VERGABEKAMMER SCHLESWIG-HOLSTEIN beim Ministerium für Wissenschaft, Wirtschaft und Verkehr Reventlouallee 2-4, 24105 Kiel Leitsätze: 1. Der Wortlaut des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sieht keine zwingende Wartefrist zwischen Erklärung der Rüge und Einreichung des Nachprüfungsantrags vor, so dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von der Beachtung einer solchen Wartefrist auch nicht zwingend abhängig gemacht werden kann. 2. Fügt ein Bieter Eignungsnachweise, die der Auftraggeber nach 7 Nr. 4 VOL/A fordern durfte und die zwingend mit dem Angebot vorzulegen waren, seinem Angebot nicht bei, ist er wegen nicht nachgewiesener Eignung nach 25 Nr. 2 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen. B E S C H L U SS Az.: VK-SH 27/07 In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Firma xxx, vertreten durch den Geschäftsführer xxx, xxx, xxx - Antragstellerin (ASt)- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx g e g e n 1
die Stadt xxx, vertreten durch den Bürgermeister xxx, Fachbereich Finanzen, xx, xxx, - Antragsgegnerin (Agg) - beigeladen: Firma xxx, vertreten durch die Geschäftsführerin xxx, xxx, xxx - Beigeladene (Bg) - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren Straßenreinigung, Reinigung der Radwege sowie Leerung der Abfallsammelbehälter in den Grünanlagen und im Stadtgebiet der Stadt xxx - Vergabe-Nr. 2007/S 145-180447 hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am 28.01.2008 auf die mündliche Verhandlung vom 21.01.2008 durch die Vorsitzende Tahal, die hauptamtliche Beisitzerin Schulz und den ehrenamtlichen Beisitzer Klehn beschlossen: 1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin erneut zu werten. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. 2
4. Die Beigeladene trägt die zum Zwecke ihrer Rechtsverfolgung entstandenen Kosten selbst. 5. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von 2591,43 Euro festgesetzt. 6. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Verfahrensgebühr befreit ( 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG-SH). Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro wird nach Bestandskraft dieser Entscheidung von der Geschäftsstelle erstattet. Gründe: A. Die Agg schrieb unter dem Datum der Bekanntmachung vom 31.07.2007 im Amtsblatt der Europäischen Union das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren Straßenreinigung, Reinigung der Radwege sowie Leerung der Abfallsammelbehälter in den Grünanlagen und im Stadtgebiet der Stadt xxx unter der Vergabe-Nr. 2007/S 145-180447 im offenen Verfahren aus. In ihren in der Bekanntmachung formulierten Teilnahmebedingungen forderte die Agg unter III.2.1 Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: - Kopie des aktuellen Handelsregisterauszuges oder einer nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes, in dem das Unternehmen ansässig ist, vergleichbaren Eintragung oder einer anderen geeigneten Bescheinigung, aus welcher Rechtsform und Beteiligungsverhältnisse des Bieters hervorgehen - Auskunft aus dem Gewerbezentralregister oder vergleichbarer ausländischer Nachweis - Nachweis der Eintragung im Berufs- oder Handelsregister oder wie vor 3
- Nachweis über Handwerksrolleneintragung bzw. Registratur bei der Industrie- und Handelskammer oder wie vor - Nachweis der Zahlung von Steuern und Abgaben sowie Beiträgen zur ges. Sozialvers. - Nachweis der entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung - Erklärung, dass ausschließlich sozialversicherungspflichtiges Personal eingestellt wird - Eigenerklärung über das Nichtvorliegen der in den 7 Nr. 5 und 7a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A genannten Ausschließungsgründe (u.a. rechtskräftige Verurteilung, Insolvenzverfahren, schwere Verfehlung, falsche Erklärung) - Unbedenklichkeitsbescheinigung vom Finanzamt - Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse - Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft In III.2.2 forderte die Agg Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung; Angabe von Referenzen kommunaler Auftraggeber der letzten 3 Jahre mit Nennung der Ansprechpartner; Erklärung über den Gesamtumsatz in den letzten 3 Geschäftsjahren/pro Jahr. In III.2.3 forderte die Agg Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Angaben zu den eingesetzten Fahrzeugen (Anzahl, Alter, Wendekreis, Gewicht und Radstand). Insgesamt forderten 22 Unternehmen die Unterlagen bei der Agg an. Gemäß Seite 2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren die geforderten Angaben und Formalitäten mit dem Angebot vorzulegen. Gemäß Ziffer 2.2 ihrer Bewerbungsbedingungen erklärte die Agg: Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden. Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. 4
Ende der Angebotsabgabefrist war der 01.10.2007 um 23:59 Uhr. Bis zum Eröffnungstermin am 02.10.2007 um 10:00 Uhr gingen bei der Agg 13 Angebote ein, darunter das der ASt sowie das der Bg. Der Angebotsumschlag der ASt trug den Eingangsstempel vom 01.10.2007, der der Bg den Eingangsstempel vom 02.10.2007. Mit Ausnahme der Referenzen und der Angaben zu den eingesetzten Fahrzeugen fügte die Bg ihrem Angebot sämtliche geforderten Angaben und Formalitäten nicht bei. Die Agg forderte die Bg auf, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Finanzamt, Krankenkasse und Berufsgenossenschaft, den Eintrag Handwerksrolle bzw. Registratur in der Industrie- und Handelskammer, den Nachweis über die Betriebshaftpflichtversicherung sowie die Erklärung über den Gesamtumsatz nachzureichen. Die Bg kam dieser Aufforderung im Laufe der nachfolgenden Wochen nach. Die ASt fügte ihrem Angebot nicht den geforderten Nachweis über Handwerksrolleneintragung bzw. Registratur bei der Industrie- und Handelskammer bei. Zur Frage der Qualitätssicherung erklärte die ASt in ihrem Angebot: Die Qualitätskontrolle findet mittels GPS statt. Die Bg führte zu dieser Frage aus, ihre neu eingestellten Fahrer würden geschult und in die Straßenverhältnisse eingewiesen, bei Bedarf werde sie eine Zweitleerung durchführen lassen, durch bereitgestellte Formulare, in die sich die jeweiligen Fahrer eintragen, lasse sich der jeweils im Einsatz gewesene Fahrer rückverfolgen. Zudem würden Beanstandungen durch den verfügbaren Notdienst beseitigt. Als Wertungskriterien legte die Agg in ihrer Bekanntmachung fest: Preis: 70% Plausibilität der Kalkulation: 15% Qualitätssicherung: 15% Auf der letzten Seite ihres Vergabevermerks vermerkte die Agg: Preiskalkulation und Qualitätskontrolle sind Teil der Bewertungsmatrix und werden nicht 5
nachgefordert. Die zusätzlich geforderten Nachweise können bei Bedarf jederzeit nachgefordert werden. Von den 13 eingegangenen Angeboten schloss die Agg 4 Angebote vollständig und 2 Angebot jeweils in Bezug auf 2 Lose wegen fehlender geforderter Angaben zu den Wertungskriterien Preiskalkulation und Qualitätssicherung von der weiteren Wertung aus. Nach vorgenommener Wertung der verbliebenen Angebote belegte die ASt mit 76,60 Punkten den 2. Platz hinter der Bg mit 79,84 Punkten. Dabei gab die ASt das preislich günstigste Angebot ab und erhielt dabei im Kriterium Preis 70,00 Punkte, wobei die Bg im Kriterium Preis 64,24 erhielt. Im Kriterium Plausibilität der Kalkulation erhielten sowohl ASt als auch Bg jeweils 5,60 Punkte. Im Kriterium Qualitätssicherung erhielt die ASt 1 Punkt, die Bg hingegen 10 Punkte. Mit Schreiben vom 29.11.2007 informierte die Agg die Bg darüber, dass sie den Zuschlag auf ihr Angebot erteilt habe. Mir Schreiben vom selben Tag informierte die Agg die ASt darüber, dass der Zuschlag an einen anderen Bieter erteilt worden sei, da diese unter Berücksichtigung der Wertungskriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Mit Schreiben vom 30.11.2007 erhob die ASt gegenüber der Agg Einspruch gegen die Vergabe an einen anderen Bieter. Die Begründung der Agg könne sie nicht nachvollziehen, weshalb sie Beschwerde einlege. Ebenfalls am 30.11.2007 hat die ASt ihren Nachprüfungsantrag vor der erkennenden Kammer gestellt. Darin rügt sie die nicht mindestens 14 Tage vor der beabsichtigten Zuschlagserteilung erfolgte Mitteilung. Sie rügt außerdem den verspäteten Eingang des Angebots der Bg sowie die Tatsache, dass die Bg geforderte Nachweise ihrem Angebot nicht beigefügt habe. Zudem ist sie der Auffassung, ihr Verweis auf GPS sei im Rahmen der Qualitätssicherung ausreichend gewesen. Jedenfalls aber sei der enorme Punkteunterschied zwischen 1 Punkt für sie selbst und 10 Punkten für die Bg nicht gerechtfertigt. Die ASt beantragt, 6
1. die Agg zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der ASt zu wiederholen, 2. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der ASt notwendig war. Der Agg beantragt, den Nachprüfungsantrag der ASt zurückzuweisen. Die Bg stellt keine Anträge. Die Agg hat die unterlegenen Bieter zwischenzeitlich mit Schreiben vom 04.12.2007 darüber informiert, dass der Zuschlag nach Ablauf der Frist auf das Angebot der Bg erteilt werden soll. Im Übrigen hält sie die Ausführungen der ASt zum Kriterium Qualitätssicherung weiterhin für unzureichend, um mehr als einen Punkt erhalten zu können. So habe sie nicht ausgeführt, wie der Einsatz des GPS umgesetzt werden solle. Ihre Angabe habe gerade einmal die Minimalanforderung zum Kriterium Qualitätssicherung erfüllt. So habe sie die Angabe der ASt dahingehend gewertet, dass sie auf dieses Kriterium formal zwar eingegangen sei, ihre Angabe inhaltlich aber ungeeignet und nicht verwendbar gewesen sei. Demgegenüber habe die Bg weitaus detailliertere Ausführungen zur Qualitätssicherung gemacht. Mit Beschluss vom 19.12.2007 hat die Vorsitzende die Entscheidungsfrist auf den 18.01.2008 und mit Beschluss vom 14.01.2007 auf den 28.01.2008 verlängert. Nach Aufforderung durch die Agg hat die ASt die Verlängerung der Bindefrist ihres Angebotes bis zum 29.02.2008 erklärt. 7
Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen (vgl. 117 Abs. 3 VwGO, 313 Abs. 2 ZPO). B. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (I.) und in der Sache begründet (II.). I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist eröffnet, da der Agg als Gebietskörperschaft ein öffentlicher Auftraggeber gemäß 98 Nr. 1 GWB ist, der einen Dienstleistungsauftrag gemäß 99 Abs. 1, 4 GWB vergeben will, welcher den maßgeblichen Schwellenwert gemäß 2 Nr. 3 VgV, 3 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. 100 Abs. 1 GWB überschreitet. Denn gemäß 3 Abs. 3 Satz 1 VgV ist bei Dienstleistungsverträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten für die Schätzung des Auftragswertes der Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages zugrunde zu legen. Vorliegend soll der Auftrag für einen Zeitraum von 48 Monaten vergeben werden. Der Agg hat den Gesamtauftragswert demnach für die gesamten vier Jahre auf 383.557,44 EUR geschätzt, was deutlich oberhalb des Schwellenwerts liegt. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht der bereits erteilte Zuschlag an die Bg nicht entgegen. Gemäß 104 Abs. 2 Satz 1 GWB dürfen zwar nur Rechte aus 97 Abs. 7 geltend gemacht werden, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, was gleichzeitig voraussetzt, dass zum Zeitpunkt der Geltendmachung seiner Rechte überhaupt ein Vergabeverfahren durchgeführt wird, dieses also bereits begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Daher ist ein Nachprüfungsantrag grundsätzlich unzulässig, wenn er sich gegen ein bei seiner Einreichung schon (wirksam) beendetes Vergabeverfahren richtet (vgl. u.a. erkennende Kammer, Beschluss vom 10.02.2005, VK-SH 02/05; 1. VK Bund, Beschluss vom 20.10.2004, VK1-183/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.12.2003, Verg 37/03). Im streitgegenständlichen Fall wurde das Vergabeverfahren durch die erfolgte Zuschlagserteilung allerdings nicht wirksam beendet. 8
Zwar hat die Agg auf das Angebot der Bg einen rechtswirksamen Zuschlag durch das Schreiben an die Bg vom 29.11.2007 erteilt. Der Zuschlag ist nach absolut herrschender Auffassung nichts anderes als die Annahmeerklärung im allgemeinen bürgerlichen Vertragsrecht ( 146 ff. BGB; vgl. OLG Thüringen, Beschluss vom 29.05.2002, 6 Verg 2/02; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12.05.2005, VK 17/05). Demnach wird der rechtliche Vorgang der Angebotsannahme im Vergaberecht mit dem Ausdruck des Zuschlags bezeichnet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2000, X ZB 14/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.03.2001, Verg 30/00). Unter den Begriff des Zuschlags im Sinne von 114 Abs. 2 Satz 1 GWB fällt jeder (zivilrechtlich wirksame) Vertragsschluss (so OLG Naumburg, Beschluss vom 30.05.2002, 1 Verg 14/01), mit dem ein öffentlicher Auftrag vergeben wird, selbst wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung wie beispielsweise der Ausschreibungspflicht geschehen sollte. Aus den zivilrechtlichen Grundsätzen folgt nichts anderes: Gegenstand und Inhalt eines Vertrages müssen derart bestimmt sein, dass die Annahme eines Vertragsangebotes durch ein einfaches Ja erfolgen kann (vgl. Palandt, Rn 1 zu 145 m.w.n. aus der Rspr. und Lit.). So liegt der Fall hier. Das Angebot der Bg war klar und eindeutig definiert, so dass die Agg lediglich zustimmen musste. So fallen Zuschlag (Vertragschluss) und tatsächliche (formale) Vertragsunterzeichnung auseinander. Entgegen der Auffassung der Agg kommt es hier nicht mehr auf die tatsächliche Unterzeichnung des Vertrages durch die Bg an. Denn bereits vorher, spätestens mit Schreiben vom 29.11.2007, in dem der zuständige Mitarbeiter der Agg die Vertragsexemplare mit der Bitte um Unterzeichnung übersandte, nahm die Agg das Angebot der Antragstellerofferte schriftlich an. Die Unterschriften der Agg waren im Übrigen im Vertragsexemplar bereits enthalten. Die Unterschriftsleistung der Bg sollte lediglich noch eine Formsache sein, die keinen Einfluss auf die Zuschlagserteilung selbst hat. Zwar ist der Zuschlag erteilt worden; das Vergabeverfahren wurde dadurch allerdings nicht wirksam beendet. Denn die Zuschlagserteilung ist aufgrund der Rechtsvorschrift des 13 Satz 6 VgV nichtig. Ein abgeschlossener Vertrag ist dann nichtig, wenn der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote unberücksichtigt bleiben sollen, nicht spätestens 14 Kalendertage vor dem beabsichtigten Vertragsschluss über den Namen des Bieters informiert hat, dessen Angebot angenommen werden soll. Diese Mitteilung hat die Agg gegenüber den unterlegenen Bietern unterlassen. 9
Infolgedessen wurde das Vergabeverfahren durch die Zuschlagserteilung nicht beendet. Die ASt ist auch antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergaberechtsvorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die ASt ist ein erwerbswirtschaftliches Dienstleistungsunternehmen, hat durch die Abgabe ihres Angebots ein offenkundiges unmittelbares Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag und macht eine mögliche Verletzung in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch unzulässige Zuschlagserteilung, Berücksichtigung eines verspätet und unvollständig eingegangenen Angebots und fehlerhafte Wertung ihres Angebots geltend. Der ASt droht auch ein Schaden i.s.v. 107 Abs. 2 Satz 2 GWB. An die Schadensdarlegung sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig sein, und ein Schaden muss denkbar sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004-2 BvR 2248/03). Alles andere ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Die Darlegung oder gar der substantiierte Nachweis, dass der Antragsteller bei einem rechtmäßigen Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte oder dass er eine echte Chance" auf den Zuschlag gehabt hätte, sind somit nicht erforderlich, um den Zulässigkeitsanforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu genügen (vgl. BVerfG, a.a.o.; BGH, Beschluss vom 18.05.2004 - X ZB 7/04). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom 30.08.2006 - VK-SH 20/06). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die ASt hat das preislich günstigste Angebot abgegeben und liegt mit 10
diesem nach der Wertung an aussichtsreicher zweiter Position. Wenn das Angebot der Bg wegen verspäteten Eingangs bzw. nicht nachgewiesener Eignung von der Wertung ausgeschlossen werden müsste, hätte sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, der bei Verbleib des Angebots der Bg in der Wertung gefährdet ist. Dies reicht für die Annahme eines drohenden Schadens aus. Die ASt hat auch gemäß 107 Abs. 3 Satz 3 GWB unverzüglich gegenüber der Agg gerügt. Nach überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003-1 Verg. 4/03; VK Lüneburg, Beschluss vom 11.01.2007 - VgK-36/2006). Von der erfolgten Zuschlagserteilung und dem Umstand, dass sie aufgrund ihrer Ausführungen zum Kriterium Qualitätssicherung insgesamt nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, erfuhr die ASt erst durch die Mitteilung der Agg vom 29.11.2007. Mit Schreiben vom 30.11.2007 hat die ASt gegenüber der Agg vergaberechtskonform gerügt. Aus der Tatsache, dass die ASt mit Schreiben vom selben Tage, mithin auch vom 30.11.2007, gleichzeitig ihren Nachprüfungsantrag bei der erkennenden Kammer gestellt hat, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. In der Frage der gleichzeitigen Versendung der Rüge an den Antragsgegner und des Nachprüfungsantrags an die Kammer ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Nach einer Auffassung (VK Nordbayern, Beschluss vom 3.4.2002-320.VK-3194-07/02) dient die Rüge zwar vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird. Aus diesem Grund sei die Rüge grundsätzlich vor dem Nachprüfungsantrag zu erklären (ebenso 1. VK Bund, Beschluss vom 16.06.2006 - VK 1-34/06; VK Hessen, Beschluss vom 10.7.2002-69 d VK-28/2002).Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Sie liest in die Vorschrift des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Voraussetzung hinein, die deren Wortlaut nicht hergibt. Der Wortlaut des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sieht keine zwingende Wartefrist zwischen der Erklärung der Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrags vor, so dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von der Beachtung einer solchen Wartefrist auch nicht zwingend abhängig gemacht werden kann (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.07.2001 - Verg 16/01; OLG Dresden, Beschluss 11
vom 17.8.2001 - WVerg 5/01; VK Hamburg, Beschluss vom 25.7.2002 - VgK FB 1/02; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 7.3.2003-1 VK 6/03, 1 VK 11/03). Die Rügeobliegenheit soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken (Begründung der Bundesregierung vom 3. Dezember 1997 - BT-Drucksache 13/940 zu 117 [später 107] GWB, abgedruckt in WuW-Sonderheft GWB, 6. GWB-Novelle, S. 163: "Absatz 3 enthält eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zur Vermeidung unnötiger Verfahren."). Richtig ist demnach, dass ein Bieter unter Berücksichtigung dieses Sinn und Zwecks möglicherweise dann nicht schutzwürdig ist, wenn er die Zeit in aller Ruhe verstreichen lässt, um dann zeitgleich mit dem Einreichen seines Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. So liegt der Fall vorliegend indes gerade nicht. Aus Sicht der ASt stand die Zuschlagserteilung nicht nur drohend bevor. Vielmehr war diese laut Mitteilung der Agg bereits erfolgt. In einer solchen Konstellation ist es einem Bieter nicht zuzumuten, nach erfolgter Rüge gegenüber dem Auftraggeber mit der Einreichung seines Nachprüfungsantrags erst eine gewisse Zeit zu warten, wobei ohnehin unklar wäre, wie lange er denn warten müsste, da es eine Reaktionsfrist bis zur Zuschlagserteilung mangels Mitteilung über den bevorstehenden Zuschlag in dieser Konstellation gerade gar nicht gibt. II. Der Nachprüfungsantrag ist auch in der Sache begründet. Die Agg hat die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Bg und Einbeziehung des Angebots der ASt erneut vorzunehmen. Das Angebot der Bg ist wegen nicht nachgewiesener Eignung zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen. Zugleich verbleibt das Angebot der ASt als wirtschaftlich günstigstes in der Wertung. Das Angebot der Bg ist nicht bereits nach dem Wortlaut des 25 Nr. 1 Abs. 1 e) VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Nach dieser Vorschrift werden solche Angebote ausgeschlossen, die verspätet eingegangen sind, es sei denn, dass 12
der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind. Das Angebot der Bg ging bei der Agg nicht verspätet ein. Zwar trägt der Angebotsumschlag der Bg den Eingangsstempel vom 02.10.2007. Zur Überzeugung der Kammer hat die Bg in der mündlichen Verhandlung jedoch glaubhaft darlegen können, dass sie das Angebot bereits am 01.10.2007 nach Dienstschluss in den Briefkasten der Agg einwarf. Auf die Bitte der Kammer, diesen Briefkasten zu beschreiben, führte die Bg hinreichend detailliert aus, wie dieser Briefkasten gestaltet ist. Diese Beschreibung wurde von der Agg bestätigt. Zudem bestätigte die Agg, dass ihr Briefkasten über keinerlei Vorrichtung zur Zeiterfassung verfüge. So würden die Eingänge jeden Morgen gleich nach Dienstschluss geöffnet und mit dem Eingangsstempel des jeweiligen Tages versehen. Insofern würden also Angebote, die zwar am 01.10.2007, jedoch nach Dienstschluss, eingingen, den Eingangsstempel vom darauf folgenden Tag tragen. Nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zweifelt die Kammer nicht am Wahrheitsgehalt des Vortrags der Bg. 2. Das Angebot der Bg ist hingegen deshalb zwingend von der Wertung auszunehmen, da dieses zur Beurteilung der Eignung geforderte, mit Angebot einzureichende Nachweise nicht enthielt und die Bg somit ihre Eignung nicht hinreichend nachgewiesen hat. Werden zulässigerweise geforderte Eignungsnachweise nicht in der geforderten Form vorgelegt, führt dies gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss eines Angebotes von der Wertung. Nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nämlich nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. So sind anhand der vorgelegten Nachweise nur die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet. Dementsprechend darf das Angebot eines Bieters auch nur dann gewertet werden, wenn ihm sämtliche zurecht geforderten Eignungsnachweise beigefügt waren (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.03.20007 II 13
Verg 05/07; Beschluss vom 07.03.2006 VII Verg 98/05; 1. VK Bund, Beschluss vom 21.05.2007 VK1-32/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2005 VII Verg 40/05; Beschluss vom 09.03.2007 - VII Verg 5/07, Beschluss vom 28.06.2006 VII 18/06 Beschluss vom 13.01.2006 - Verg 83/053; VK Bund, Beschluss vom 29.07.2005 - VK 3-76/05). Zum Nachweis der Eignung geforderte Belege unterfallen auch nicht dem Begriff der Angaben und Erklärungen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 lit a, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2006 - Verg 18/06; Beschluss vom 14.10.2005 - Verg 40/05; VK Düsseldorf, Beschluss vom 24.04.2007 - VK-11/2007-L; 3. VK Bund, Beschluss vom 07.02.2007 - VK 3-07/07; Beschluss vom 18.01.2007 - VK 3-153/06; 1. VK Sachsen, Beschluss vom 24.05.2007-1/SVK/029-07; Beschluss vom 13.04.2006-1/SVK/028-06; 3. VK Saarland, Beschluss vom 12.12.2005-3 VK 3/2005 und 3 VK 4/2005; VK Hessen, Beschluss vom 30.11.2005-69 d VK-83/2005; VK Südbayern, Beschluss vom 07.04.2006-07-03/06; Beschluss vom 24.11.2005 - Z3-3-3194-1-42-09/05). Fehlende Eignungsnachweise führen daher zwingend zum Angebotsausschluss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg 11/04; a.a. unter der Annahme der Anwendbarkeit von 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A: OLG Saarbrücken, Beschluss vom 12.05.2004-1 Verg 4/04). Der entsprechende Nachweis obliegt dem Bieter. Denn er trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ein vollständiges Angebot eingereicht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003 - Verg 47/03; 3. VK Bund, Beschluss vom 29.07.2005 - VK 3-76/05. Im Rahmen der Bekanntmachung forderte die Agg in ihren Teilnahmebedingungen die auf S. 3 des Beschlusses einzeln aufgeführten Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen. Mit Ausnahme der Referenzen und der Angaben zu den eingesetzten Fahrzeugen fügte die Bg ihrem Angebot sämtliche geforderten Unterlagen nicht bei. Die Agg durfte diese Unterlagen gemäß 7 Nr. 4 VOL/A auch einfordern. Nach dieser Vorschrift können von den Bewerbern zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Forderung ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein 14
berechtigtes Interesse an den in der Ausschreibung aufgestellten Forderungen besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheinen und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränken (3. VK Bund, Beschluss vom 29.01.2007 - VK 3-04/07; Beschluss vom 18.01.2007 - VK 3-150/06; VK Arnsberg, Beschluss vom 29.12.2006 - VK 31/06; VK Münster, Beschluss vom 23.10.2003 - VK 19/03); 2. VK Bund, Beschluss vom 10.06.2005 - VK 2-36/05). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der besagten Unterlagen erfüllt, deren Einforderung durch den Gegenstand des Auftrags also gerechtfertigt. Dies ergibt sich zum einen aus dem Sinn und Zweck dieser Unterlagen sowie auch aus 7 Nr. 5 d) VOL/A, wonach von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden können, die ihre Verpflichtung zur Zahlung von Steuern sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß abgegeben haben. Diese Unterlagen sind Eignungsnachweise im Sinne von 25 Nr. 2 VOL/A, denn bei diesen Unterlagen handelt es sich um solche, die dem Nachweis der Zuverlässigkeit und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters im Sinne von 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A (VK Münster, Beschluss vom 09.03.2004 - VK 2/04) dienen. Zuverlässig ist, wer die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und für eine ordnungsgemäße Betriebsführung bietet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg 11/04). Hierzu gehört, dass er bisher seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist, zu denen vor allem die Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben gehört. Der finanzielle Aspekt der Leistungsfähigkeit verlangt, dass das Unternehmen über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, seinen laufenden Verpflichtungen gegenüber seinem Personal, dem Staat und sonstigen Gläubigern nachzukommen. Hier geben die geforderten Unbedenklichkeitsbescheinigungen des zuständigen Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Berufgenossenschaft Aufschluss darüber, ob der Bieter jeweils seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Steuern, Krankenkassen- und Berufsgenossenschaftbeiträgen nachgekommen ist. Sie lassen daher erkennen, ob er über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt und seinen Verpflichtungen regelmäßig nachkommt, denn die Nichtzahlung oder die säumige Zahlung von Steuern mit einem Auflaufenlassen von Steuerrückständen ist ein Indiz für das Fehlen genügender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Ferner bezweckt 7 Nr. 5 d) VOL/A, dass der öffentliche Auftraggeber, der gemäß 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A "unlautere Verhaltensweisen bekämpfen" muss, möglichst nur mit solchen 15
Bieterunternehmen in vertragliche Beziehungen tritt, die sich gesetzmäßig verhalten und auch ihre steuerrechtlichen Pflichten erfüllen (BGH, Urteil vom 21.3.1985 - VII ZR 192/83, zu den ungesunden Begleiterscheinungen aus 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A). Denn Zweck dieser Vorschrift ist auch, dass sich der Auftraggeber schon im Vorfeld bei der Angebotsprüfung vor der möglichen Inanspruchnahme durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen schützt, die das Finanzamt wegen der Steuerschulden des potentiellen Auftragnehmers verhängt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.6.2002 - Az.: Verg 26/02). Die Bg hat ihrer Pflicht zur Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Finanzamt und Krankenkasse auch nicht etwa dadurch genügt, dass sie auf S. 2 des Vordrucks zur Angebotsabgabe durch ihre Unterschrift erklärt hat, ihren gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung der Steuern und Sozialabgaben nachgekommen zu sein (Ziffer 6). In der Bekanntmachung hatte die Agg nämlich ausdrücklich "Bescheinigungen" von Finanzamt und Krankenkasse gefordert. Hat der Auftraggeber aber eindeutig Nachweise von Dritten gefordert, ist eine Eigenerklärung nicht ausreichend (so auch VK Münster, Beschluss vom 27.04.2007 - Az.: VK 6/07), wenn er diese nicht akzeptiert. Festzuhalten bleibt, dass die Bg die geforderten Nachweise nicht mit Abgabe des Angebots erbracht hat. Zwar hat die ASt die von der Agg nachgeforderten Unterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens nachgereicht. Diese Nachforderung stellt jedoch eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne des 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 1 VOL/A dar, so dass die nach Ablauf der Angebotsabgabefrist eingereichten Unterlagen keine Berücksichtigung finden durften. Nach dieser Vorschrift darf nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit den Bietern über ihre Angebote nur verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter zu beheben. Andere Verhandlungen sind unstatthaft. Die Nachverhandlung ist dem Auftraggeber ausschließlich als eine Aufklärungsmaßnahme im engeren Sinne gestattet. Sie darf nicht dazu dienen, dem Bieter eine Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen. So darf 24 VOL/A insbesondere nicht dazu dienen, zur Herstellung der Wertungsfähigkeit im Angebot fehlende, zwingende Angaben nachzuholen, da sonst die Gebote der Transparenz und des chancengleichen Wettbewerbs gemäß 97 Abs. 1, 2 GWB berührt würden (OLG Koblenz, Beschluss vom 07.07.2004 1 Verg 1 16
und 2/04; 2. VK Bund, Beschluss vom 13.06.2007 - VK 2-51/07; 2. VK Brandenburg, Beschluss vom 06.02.2007-2 VK 5/07; 3. VK Bund, Beschluss vom 07.02.2007 - VK 3-07/07 Beschluss vom 29.01.2007 - VK 3-04/07; Beschluss vom 18.01.2007 - VK 3-153/06; Beschluss vom 18.01.2007 - VK 3-150/06; Beschluss vom 20.07.2004 - VK 3-80/04). Dem steht auch nicht die Entscheidung des OLG Saarbrücken (Beschluss vom 12.05.2004 1 Verg 4/04) entgegen, wonach eine Ergänzung eines nach den Ausschreibungsunterlagen verlangten und fristgerecht eingereichten Eignungsnachweises kein unzulässiges Nachverhandeln, sondern eine zulässige Aufklärung von Zweifeln im Sinne des 24 VOL/A darstellt. Denn diese Entscheidung behandelt den Fall, dass der in Frage stehende Eignungsnachweis rechtzeitig vorgelegt wurde und lediglich Fragen aufwirft und somit Aufklärungsbedarf bietet. Dieser Fall ist vorliegend jedoch gerade nicht gegeben. Vorliegend geht es um ordnungsgemäß und zwingend geforderte Unterlagen, die gerade nicht rechtzeitig vorgelegt wurden. Diese Konstellation ist mit der der Entscheidung des OLG Saarbrücken nicht vergleichbar, deren Aussage daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Mit der gleichen Begründung war die Nachforderung auch nicht von 7a Nr. 5 VOL/A legitimiert. Nach dem letzten Satz dieser Vorschrift kann der Auftraggeber Unternehmen auffordern, die vorgelegten Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nur dann berechtigt, einen Bieter zur Vervollständigung aufzufordern, wenn ein konkreter Nachweis zwar vorgelegt wurde, dieser aber uneindeutig oder lückenhaft ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.2006 VII-Verg 92/05). Nicht dagegen bevollmächtigt diese Vorschrift den Agg, in Widerspruch zu 24 VOL/A die Nachreichung bis zum Abgabefrist überhaupt nicht vorgelegter Bescheinigungen zu fordern. Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut ( die vorgelegten Bescheinigungen zu vervollständigen ), d.h., die Bescheinigungen müssen bereits vorgelegt worden sein. Und vervollständigen kann man ohnehin nur etwas, das in Teilen bereits vorliegt. Zum anderen ergibt sich diese Beschränkung auch aus allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH, dass ein transparentes, gemäß 97 Abs.2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne Weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden (BGH, 17
Urteil vom 18.05.2004 - X ZB 7/04), war die Vergleichbarkeit der Angebote der Bg und der ASt zum Angebotsfristende nicht gegeben. Auch wenn der BGH in dem genannten Urteil ausdrücklich nur für den Bereich der VOB/A entschieden hat, so handelt es sich dennoch um einen allgemeinen Grundsatz, der auch im Bereich der VOL/A gilt (VK Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2006 VK-22 / 2006-L). Die Nachforderung bestimmter Angaben stellt dann eine Diskriminierung anderer Bieter dar. Es ist nicht auszuschließen, dass die Nachforderung vorliegend einen wie auch immer gearteten Wettbewerbsvorteil für die Bg mit sich bringt, wodurch eine Diskriminierung der ASt vorliegt. Hier ist ein zeitlicher Vorteil, der bei einer nachträglichen Einholung der geforderten Unterlagen anfällt, nicht von der Hand zu weisen. 7a Nr.5 VOL/A kann aber nicht als Rechtfertigungsnorm für eine Diskriminierung angesehen werden, sondern wird in seinem Anwendungsbereich gerade durch den Nichtdiskriminierungsgrundsatz beschränkt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 18.12. 2003-13 Verg 22/03; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.04.2004-1 Verg 1/04; VK Leipzig, Beschluss vom 06.03.2000-1/SVK/11-00, VK Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2006 VK-22 / 2006-L; VK Niedersachsen, Beschluss vom 01.09.2005 VgK 36/2005). Dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz hätte die Antragsgegnerin dadurch Genüge tun können, dass sie von ihr als nichtzwingend angesehene Nachweise mit dem Zusatz ist auf Verlangen vorzulegen versehen hätte. Dann wäre eine Gleichbehandlung der Bieter möglich gewesen. Entgegen der Auffassung der Agg (so auch im Vergabevermerk) ist eine Nachforderung der Eignungsnachweise nicht zulässig. Aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter ist der Auftraggeber an die in der Bekanntmachung bekannt gemachten Vorgaben gebunden. Er darf hiervon nicht im Nachhinein abweichen, also weder mehr noch weniger Eignungsnachweise verlangen. Denn ein Beurteilungsspielraum bei der Prüfung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters bezieht sich lediglich auf die Frage, ob auf der Grundlage der geforderten und entsprechend vorgelegten Eignungsnachweise die Eignung eines Bieters bejaht werden kann. Hingegen kommt dem Auftraggeber kein Ermessen dahingehend zu, von den bekannt gemachten Eignungsanforderungen abzuweichen (erkennende Kammer, Beschluss vom 16.09.2005 VK-SH 22/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2005 - Verg 40/05; 2. VK Bund, Beschluss vom 13.06.2007 - VK 2-51/07; 1. 18
VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006-1/SVK/031-06; VK Hessen, Beschluss vom 27.03.2006-69 d VK-10/2006; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.01.2006 - VK-SH 32/05; Beschluss vom 16.09.2005 - VK-SH 22/05; VK Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2006 - VK-50/2005-L; Beschluss vom 07.10.2005- VK-22/2005 - B; Beschluss vom 14.07.2003 - VK-19/2003-L). Würde ein Agg seine Anforderung dahingehend abstufen, dass er zunächst einen Nachweis durch einen Dritten, später lediglich eine zu unterschreibende Eigenerklärung fordert, läge darin eine solche unzulässige Abweichung von der Bekanntmachung. Ohnehin ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Agg mit der vorgedruckten Erklärung in Ziffer 6 tatsächlich auf das Erfordernis der Vorlage der Bescheinigungen verzichten wollte, da es sich bei diesem Blatt um einen vorformulierten Vordruck, der auch im Rahmen von Vergaben weit unterhalb der EU-Schwellenwerte von der Agg eingesetzt wird, handelt. Dies ergibt sich aus dem am Ende des Vordrucks formulierten Hinweises *) Die mit Sternchen versehenen Erklärungsinhalte der Nrn. 6,7 und 9 beziehen sich lediglich auf Angebote mit einer Auftragssumme im Wert von 10.000. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus also, dass dieses Blatt auch für Vergaben mit einem Auftragswert unterhalb von 10.000 eingesetzt wird. Demnach liegt der Schluss nahe, dass die Agg den Vordruck automatisiert eingesetzt hat und hinsichtlich der vorformulierten Erklärung in Ziffer 6 keine bewussten, auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren bezogene Maßnahmen, wie etwa den Verzicht auf die besagte Bescheinigung, ergreifen wollte. Damit die scharfe Sanktion des Ausschlusses gerechtfertigt ist, muss sich gemäß 17 Nr. 1 Abs. 2 m) aus der Bekanntmachung klar und unmissverständlich ergeben, dass die Vorlage der besagten Unterlagen überhaupt zwingend gefordert war. Vorliegend ging aus der Bekanntmachung anhand des Begriffs "erforderlich" ( Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen") klar hervor, dass die dort genannten Nachweise tatsächlich zwingend vorzulegen waren. Zudem wies die Agg in Nr. 2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich darauf hin, dass die geforderten, im Anschluss daran aufgezählten Unterlagen mit dem Angebot - und nicht etwa erst auf Verlangen und somit fakultativ - vorzulegen waren. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung muss sich zudem ergeben, zu welchem Zeitpunkt geforderte Unterlagen vorzulegen sind. In ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe hat die Agg 19
hinreichend auf den zwingenden Zeitpunkt der Vorlage, nämlich mit dem Angebot, hingewiesen. Unschädlich ist, dass sie den Zeitpunkt der Vorlage nicht bereits in der Bekanntgabe bekannt gegeben hat. Denn Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber im Sinn einer Teilnahmebedingung wie vorliegend einschlägig - gefordert ist, sind nach der zugrundezulegenden Auffassung eines verständigen Bieters mit dem Angebot einzureichen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2006 Verg 83/05). Dies ergibt sich aus der Funktion von Eignungsnachweisen, denn nur wenn diese bereits mit dem Angebot vorliegen, kann die Eignungswertung überhaupt von der Vergabestelle durchgeführt werden (1. VK Bund, Beschluss vom 04.08.2004 - VK 1-87/04). Die Vorlegung der besagten Unterlagen war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die ASt dem Agg aus dem letzten Vertragsverhältnis bekannt ist (sechs Jahre Stadtreinigung für die Agg) wobei zweifelhaft ist, ob tatsächlich die jetzige ASt oder nicht vielmehr ihre rechtliche Vorgängerin die Reinigung in den vergangenen sechs Jahren übernommen hat. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Denn wiederum kommt dem Auftraggeber kein Ermessen dahingehend zu, von den bekannt gemachten Eignungsanforderungen abzuweichen und auch bei Fehlen geforderter Eignungsnachweise die Eignung aus anderen Gründen anzunehmen, z.b. weil ihm der betreffende Bieter aus früheren Geschäftsbeziehungen bekannt ist (erkennende Kammer, Beschluss vom 16.09.2005 VK-SH 22/05; 3. VK Bund, Beschluss vom 19.03.2007 VK 3 16/07; VK Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2003 - VK- 19/2003-L). Denn auch Unternehmen, die dem Auftraggeber aus weiteren Geschäftskontakten bekannt sind, können nicht auf die vorhandene Kenntnis beim Auftraggeber verweisen, wenn Eignungsnachweise ausdrücklich als unverzichtbar gekennzeichnet sind (3. VK Bund, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3-16/07; VK Düsseldorf, B. v. 14.7.2003 - Az.: VK-19/2003-L). Dies ist vorliegend der Fall. Ungeachtet der Frage, ob ein Ausschluss im Falle des Fehlens zwingend geforderter Unterlagen überhaupt angedroht werden muss - die Rechtsprechung ist zumindest im Bereich der fehlenden Angaben und Erklärungen im Sinne der 25 Nr. 1 Abs. 2, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A insoweit uneinheitlich, siehe etwa VK Lüneburg, Beschluss vom 11.06.2004-203-VgK-18/2004; erkennende Kammer, Beschluss 20
vom 05.08.2004 - VK-SH 19/04, wobei fraglich ist, ob sich die Frage der Erfordernis der Ausschlussandrohung angesichts des zwingenden Ausschlusses bei fehlenden Eignungsnachweise nach 25 Nr. 2 VOL/A überhaupt stellt - hat die Agg in Ziffer 2.2. ihrer Bewerbungsbedingungen hinreichend deutlich auf Folgendes hingewiesen: Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden. Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten". Zweifel über die mögliche (wenn nicht gar zwingende) Ausschlussfolge bei Vorlage eines unvollständigen Angebots können bei einer solchen Konstellation, objektiv betrachtet, nicht aufkommen (OLG Koblenz, Beschluss vom 07.07.2004-1 Verg 1 und 2/04). Dabei ist vorliegend unbeachtlich, ob der Wortlaut muss die Preise und die Erklärungen restriktiv in dem Sinne auszulegen, dass davon tatsächlich nur die Erklärungen im engeren Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A oder auch Eignungsnachweise gemäß 25 Nr. 2 VOL/A erfasst sind. Gegen die restriktive Auslegung spricht bereits die vorangegangene Formulierung, wonach das Angebot vollständig sein muss. Vollständig kann ein Angebot nach allgemeiner Lebensanschauung nur dann sein, wenn es sämtliche geforderte Unterlagen einschließlich aller geforderten Eignungsnachweise enthält. Zudem vermag auch dem Sinn der Androhung nach nicht einzuleuchten, weshalb lediglich Erklärungen im engeren Sinne erfasst sein wollten. Auch wenn an der Tatsache, dass auch das Fehlen von Eignungsnachweisen von der vorliegenden Androhung erfasst ist, kein vernünftiger Zweifel bestehen kann, kann diese Frage im Ergebnis offen bleiben, da der Ausschluss von Angeboten bei fehlenden Eignungsnachweisen ohnehin nicht angedroht werden muss. Es führt schon zum Ausschluss, wenn - wie hier - in der Vergabebekanntmachung unmissverständlich geforderte Eignungsangaben vom Bieter nicht vorgenommen werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2007 Verg 05/07). Damit war das Angebot der Beigeladenen zwingend aus der Wertung zu nehmen. Der Zuschlag darf hierauf nicht erteilt werden. Damit hätte die ASt das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt. Die Agg hat auch die Antragstellerofferte zu Recht nicht von der Wertung ausgeschlossen. Insbesondere ist es nicht gemäß 25 Nr. 2 VOL/A aufgrund der 21
fehlenden Nachweise in Form des Handelsregisterauszugs sowie Eintrags in der Handwerksrolle bzw. der Registratur bei der Industrie- und Handelskammer von der Wertung auszuschließen. Die ASt durfte anstelle des Handelsregisterauszuges einen Gewerbezentralregisterauszug vorlegen. In ihrer Bekanntmachung forderte die Agg per eigenem Spiegelstrich zwar eine Kopie des aktuellen Handelsregisterauszuges, sowie ebenfalls mit eigenem Spiegelstrich eine Kopie des aktuellen Gewerbezentralregisterauszuges. Demgegenüber stellte sie im Rahmen der Aufforderung zur Abgabe eine Angebots die Vorlage des Auszugs aus dem Gewerbezentralregister als eine mögliche Alternative zum Handelsregisterauszug dar, in dem sie diese beiden Nachweise nicht mehr unter getrennten Spiegelstrichen forderte, sondern den Gewerbezentralregisterauszug hinter den geforderten Handelsregisterauszug einfügte. Unklar ist insofern, ob die Agg diese beiden Nachweise kumulativ oder aber alternativ fordern wollte. Unklare und widersprüchliche Instruktionen im Rahmen der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen gehen jedoch zu Lasten eines Auftraggebers und dürfen demnach nicht einem Bieter zum Nachteil gereichen. Zudem ergibt sich aus der Übersicht der Agg über die geforderten und beigebrachten Nachweise, dass sie einen beigefügten Gewerbezentralregisterauszug als Alternative zum Handelsregisterauszug hat genügen lassen. Hinsichtlich des geforderten Nachweises über die Handwerksrolleneintragung bzw. die Registratur bei der Industrie- und Handelskammer erscheint bereits zweifelhaft, ob die Agg diesen Nachweis überhaupt fordern durfte. Gefordert werden dürfen nach 7 Nr. 4 VOL/A nämlich nur solche Nachweise, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Vorliegend ist zweifelhaft geblieben, was durch den geforderten Nachweis überhaupt nachgewiesen werden sollte. Auf die im Rahmen der mündlichen Verhandlung an die Agg gerichtete Nachfrage der erkennenden Kammer, was die Bescheinigung über den Eintrag in der Handwerksrolle bzw. die Registratur in der IHK konkret nachweisen solle, erklärte die Agg, sie habe sich lediglich an einem Formular orientiert, das diese Bescheinigung mit aufgeführt hätte. Spezifische Gedanken zum Erklärungswert hätte sie sich nicht gemacht. Aber auch von dieser Frage abgesehen, kann der in diesem Nachweis enthaltene Erklärungswert wenn man ihn denn überhaupt bejaht nur in der Bestätigung der 22
Tatsache bestehen, dass die ASt als Gewerbetreibende überhaupt existiert. Genau dies ergibt sich jedoch bereits aus dem von der ASt beigefügten Gewerbezentralregisterauszug. Eine Registrierung bei der Industrie- und Handelskammer ist -anders als die Registrierung bei der Handwerkskammer oder der Eintragung in die Handwerksrolle- keine rechtliche Voraussetzung für die Ausübung einer Tätigkeit (2. VK Brandenburg, B. v. 09.08.2005 - Az.: 2 VK 38/05). Über die wirkliche Tätigkeit eines gewerblichen Unternehmens sollte allerdings das Gewerbezentralregister beim Bundeszentralregister Auskunft geben, denn jedes Unternehmen ist verpflichtet, die Aufnahme eines Gewerbes sowie auch jede Änderung des Gewerbegegenstandes anzuzeigen ( 14 GewO). Nicht mehr bescheinigt die Mitteilung der Registrierungsnummer. Die geforderte Bescheinigung über die Registratur bei der IHK ist nicht einmal geeignet, den Nachweis darüber zu führen, dass die ASt regelmäßig ihre Mitgliedsbeiträge abführt. Dies ergibt sich aus der bloßen Mitgliedsbescheinigung nämlich nicht. Hinzu kommt, dass die Agg selbst den Gewerbezentralregisterauszug genügen lässt. Die Agg selbst hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, sie erkenne an, dass die ASt die geforderten Angaben bereits durch Vorlage des Gewerbezentralregisterauszugs gemacht habe. Damit macht die Agg deutlich, dass sie die von der ASt angebotene Bescheinigung (Gewerbezentralregister) als ausreichend ansieht. Somit ist das Angebot der ASt nicht aufgrund nicht nachgewiesener Eignung von der Wertung auszuschließen. Insoweit ist der Antrag der ASt in vollem Umfang begründet. Auf die Frage, ob die Agg die Angaben der ASt und der Bg im Rahmen des Kriteriums Qualitätssicherung ermessenfehlerhaft gewertet hat, kommt es nicht mehr an. C. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Danach hat grundsätzlich derjenige die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu tragen, der 23
im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Agg. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 Euro und soll den Betrag von 25.000,00 Euro nicht überschreiten ( 128 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB). Die konkrete Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen. Der Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle Verfahrensbeteiligten. Das wird durch das streitgegenständliche Auftragsvolumen in Höhe von 364.120 Euro netto deutlich. Der personelle und sachliche Aufwand bei der Vergabekammer ist als durchschnittlich anzusehen, da die Verfahrensbeteiligten im üblichen Rahmen vorgetragen haben. Der Umfang der von der Vergabekammer auszuwertenden Vergabeakten ist durchschnittlich gewesen; es hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, auch hat die ASt Akteneinsicht genommen. Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Kammer eine Gebührenstaffel an, wonach die in 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 25.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [25.000 Euro 2.500 Euro] / [70 Mio. Euro 80.000 Euro] x [Auftragsvolumen 80.000 Euro]) ermittelt wird. Unter Berücksichtigung der unteren Grenze der Schätzung des Auftragsvolumens ist danach ein Betrag in Höhe von 2591, 43 Euro angemessen und erforderlich. Gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 kann die Gebühr zwar aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall sind solche Billigkeitsgründe nicht zu erkennen. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die ASt ist einzelfallbezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an 24