12 U 253/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 012 11 O 267/03 Landgericht Frankfurt (Oder) Anlage zum Protokoll vom 21.06.2007 Verkündet am 21.06.2007 Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit des A K, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Beklagten und Berufungsklägers, g e g e n I und F B, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin, Kläger und Berufungsbeklagten, hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10.Mai 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA
- 2 - den Richter am Oberlandesgericht Funder und die Richterin am Landgericht Kyrieleis für Recht erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. November 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 267/03, teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 153.195,63 Zug um Zug gegen lastenfreie Rückauflassung und Übergabe des Miteigentumsanteil von 3/10 an dem Grundstück Gemarkung Sch, Flurstück, Flur, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Fürstenwalde von Sch Bl., verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Wohnung zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kläger je 7,5 % und der Beklagte 85 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : I. Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen Schallschutzmängeln sowie Feuchtigkeitsschäden in einer Eigentumswohnung in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch. Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 31.05.1995 von dem Beklagten die im Urteilstenor näher bezeichnete Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 341.000,00 DM. In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sie zunächst wegen bestehenden Schallschutzmängeln sowie Feuchtigkeitsschäden die Wandlung des Kaufvertrages sowie Schadensersatz, hilfswei-
- 3 - se Mängelbeseitigung geltend gemacht. Nachdem sie im weiteren Verlauf des Rechtsstreits den Klageantrag auf Wandlung zurückgenommen haben und nur noch Mängelbeseitigung sowie Schadensersatz und die Herausgabe bestimmter Baudokumentationsunterlagen begehrt haben, haben sie nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. U den Rechtsstreit einvernehmlich zum Führen weiterer Vergleichsverhandlungen zum Ruhen gebracht. Im Rahmen dieser Vergleichsverhandlungen schlossen die Kläger unter dem 10.08.2004 mit der A K Immobilien GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, einen notariellen Grundstückskaufvertrag, in dem vereinbart wurde, dass die streitgegenständliche Eigentumswohnung zu einem Preis von 167.000,00 durch die K GmbH in Zahlung genommen wurde. Des Weiteren trafen die Parteien mit notariellem Vertrag vom 10.08.2004 eine Vereinbarung, in der sie sich verpflichteten, den vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt zu erklären, sobald die Eigentumsumschreibung der Wohnungseigentumseinheiten auf den jeweiligen Erwerber erfolgt sei. Die Parteien streiten im Berufungsverfahren im Wesentlichen darüber, ob die Kläger trotz dieser Vereinbarung berechtigt sind, den Rechtsstreit fortzuführen, nachdem die Kläger unter dem 23.03.2005 mit dem Insolvenzverwalter der zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen K GmbH eine notarielle Vereinbarung getroffen haben, wonach eine Inzahlungnahme des streitgegenständlichen Wohnungseigentums nicht erfolgen sollte. Nach Wiederaufnahme des Rechtsstreits machen die Kläger nunmehr Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrages geltend und verlangen Rückzahlung des Investitionsaufwandes Zug um Zug gegen Rückübertragung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung, wobei sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs den durch die Selbstnutzung sowie die anschließende Vermietung der Wohnung erfolgten Nutzungsvorteil anrechnen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gem. 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage in dem zuletzt bestehenden Umfang stattgegeben. Es hat gemeint, die Kläger hätten gegen den Beklagten einen Anspruch auf den so genannten großen Schadensersatz wegen Mängel der streitgegenständlichen Eigentumswohnung aus 635 BGB a. F. Die Kläger seien durch die Vereinbarung vom 10.08.2004 nicht gehindert, den vorliegenden Rechtsstreit fortzuführen. Die Bedingung für die Verpflichtung, den vorliegenden Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, sei nicht eingetreten. Zugleich sei mit der Vertragsänderung vom 23.03.2005 die Geschäftsgrundlage der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 entfallen. Die Voraussetzungen des 635 BGB a. F.
- 4 - seien zu bejahen. Die Kläger hätten dem Beklagten wirksam eine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung i.s.d. 634 Abs. 1 BGB a. F. gesetzt. Die streitgegenständliche Wohnung sei nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen mit erheblichen Schallschutzmängeln behaftet, die eine erhebliche Wert- und Gebrauchstauglichkeitsminderung darstellten. Die Nachbesserung könne nicht wegen eines unverhältnismäßigen Aufwandes verweigert werden. Die Schadensberechnung der Kläger entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bezüglich des vorzunehmenden Vorteilsausgleiches für die Zeiträume der Selbstnutzung sowie der Vermietung der Eigentumswohnung. Die Kosten des Schallschutzgutachtens, die Kosten für die Anschaffung eines Luftentfeuchters sowie die erhöhten Stromkosten für die Dauer eines Jahres seien ebenfalls ersatzfähig. Die Verpflichtung zum Schadensersatz bestehe Zug um Zug gegen lastenfreie Rückauflassung und Übergabe des Wohnungseigentums. Eine Rückgabe im unvermieteten Zustand könne der Beklagte nicht verlangen. Die Kläger hätten mit der Vermietung der Wohnung der ihnen obliegenden Schadensminderungspflicht Rechnung getragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihm zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 04.12.2006 zugestellte Urteil (Bl. 374 GA) hat der Beklagte mit einem am 27.12.2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 386 f GA) und sein Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag erfolgter Fristverlängerung bis zum 15.02.2007 (Bl. 393 GA) - mit einem am 12.02.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 395 ff GA). Der Beklagte verfolgt mit der Berufung sein erstinstanzliches Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Er macht geltend, die Kläger könnten sich nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 berufen. Das Landgericht habe die bestehende Vertragslage falsch gewürdigt und sei daher zu einer rechtsfehlerbehafteten Entscheidung gekommen. Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage könne nicht ausgegangen werden, da der Grundstückskaufvertrag vom 10.08.2004 als Geschäftsgrundlage mit der Vereinbarung vom 23.03.2005 übereinstimmend teilweise abgeändert worden sei, so dass sich auch die Geschäftsgrundlage entsprechend geändert habe. Die Kläger hätten den notariell beurkundeten Vertrag vom 23.03.2005 bewusst und in Kenntnis der Insolvenz der K Immobilien GmbH geschlossen. Ein Anfechtungsrecht sei nicht nachvollziehbar. Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass die Anfechtung der Vereinbarung vom 23.03.2005 wirksam erfolgt sei, führe dies zu dem Ergebnis, dass der Vertrag in der Fassung vom
- 5-10.08.2004 wieder aufgelebt wäre, so dass die Kläger die streitgegenständliche Eigentumswohnung an ihn hätten zurückgeben müssen, was nicht geschehen sei. Der Vertrag vom 10.08.2004 habe im Übrigen auch keine Regelung enthalten, nach der den Klägern ein Mängelbeseitigungsanspruch hätte zustehen sollen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen sich den Inhalt der Entscheidungsgründe zu Eigen. Sie wiederholen und vertiefen ihre Auffassung, dass die Geschäftsgrundlage der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 durch die von ihnen erstinstanzlich geschilderten Umstände weggefallen sei. Der Beklagte habe bei einem Treffen am 14.10.2004 versprochen, dass aus der Insolvenzmasse 100.000,00 frei würden und ihnen zugute kommen sollten, so dass sie im Vertrauen darauf die Vereinbarung vom 23.03.2005 hätten beurkunden lassen. Tatsächlich sei das gesamte zur Finanzierung des Objektes G in Berlin aufgenommene Darlehen in Höhe von 267.000,00 in die Insolvenzmasse geflossen. Darin liege eine arglistige Täuschung seitens des Beklagten, die sie zur Anfechtung des Änderungsvertrages vom 23.03.2005 berechtige. Aus dem Umstand, dass der Beklagte einen Monat nach Beurkundung der Verträge vom 10.08.2004 beim zuständigen Amtsgericht einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingereicht habe, folge, dass bereits zum Zeitpunkt der Beurkundung Insolvenzreife der K GmbH vorgelegen haben müsse. II. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. den 517 ff ZPO eingelegt worden. Die Berufungsbegründung genügt auch noch den Anforderungen des 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Zwar hat sich der Beklagte in der Berufungsbegründung mit den Feststellungen des Landgerichts zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gem. 635 BGB a. F. nicht weiter auseinander gesetzt. Indem er jedoch geltend macht, das Landgericht
- 6 - sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung vom 10.08.2004 entfallen sei, hat er zum Ausdruck gebracht, dass er an der Einrede des abredewidrigen Prozessverhaltens, wonach sich die Kläger in der Vereinbarung vom 10.08.2004 verpflichtet haben, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, fest halten will. Dieser Einwand würde, wenn er Erfolg hat, zu einer Abweisung der Klage durch Prozessurteil als unzulässig führen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., vor 128 Rn. 33 und vor 253 Rn. 19) und betrifft daher den gesamten streitgegenständlichen Anspruch. Der Beklagte rügt somit in ausreichendem Maße eine Rechtsverletzung i.s.d. 513, 546 ZPO, auf der das Urteil beruhen kann. In der Sache hat die Berufung des Beklagten jedoch nur im geringen Umfang hinsichtlich des seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht anzurechnenden weiteren Vorteilsausgleiches sowie der Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Die Klage ist zulässig. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht die von den Parteien abgeschlossene notarielle Vereinbarung vom 10.08.2004 entgegen, in der sich die Kläger verpflichtet haben, den anhängigen Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, sobald die Eigentumsumschreibung der jeweiligen Wohnungseigentumseinheiten auf den Erwerber erfolgt ist. Bei der notariellen Vereinbarung vom 10.08.2004 handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, um eine Prozessvereinbarung, die als schuldrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist (vgl. BGHZ 41, 3, 5 ff; BGH NJW-RR 1989, 802). Diese Vereinbarung ist wirksam. Soweit die Kläger in dem Schriftsatz vom 19.12.2005 die Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 wegen arglistiger Täuschung angefochten haben (Bl. 285 GA), ist ein Anfechtungsgrund gem. 123 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Eine etwaige arglistige Täuschung durch den Beklagten in dem Gespräch vom 14.10.2004 kann für die Abgabe der Willenserklärung der Kläger vom 10.08.2004 nicht ursächlich geworden sein. Soweit sich die Kläger darauf berufen, der Beklagte habe sie über die wirtschaftliche Lage der K Immobilien GmbH getäuscht, ist aus dem Vorbringen der Kläger nicht hinreichend erfassbar, dass die K Immobilien GmbH bereits zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 10.08.2004 insolvenzreif war und dass die Kläger, wenn sie von einer etwaigen Insolvenzreife Kenntnis gehabt hätten, die Vereinbarung vom 10.08.2004 nicht abgeschlossen hätten. Die erforderlichen Erklärungen zum Eigentumsuntergang, insbesondere die Auflassung der beiden streitgegenständlichen
- 7 - Eigentumswohnungen, hat die K GmbH durch den Beklagten als Geschäftsführer bereits in der notariellen Erklärung vom 10.08.2004 abgegeben, so dass eine später eingetretene Insolvenz der GmbH den Eigentumsübergang auf die Kläger nicht mehr verhindern konnte. Bereits nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom 10.08.2004 liegt die Bedingung für die Verpflichtung zur Abgabe der Erledigungserklärung nicht vor. Denn die danach vorausgesetzte Umschreibung des Eigentums an den beiden Eigentumswohnungen im Grundbuch ist unstreitig nicht erfolgt. Die Bedingung wird auch in Zukunft nicht eintreten können, nachdem die Kläger mit dem Insolvenzverwalter der K GmbH am 23.03.2005 die ursprünglich in dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 10.08.2004 unter 12 erklärte Auflassung hinsichtlich des streitgegenständlichen Wohnungseigentums in Sch übereinstimmend aufgehoben haben. Die Kläger haben den Bedingungseintritt auch nicht wider Treu und Glauben verhindert, so dass die Bedingung nach 162 Abs. 1 BGB als eingetreten gilt. Der Beklagte kann sich auf ein abredewidriges Verhalten der Kläger bereits aus dem Grunde nicht mit Erfolg berufen, weil - wie die Kläger vorgetragen haben und der Beklagte letztlich nicht konkret bestritten hat - die Abänderung des ursprünglichen Grundstückskaufvertrages vom 10.08.2004 durch die notarielle Änderungsvereinbarung vom 23.03.2005 mit seiner Zustimmung erfolgt ist. Wenn jedoch die Aufhebung der in dem Vertrag vom 10.08.2004 erklärten Auflassung in Übereinstimmung mit dem Beklagten erfolgt ist, der Beklagte also damit einverstanden war, dass die Kläger zunächst Eigentümer der streitbefangenen Wohnung bleiben sollten, konnte er nicht davon ausgehen, dass damit zugleich auch die zwischen ihnen bestehende Auseinandersetzung über die Mängel des Wohnungseigentums beendet sein sollte und die Kläger, obwohl sie Eigentümer des Wohnungseigentums bleiben sollten, auf die ihnen zustehenden Gewährleistungsrechte verzichten würden. Für die Annahme eines solchen stillschweigenden Verzichts auf die Gewährleistungsrechte sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr beruhte die in der notariellen Vereinbarung vom 10.08.2004 eingegangene Verpflichtung, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, gerade auf der Grundlage, dass die Kläger nicht Eigentümer der streitbefangenen Wohnung bleiben sollten. Nachdem diese Grundlage jedoch aufgrund der mit Zustimmung des Beklagten erfolgten Änderungsvereinbarung vom 23.03.2005 weggefallen ist und damit zugleich klargestellt ist, dass die Bedingung aus der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 nicht mehr eintreten kann, sind die Kläger nicht länger an den Inhalt der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 gebunden. Denn anderenfalls hätten die Kläger nicht nur die Darlehensraten für die von ihnen von der K GmbH erworbene neue Wohnung, sondern darüber hinaus weiterhin auch für die streit-
- 8 - befangene Wohnung aufbringen müssen, ohne die Möglichkeit zu haben, begründete Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Dies war von den Klägern auch für den Beklagten erkennbar bei Abschluss der Prozessvereinbarung vom 10.08.2004 nicht gewollt und konnte von dem Beklagten auch nicht dahingehend verstanden werden. 2. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch aus 635 BGB a. F. in Höhe von 153.195,63 Zug um Zug gegen Rückauflassung und Übergabe der streitbefangenen Eigentumswohnung zu. Der zugrunde liegende Sachverhalt richtet sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, da der dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zugrunde liegende notarielle Grundstückskaufvertrag vom 11.05.1995 vor diesem Datum geschlossen worden ist (Art. 229 5 S. 1 EGBGB). Zur Begründung des Anspruchs dem Grunde nach verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, die von dem Beklagten im Rahmen der Berufungsinstanz nicht weiter substanziiert angegriffen worden sind. Zu ergänzen ist lediglich, dass auch von einem Verschulden, welches für den Schadensersatzanspruch nach 635 BGB a. F. Voraussetzung ist, auszugehen ist. Der Beklagte hat insoweit keine Umstände vorgetragen, nach denen von einem fehlenden Verschulden hinsichtlich der Einhaltung der Anforderungen der DIN 4109 betreffend den Schallschutz auszugehen wäre. Auch wäre eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung i.s.d. 634 Abs. 1 BGB a. F. im Streitfall entbehrlich gewesen, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung unter Hinweis auf die Unzumutbarkeit ernsthaft und endgültig verweigert hat. Hinsichtlich der Schadenshöhe ist im Hinblick darauf, dass die Kläger seit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht weitere Mieteinnahmen eingezogen haben, der vom Landgericht ausgeurteilte Betrag dahingehend zu korrigieren, dass diese Mieteinnahmen im Wege des Vorteilsausgleichs ebenfalls auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind. Das Landgericht hat zutreffend den Wert der Selbstnutzung der Wohnung durch die Kläger bis zum 30.04.2005 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2006, 53, 54) für jedes Jahr der Selbstnutzung auf ein Achtzigstel des Investitionsaufwandes bemessen und von diesem Wert im Hinblick auf die vorhandenen Schallschutzmängel einen prozentualen Abzug vorgenommen, dessen Höhe von 15 % nicht zu beanstanden ist. Daraus ergibt sich, wie vom Landgericht zutreffend errechnet, ein anzurechnender Nutzungsvorteil in Höhe von 17.813,82. Weiterhin sind die aus der Vermietung der
- 9 - Wohnung seit dem 01.05.2005 gezogenen Nutzungsvorteile anzurechnen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 890 f). Über den vom Landgericht im Zeitpunkt vom 01.05.2005 bis 30.11.2006 zugrunde gelegten Betrag von 9.149,25 sind für den Zeitraum Dezember 2006 bis einschließlich Mai 2007 weitere 2.880,00 anzurechnen, so dass sich insgesamt ein Nutzungsvorteil in Höhe von 12.429,25 ergibt. Bei der Berechnung ist der Senat davon ausgegangen, dass die monatlichen Mieteinnahmen in Höhe von 480,00, wie von der Klägervertreterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 03.11.2006 mitgeteilt, unverändert geblieben sind, worauf der Senat im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, ohne dass die Kläger dem entgegengetreten sind. Von dem anzurechnenden Nutzungsvorteil in Höhe von 12.429,25 ist der vom Landgericht auf 2 % geschätzte Erhalt- und Reparaturaufwand abzuziehen, so dass ein im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigender Betrag von 12.180,67 verbleibt. Somit ergibt sich folgende Schadensberechnung: Investitionsaufwand 179.634,89 abzgl. gezogener Nutzungsvorteile durch Eigennutzung im Zeitraum 01.01.1996-30.04.2005 17.813,82 durch Vermietung im Zeitraum vom 01.05.2005-31.05.2007 12.180,67 verbleibender Schadensersatzbetrag 149.640,41 zzgl. weiterer Schadenspositionen Gutachterkosten, Kosten Luftentfeuchter, erhöhter Stromverbrauch 3.555,22 Gesamtforderung 153.195,63 Die Berufung des Beklagten hat darüber hinaus Erfolg, soweit das Landgericht den Klägern Verzugszinsen seit dem 19.04.2006 zuerkannt hat. Der Beklagte befindet sich mit der Zahlung nicht in Verzug. Da er zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückübereignung der streitbefangenen Eigentumswohnung verpflichtet ist, konnte er dem Rückzahlungsanspruch der Kläger gem. 320 Abs. 1 BGB seine Gegenforderung auf Rückübereignung entgegenhalten. Die Kläger hätten demnach Zahlungsverzug nur herbeiführen können, wenn sie ihre Gegenleistung der Auflassungserklärung dem Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten (vgl. BGHZ 116, 244, 249 f). Ein solches tatsächliches Angebot gem. 294 BGB ist jedoch nicht erfolgt. Voraussetzung dafür ist, dass die Kläger dem Beklagten die Auflassung in der Weise angeboten hätten, dass sie einen Termin zur Auflassung beim Notar unter Wahrung einer angemessenen Frist mitgeteilt hätten und zu diesem Termin bei dem Notar erschienen wären, um die Auflassung in der Form des 29 Abs. 1 S. 2 GBO in
- 10 - Gegenwart des Gläubigers zu erklären. Annahmeverzug wäre in dem Fall eingetreten, wenn der Beklagte dem Termin ferngeblieben wäre oder die Angebotserklärung nicht angenommen hätte (vgl. BGH a.a.o.). Ob im Streitfall ein wörtliches Angebot gem. 295 BGB ausgereicht hätte, braucht nicht entschieden zu werden. Das Angebot der Kläger in dem Mahnschreiben vom 30.03.2006 (Bl. 296 GA) stellt jedenfalls kein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot dar, denn die Kläger haben damit lediglich angeboten sich zu verpflichten, die Eigentumswohnung an den Beklagten zurückzugeben. Erforderlich ist jedoch das Angebot der Auflassung, also der konkreten Rückübereignung. Da der Rückzahlungsanspruch aufgrund der bestehenden Einrede nicht durchsetzbar ist, entfällt auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen gem. 291 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz auf 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO sowie hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Berufung hinsichtlich der weiteren im Rahmen des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Mieteinnahmen sowie der Verzugszinsen Erfolg hat, handelt es sich um eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, die zwar einen Gebührensprung veranlasst hat, jedoch nur geringfügig höhere Kosten verursacht hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den 708 Nr. 10, 711 S. 1, 709 S. 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, bei der der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, so dass weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht erfordern. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 155.123,42 festgesetzt ( 3 ZPO i.v.m. 47 Abs. 1 S. 1 GKG).
- 11 - Beckmann Funder Kyrieleis