständigen festlegen (s. BGH VersR 2008, 1216; VersR 2002, 480; NJW 1995, S. 776; OLG Brandenburg OLGR 2005, 489; Geiß/Greiner, aao., E Rn 6). Diesen Vorgaben hat das Landgericht nicht entsprochen. 1. Ohne Fehler in der Beweiserhebung ist es allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger dem Beklagten bei seinen Vorsprachen im November und Dezember 2005 nur diejenigen Beschwerden mitteilte, die auch in der Behandlungskartei (Anlage, Klarsichtfolie) verzeichnet sind, mithin bewe-

6 6 gungsabhängige Rückenschmerzen "manchmal rechts bis in den Bauch ziehend" sowie eine Seitneigestörung mit Schmerz paravertebral, nicht hingegen Schmerzen im Oberbauch, ausgebliebenen Stuhlgang, Übelkeit oder Brechreiz. Der Kläger selbst hat seine entgegenstehende Behauptung im Termin vom revidiert und ausgesagt, er könne heute nicht mehr sagen, ob er derartige Beschwerden auch dem Beklagten gegenüber angegeben habe. Unabhängig davon, dass er damit für derartige Angaben beweisfällig bleibt, begründet die Dokumentation eines Anamnesegespräches in den Behandlungsunterlagen auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass es ein Gespräch mit diesem Inhalt gegeben hat; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen sich die Patienten im Nachhinein an den gesamten Inhalt eines solchen Gespräches nicht mehr erinnern (vgl. BGH NJW 1985, 1399; Senat, Beschluss vom U 1299/06 - zum Aufklärungsgespräch). 2. Keinen Bedenken begegnet auch die Ablehnung eines fundamentalen Diagnosefehlers durch das Landgericht. Denn unstreitig litt und leidet der Kläger an einem Lumbalsyndrom mit Steilstellung im sagittalen Strahlengang und erheblichen osteochondrotischen und spondylarthrotischen Veränderungen, die die vom Beklagten angestellte Diagnose rechtfertigten. Anderes behauptet auch die Berufung nicht. Der vom Kläger aufgestellte Vorwurf eines Behandlungsfehlers geht allerdings auch nicht in erster Linie dahin, der Beklagte habe in unvertretbarer Weise seinen ulcus als Lumbalsyndrom fehlgedeutet. Der Kläger behauptet vielmehr, der Beklagte habe es versäumt, durch weitergehende Differentialdiagnosen das dahinterliegende und durch die Rückenprobleme verdeckte Krankheitsbild eines Magengeschwüres rechtzeitig zu diagnostizieren. Ein solches Unterlassen stellt, wäre es dem Beklagten vorzuwerfen, in erster Linie einen Befunderhebungsfehler dar. Sieht ein Arzt von einer unzutreffenden Diagnose ausgehend von weiteren Befunderhebungen ab, kommt es für die Abgrenzung zwischen Befunderhebungs- und Diagnosefehler

7 7 nämlich im Rahmen einer Schwerpunktbetrachtung darauf an, ob der Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens in der fehlerhaften Diagnose oder in der unterlassenen Erhebung weiterer Befunde zur Absicherung der Diagnose liegt (vgl. OLG Schleswig, OLGR 2009, 296; KG GesR 2004, 136; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl. S. 809 ff m.w.n.). So liegt der Fall auch hier. 3. Dem Vorwurf eines Befunderhebungsfehlers ist das Landgericht allerdings fehlerhaft nicht weiter nachgegangen, obwohl die Behandlungsunterlagen und der Vortrag des Klägers hierzu Veranlassung geboten hätten. Unstreitig ist dem Kläger seit dem bis zur Einweisung in das Klinikum xxxx das Medikament Diclofenac 75 verordnet worden, bei dem es sich um ein entzündungshemmendes Medikament mit schmerzstillender Funktion handelt. Aus den Behandlungsunterlagen ist weiterhin ersichtlich, dass die Behandlung mit diesem Medikament nicht anschlug, die Schmerzen des Klägers sich vielmehr mit jeder Behandlung noch weiter steigerten. Dies legt die auch vom Kläger aufgeworfene Frage nahe, ob die fehlende Wirkung dieses Medikaments dem Beklagten nicht zeitnah, d.h. vor dem hätte Veranlassung sein müssen, auch ein Magengeschwür als Verdachtsbefund anzunehmen und eine entsprechende Differentialdiagnostik in die Wege zu leiten. In diesem Zusammenhang wäre auch sachverständig abzuklären gewesen, ob die erheblichen und in den Behandlungsunterlagen dokumentierten Vorerkrankungen des Klägers nicht ebenfalls Hinweise auf die Möglichkeit einer derartigen Erkrankung hätten geben oder hierfür als Risikofaktoren in Betracht kommen können. So litt der Kläger an einer Hyperlipoproteinämie, einer Steatose, wohl auch zeitweilige an Alkoholabusus (vgl. den Bericht der Dipl. med xxxx vom , Behandlungsunterlagen), einer "altersuntypischen Arteriosklerose der Karotiden" (BB des Dipl.med xxxx vom ) und Bluthochdruck. Schließlich hat der Kläger auch nach der Behandlungsdokumentation und der Anhörung des Beklagten zumindest am angegeben, an "bewegungsabhängigen Schmerzen rechts, bis

8 8 in den Bauch ziehend" zu leiden. Auch war er an diesem Tag sehr blass, was den Beklagten zu der Notierung "Anämie" veranlasste, nicht hingegen primär auf ein Lumbalsyndrom hinwies. Ob und gfs. ab welchem Zeitpunkt sich aus der unstreitigen Unwirksamkeit des Medikaments gfs. in Verbindung mit diesen von dem Kläger geschilderten Beschwerden und seinen Vorerkrankungen die Notwendigkeit weiterer Differentialdiagnosen ergab, hätte das Landgericht nicht ohne Einholung eines internistischen Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Hiervon durfte es auch nicht im Hinblick darauf absehen, dass der Beklagte am die Anfertigung einer Röntgenaufnahme veranlasst und den Kläger noch am zur weiteren Abklärung zum Orthopäden überwies, handelte es sich hierbei doch ausschließlich um Maßnahmen, die der weiteren Differentialdiagnostik im orthopädischen Bereich dienten, nicht jedoch die Aufdeckung einer internistischen Erkrankung möglich gemacht hätten. 4. Der Notwendigkeit weitergehender Beweiserhebung war das Landgericht auch nicht wegen des vom Kläger als Anlage K 2 vorgelegten Gutachtens des MDK vom enthoben, das zu dem Ergebnis gelangte, die Befundlage sei nicht ausreichend, um den Vorwurf einer Sorgfaltpflichtverletzung zu bestätigen, weil der Kläger die typischen Symptome eines ulcus wie krampfartige Bauchschmerzen nach der Nahrungsaufnahme, Sodbrennen und Erbrechen sowie eine brettharte Bauchdecke im Sinne einer Peritonitis nicht angegeben habe. Zu den o.a. Fragen nimmt dieses - im Übrigen recht knapp begründete - Gutachten jedoch keine Stellung. Keine Stellungnahme findet sich auch zu der Frage, ob die Verordnung des Medikamentes Diclofenac über einen Zeitraum von mehreren Wochen angesichts der Vorerkrankungen des Klägers, die sich zwar nicht auf den Magen, jedoch auf Leber und Nieren bezogen, möglicherweise für sich genommen behandlungsfehlerhaft war, wie dies der Kläger behauptet hat und ob der Beklagte hierdurch gfs. gegen eindeutig bewährte ärztliche Behandlungsregeln verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver

9 9 Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem praktischen Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Nach der Rechtsprechung des BGH darf der Tatrichter bei Vorliegen eines medizinischen Gutachtens aus dem vorausgegangenen Verfahren ärztlicher Schlichtungsstellen oder des MDK aber nur dann von der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachten absehen, wenn eine Verwertung des Vorgutachtens im Wege des Urkundsbeweises alle Fragen abschließend beantwortet (BGH VersR 2008, 1216; vgl. VersR 1993, 749; OLG Bremen OLGR 2001, 398; vgl. auch OLG Köln VersR 1990, 311). 5. Auf diesem verfahrensfehlerhaften Übergehen des Sachvortrages des Klägers und der Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens beruht auch das angefochtene Urteil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Durchführung einer Beweisaufnahme zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Aufgrund dieses Verfahrensmangels wird eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich. Zu dem von Klägerseite erhobenen Vorwurf eines Befunderhebungsfehlers ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten. Diese Beweisaufnahme ist auch als umfangreich anzusehen. Zwar ist das Beweisthema vergleichsweise überschaubar. Nach der Erfahrung des Senats ist es jedoch regelmäßig nicht allein mit der Einholung eines schriftlichen Gutachtens durch den Sachverständigen getan, vielmehr wird zumeist eine ergänzende Befragung des gerichtlichen Sachverständigen zu den von den Parteien in ihren Stellungnahmen aufgeworfenen Fragestellungen sowie gegebenenfalls auch eine mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung erforderlich. 6. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin: Auch wenn sich im Anschluss an dieses Gutachten und insofern in Übereinstimmung mit dem Gutachten des MDK kein

10 10 grober Befunderhebungsfehler des Beklagten ergeben sollte, kommt eine Beweislastumkehr für den Primärschäden, d.h. hier den Durchbruch des Ulcus mit den unmittelbar hiermit in Zusammenhang stehenden Folgeschäden (Sepsis, Peritonitis, Begleitpankreatitis und Multiorganversagen) bei einem einfachen Befunderhebungsfehler nach ständiger Rechtsprechung (grundlegend BGH VersR 2004, 909) dann in Betracht, wenn der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen gewesen wäre, weil sich bei der unterlassenen Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde. Ob und gfs. mit welcher weiteren Differentialdiagnostik das Magengeschwür noch vor dessen Durchbruch hätte entdeckt werden können, bedarf dann gfs. weiterer sachverständiger Aufklärung, während auf der Hand liegt, dass ein derartiges Magengeschwür schon wegen der Gefahr des Durchbruches durch die Magenwand ein reaktionspflichtiger Befund gewesen wäre. III. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Landgerichts vorbehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des 543 ZPO nicht bestehen. Die Festsetzung des Streitwertes folgt den gestellten Anträgen. Möhring Hörner Schlüter