2.4.8 Kostentragung bei Antragsrücknahme Hat das Gerichtaufgrund des Antrags der Gemeinde einen vorläufigen Verwalter mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt, der im Gutachten zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine die Kosten deckende Masse nicht vorhanden ist, was die Gemeinde veranlasst, ihren Insolvenzantrag zurückzunehmen, stellt sichneben der Kostentragung nach ZPO die Frage, ob die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. des Gutachters von der antragstellenden Gemeinde zu tragen sind. Dies hat der BGH (ZinsO 2006 S. 204) verneint. Ein Gläubiger, der den Insolvenzantrag gestellt hat, hat nach der Rücknahme seines Insolvenzantrages nicht die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tragen. Dies gilt auch dann, wenn keine die Vergütung deckende Masse vorhanden ist. War der Insolvenzantrag-wie die Prüfung des Gerichtes ergeben hatunbegründet oder unzulässig, kann der Schuldner möglicherweise einen Schadenersatzanspruch geltend machen, wenn er in seinem persönlichen und wirtschaftlichen Umfeld durch den missbräuchlich gestellten Insolvenzantrag beeinträchtigt worden ist. Es kann aber nicht bei jedem unberechtigt gestellten Insolvenzantrag davon ausgegangen werden, dass sich der antragstellende Gläubiger dem Schuldner gegenüber schadenersatzpflichtig gemacht hat. Nur wenn der Antrag in der Absicht einer vorsätzlichen oder sittenwidrigen Schadenszufügung gestellt worden ist, hat der Antragsteller sich eines unlauteren Mittels bedient, um mit unwahren Angaben die Insolvenzeröffnung zu erschleichen. Dann kommt eine Haftung des Antragstellers aus 826 BGB in Betracht. 3. Eröffnung des Insolvenzverfahrens Liegen alle gesetzlichen Voraussetzungen vor, dann eröffnet das Insolvenzgericht durch Eröffnungsbeschluss ( 27 InsO) das Insolvenzverfahren und ernennt einen Insolvenzverwalter. Im Eröffnungsbeschluss werden die Gläubiger aufgefordert, "ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist unter Beachtung des 174 beim Insolvenzverwalter anzumelden. Die Frist ist auf einen Zeitraum von mindestens zwei Wochen und höchstens drei Monate festzusetzen" ( 28 Abs. 1 InsO). Die Forderungen müssen schriftlich beim Insolvenzverwalter angemeldet werden. "Der Anmeldung sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, in Abdruck beigefügt werden" ( 174 Abs. 1 InsO). Die Anmeldung muss den Grund und den Betrag der Forderung enthalten( 174 Abs. 2 Satz 1). Mit dem Eröffnungsbeschluss geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse auf den Insolvenzverwalter über ( 80 InsO). Der Schuldner bleibt Eigentümer der Gegenstände, auch wenn sie zur Insolvenzmasse gehören. Der Verwalter nimmt die Masse in Besitz, sichtet und verwaltet die Bestände( 148 f. InsO). Er muss über
Insolvenzverfahren- Eröffnung die Fortsetzung oder Beendigung schwebender Prozesse( 85 f. InsO) und Verträge ( 103 f. InsO) entscheiden. Außerdem kann er Gegenstände, die in anfechtbarer Weise aus dem Schuldnervermögenherausgelangt sind, über die Insolvenzanfechtung in die Vermögensmasse zurückholen( 129 ff. InsO). Im Insolvenzeröffnungsbeschluss muss die aktuelle Anschrift des Schuldners angegeben sein. Es ist nicht möglich, ein Insolvenzverfahren mit einem Schuldner durchzuführen, dessen derzeitiger Name und/ oder aktuelle Anschrift sowie die aktuellen persönlichen Verhältnisse nicht bekannt sind und dessen wirtschaftliche Verhältnisse jedenfalls durch das Insolvenzgericht und die Gläubiger aufgrund laufender Maßnahmen, z. B. gern. Zeugenschutzgesetz (ZSchG). nicht "laufend" überprüft werden können (LG Hamburg, ZlnsO 2005 S. 1000). Lagen mehrere Insolvenzanträge vor, die teilweise vor und teilweise nach Verlegung des Sitzes des Insolvenzschuldners ins Ausland eingegangen sind, schließt die erste Antragstellung die Zuständigkeit eines Gerichtes eines anderen Mitgliedstaates aus, wenn der zuerst gestellte Antrag für erledigt erklärt und das Verfahren aufgrund eines später gestellten Antrages eröffnet wird (vgl. BGH, ZinsO 2006 S. 413; zu dieser Entscheidung: Flitsch/Hinkel, DZWIR 2006 S. 2S6; Smid, DZWIR 2006 S. 325; Mankowski, EWiR 2006 S. 34). Nachrangige Insolvenzgläubiger ( 39 InsO) können ihre Forderungen erst anmelden, nachdem das Insolvenzgericht sie zur Anmeldung dieser Forderungen besonders aufgefordert hat( 174 Abs. 3 InsO). Forderungen, die in 39 InsO aufgeführt sind, können mithin erst nach ausdrücklicher Aufforderung des Insolvenzgerichtes angemeldet werden. 3.1 Die Gemeinde als Insolvenzgläubigerio Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann die Gemeinde ihre Forderungen gegen den Insolvenzschuldner "nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen" ( 87 InsO). 87 InsO umfasst alle Insolvenzgläubiger und schließt eine Verfolgung von Insolvenzforderungen auf andere Art, etwa durch Erlass eines auf eine Geldforderung gerichteten Verwaltungsaktes aus. Dies besagt zweifelsfrei das Wort Hnur". 3.2 Die Rechte der Gemeinde als Insolvenzgläubigerin Die Gemeinde hat als Insolvenzgläubigerirr umfangreiche Mitwirkungsrechte, die sich aus ihrer Mitgliedschaft in der Gläubigerversammlung ( 74 InsO) ergeben. Die Gläubigerversammlung wird durch das Insolvenzgericht einberufen. Teilnahmeberechtigt sind auch Absonderungsgläubiger. In der Gläubigerversammlung muss der Insolvenzverwalter den Insolvenzgläubigern Rede und Antwort stehen. Bestimmte Maßnahmen, die der Verwalter beabsichtigt, bedürfen vor
ihrer Durchführung der Zustimmung der Gläubigerversammlung, sofern kein Gläubigerausschuss bestellt ist (z. B. bei freihändiger Veräußerung von Grundbesitz oder bei Veräußerung des Unternehmens, vgl. 160 f. InsO). Die Gläubigerversammlung kann sogar,.in der ersten Gläubigerversammlung, die auf die Bestellung des Insolvenzverwalters durch das Gericht" folgt, "an dessen Stelle eine andere Person wählen"( 57 InsO). Die Entscheidungen der Gläubigerversammlung sind für das Insolvenzgericht grundsätzlich bindend. Nur in wenigen Ausnahmefällen kann das Gericht seine Entscheidung aufheben. So kann die Wahl eines Verwalters dann aufgehoben werden, wenn er nicht geeignet ist oder wenn ein nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger dies beantragt hat und der Beschluss der Gläubigerversammlung dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht. Gegen die Ablehnung eines Antrages auf Einberufung einer Gläubigerversammlung steht jedem Gläubiger die sofortige Beschwerde zu, auch wenn die Ablehnung darauf gestützt worden ist, nach der Schätzung des Gerichtes sei das Quorum verfehlt (BGH, ZinsO 2007 s. 271 f.). Nicht nachrangige Insolvenzgläubiger sind grundsätzlich auch dann berechtigt, einen Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung zu stellen, wenn ihre angemeldeten Forderungen noch nicht geprüft oder vom Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger bestritten worden sind (BGH, ZinsO 2004 S. 1312 f.). Der Beschluss der ersten Gläubigerversammlung zur Wahl eines anderen Insolvenzverwalters kann selbst dann nicht im Verfahren nach 78 Abs. 1 InsO angefochten werden, wenn der Insolvenzverwalter zuvor die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (BGH, ZinsO 2004 S. 1314 f.). Während vor Inkrafttreten des ESUG vom Gesetz lediglich vorgesehen war, dass ein Gläubigerausschuss mit Eröffnung des Verfahrens gebildet wurde, wovon in der Praxis allerdings bisweilen abgewichen worden ist, ist nunmehr eine differenzierte Regelung eingeführt worden. Das Insolvenzgericht kann gemäß 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO im Rahmen der Sicherungsmaßnahmen einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den 67 Abs. 2 InsO und die 69 bis 73 InsO entsprechend gelten. Zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gläubiger werden. Die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist in Verfahren jeder Größe möglich. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist einzusetzen, wenn es sich um ein mittelgroßes oder großes Unternehmen handelt, also mindestens zwei der drei Merkmale aus 22a Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 InsO erfüllt sind. Gemäß 22a Abs. 3 InsO ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht einzusetzen, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die
Insolvenzverfahren - Eröffnung zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt (vgl. Schmittmann/Dannemann, Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, VR 2012 S. 73, 75 ff.; Schmittmann!Lemken, Beteiligung von Vertretern öffentlich-rechtlicher Gläubiger im vorläufigen Gläubigerausschuss im Schutzschirmverfahren, VR 2013 S. 217 ff.; Frind, Probleme bei Bildung und Kompetenz des vorläufigen Gläubigerausschusses, BB 2013 S. 265 ff.; Grell/Klockenbrink, Verbesserung der Gläubigermitbestimmung in Insolvenzverfahren, DB 2012 S. 1038 ff.; Schmidt, Zur Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß 22a Abs. 2 InsO- Procedere und Rechtsbehelf, ZinsO 2012 S. 1107 ff.). Nach Aufforderung des Gerichts hat der Schuldner oder der vorläufige Insolvenzverwalter gemäß 22a Abs. 4 InsO Personen zu benennen, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen. Einer Aufforderung durch das Insolvenzgericht bedarf es in aller Regel nicht. Vielmehr wird schon der Schuldner selbst dafür sorgen, dass er Personen benennt, die er gerne im vorläufigen Gläubigerausschuss sieht. Dies liegt insbesondere daran, dass sowohl vor Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO) als auch vor Bestellung des Insolvenzverwalters ( 56, 56a InsO) dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zu geben ist, sich zu den Anforderungen, die an den (vorläufigen) Verwalter zu stellen sind, und zur Person des (vorläufigen) Verwalters zu äußern, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Das Gericht darf gemäß 56a Abs. 2 Satz 1 InsO von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. In der Praxis führt dies dazu, dass die Auswahl (vorläufigen) Insolvenzverwalters faktisch durch den vorläufigen Gläubigerausschuss erfolgt. Die Fälle, in denen eine Person vorgeschlagen wird, die das Gericht gemäß 56a Abs. 2 Satz 1 InsO zurückweisen kann, dürften als theoretisch anzusehen sein. Jedenfalls dann, wenn der Schuldner im Zusammenwirken mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss eine Person "mitbringt", die z. B. bei einem Insolvenzgericht als Verwalter gelistet ist, wird deren Bestellung sicher sein. Auch im Schutzschirmverfahren kommt dem vorläufigen Gläubigerausschuss eine wichtige Rolle zu, z. B. im Hinblick auf die Bestellung des vorläufigen Sachwalters. Bei der Beantragung von Eigenverwaltung unterstellt das Gesetz in 270 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Anordnung der Eigenverwaltung nicht nachteilig für die Gläubiger ist, wenn dies von dem vorläufigen Gläubigerausschuss einstimmig unterstützt wird.
Im Gläubigerausschuss sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger vertreten sein, sowie ein Vertreter der Arbeitnehmer, sofern "diese als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind" ( 67 Abs. 2 InsO). Der Gläubigerausschuss hat die Geschäftsführung des Insolvenzverwalters zu unterstützen und zu überwachen sowie den Geldverkehr und den Geldbestand zu prüfen ( 69 InsO). Die Mitglieder des Gläubigerausschusses müssen keine Gläubiger sein. Dies ermöglicht, dass Fachleute in den Gläubigerausschuss gewählt werden können, die die Interessen der Gemeinde als Gläubigerin besser vertreten können als die Gemeinde selbst. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind verpflichtet, die mit der Prüfung von Geldverkehr und Geldbestand zu betrauende Person sorgfältig auszuwählen und zu überwachen. In welchen zeitlichen Abständen der Gläubigerausschuss Geldverkehr und -bestand des Insolvenzverwalters prüfen muss, ist eine tatrichterlicher Würdigung unterliegende Frage der Umstände des jeweiligen Einzelfalls; erforderlich ist jedenfalls der unverzügliche Beginn der Prüfung nach Übernahme des Amtes. Geldverkehr und -bestand sind so zu prüfen, dass eine zuverlässige Beurteilung des Verwalterhandels möglich ist (so BGH, Urt. vom 9.10.2014- IX ZR 140/11 -, ZIP 2014 S. 2242 ff.). Die Mitgliedschaft in einem Gläubigerausschuss ist somit nicht ohne Risiken. Insbesondere sollten die Mitglieder des Gläubigerausschusses auch darauf bedacht sein, über eine angemessene Haftpflichtversicherung zu verfügen. Schließlich hat die Gemeinde wie jeder andere Gläubiger des Insolvenzschuldners die Möglichkeit, den Ablauf und das Ergebnis des Insolvenzverfahrens zu beeinflussen. Dem Insolvenzgläubiger wird bereits aufgrundder gesetzlichen Wertung der Insolvenzordnung die Möglichkeit eingeräumt, durch die Anmeldung seiner Forderung, seine Nichtteilnahme am Verfahren oder durch die Rücknahme oder Minderung seiner angemeldeten Forderung die Quote der übrigen Gläubiger zu beeinflussen. 3.3 Der Gläubigereinfluss bei der Insolvenzverwalterauswahl Die Regelung des 56 InsO nennt die Kriterien, die bei der Auswahl des Insolvenzverwalters zu beachten sind. Die Auswahl soll sich an den Bedürfnissen des konkreten Insolvenzverfahrens orientieren. Die Mitwirkungsmöglichkeit von Gläubigern stellt sich nicht erst in zeitlichem Zusammenhang mit dem Eröffnungsbeschluss des Verfahrens, sondern bereits vorher, wenn Gläubiger in diesem Stadium schon Vorschläge machen. Dabei ist aber darauf zu achten, dass die zur Bestellung vorgeschlagene Person von Gläubigern und dem Schuldner unabhängig ist ( 56 InsO). Die erforderliche Unabhängigkeit wird gemäß 56 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die
lnsolvenzveriahren - Eröffnung Person des Insolvenzverwalters vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist (Nr. 1) oder den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat (Nr. 2). Diese Neuregelung eröffnet den Weg für eine durchgehende Beratung und spätere Insolvenzverwaltung. Die Unabhängigkeit des lnsolvenzverwalters, der selbst oder zumindest seine Sozietät durch die Zahlung von Beraterhonoraren profitiert hat, ist nicht mehr gewährleistet (vgl. Schmittmannl Dannemann, VR 2012 S. 73 ff.). Die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters hat darüber hinaus auch dadurch Schaden genommen, dass der vorläufige Gläubigerausschuss sowohl eine Person vorschlagen kann, an die das Gericht bei einstimmigem Vorschlag gebunden ist, 56a Abs. 2 Satz 1 InsO, oder aber zumindest Anforderungen an die Person des (vorläufigen) Verwalters stellen kann, 56a Abs. 2 Satz 2 InsO. Dies bedeutet, dass das Gericht lediglich noch eine Entscheidung des Gläubigerausschusses in die gesetzliche Beschlussform zu gießen hat. Daraus ergibt sich allerdings zwingend, dass der Insolvenzverwalter zwar nicht rechtlich, aber rein faktisch stets im Auge behalten muss, wer ihn in dieses Amt gebracht hat. Das kann sich bei der Geltendmachung von Anfechtungs- und sonstigen Ansprüchen gegen Gläubiger als fatal herausstellen. Dem kann zwar entgegengehalten werden, dass die erste Gläubigerversammlung die vom Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss bestellte Person abberufen und eine andere Person wählen kann. Dieses Argument greift aber nicht durch, da in diesem Falle der vom Gericht bestellte und daher nicht gläubigerabhängige Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Berichterstattung gegenüber dem Insolvenzgericht, also insbesondere in dem Bericht gemäß 156 InsO, bereits auf Sachverhalte hingewiesen hat, die von einem späteren, von Gläubigergnaden bestellten Insolvenzverwalter nicht mehr ignoriert werden können. Das Insolvenzgericht kann den Insolvenzverwalter "aus wichtigem Grund aus dem Amt entlassen". Diese Entlassung kann von Amts wegen oder auf Antrag des Verwalters, aber auch des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung erfolgen. Dem entlassenen Verwalter steht gegen seine Entlassung die sofortige Beschwerde zu. Die Bestimmung des 57 lnso wahrt den Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters. Die Norm sichert die Gläubigerautonomie bei der Verwalterauswahl und ist ein Korrektiv zur richterlichen Bestellung gern. 56 lnso (vgl. Kesseler, ZIP 2000 S. 1565, 1572; ZinsO 2002 S. 201, 205; Frind, ZinsO 2007 S. 643 f.). Desgleichen ist die Gläubigerbeteiligung bei der Entlassung eines Insolvenzverwalters gesichert ( 59 InsO). Die Entlassung kann auch vom Gläubigerausschuss oder der Gläubigerversammlung beantragt
werden, wobei vor der Entscheidung das Insolvenzgericht den Verwalter zu hören hat. Wird dem Antrag des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung nicht entsprochen, steht nicht nur diesen beiden Gremien die sofortige Beschwerde zu. Vielmehr hat jeder Insolvenzgläubiger dieses Recht. Ein die Entlassung rechtfertigender wichtiger Grund kann in einem rechtswidrigen Verhalten des Insolvenzverwalters liegen, z. B. bei einer verzögerlichen Verwertung, bei einer Nichtbefriedigung von Aussonderungsrechten oder beim Verzögern des Verfahrensabschlusses. Das Gericht wird bei 59 InsO von Amts wegen oder auf Antrag tätig. Antragsberechtigt sind der Verwalter selbst, die Organe der Gläubigerschaft (Versammlung und Ausschuss), jedoch nicht jeder einzelne Gläubiger. Wohl kann ein verfahrensbeteiligter Gläubiger beim Gericht Aufsichtsmaßnahmen anregen oder aus seiner Sicht vorkommende "Umegelmäßigkeiten" melden (vgl. Graeber in Münch. Komm., InsO, 59 Rz. 28, 37). 3.4 Der Gläubigerausschuss Der Gläubigerausschuss nimmt als internes Organ des Insolvenzverfahrens eine Sonderstellung ein. Er soll sicherstellen, dass die beteiligten Gläubiger Einfluss auf das Insolvenzverfahren haben. Jedes Mitglied des Gläubigerausschusses ist der gesamten Gläubigergemeinschaft verpflichtet und darf keine Einzelinteressen verfolgen (Gundlach/Frenzel!Schmidt, NZI 2005 S. 305 m. w. N.; Pape, ZinsO 1999 S. 675; Uhlenbruck, ZIP 2002 S. 1377). Die Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss ist ein Amt, durch das die Ausschussmitglieder dem Ziel verpflichtet sind, ein möglichst effektives Insolvenzverfahren zum größtmöglichen Nutzen der Gläubigergesamtheit durchzuführen. Der Wirkungskreis des Gläubigerausschusses betrifft nur Bereiche innerhalb des Insolvenzverfahrens. Die Verschwiegenheitspflicht der Ausschussmitglieder gilt aber nicht nur gegenüber Personen, die nicht am Verfahren beteiligt sind, sondern auch gegenüber den Beteiligten am Insolvenzverfahren, da es Aufgabe des Gläubigerausschusses ist, einen gerechten Interessenausgleich zwischen allen Beteiligten des Insolvenzverfahrens sicherzustellen. Die Weitergabe von Informationen soll auch gegenüber Insolvenzgläubigern vermieden werden. Das Interesse des Staates an der Verschwiegenheitspflicht verdeutlicht sein Vertrauen in ein sachgerechtes Insolvenzverfahren. Gläubiger, die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind, könnten sich ansonsten bei einem Bruch der Verschwiegenheitspflicht unzulässigerweise Vorteile verschaffen.