Aktuelle Änderungen im Bundesdatenschutzgesetz - Schwerpunkte: Auftragsdatenverarbeitung und Beschäftigtendatenschutz - RAin Yvette Reif, LL.M. Stellvertretende Geschäftsführerin Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherung (GDD) e.v.
Die Novellierungen des BDSG 1) BDSG-Novelle I Scoring (Zulässigkeit und Transparenz) Automatisierte Einzelentscheidung Datenübermittlung an Auskunfteien 2) BDSG-Novelle II Personalisierte Werbung Erweiterte Anforderungen an die Auftragsdatenverarbeitung Arbeitnehmerdatenschutz Informationspflicht über Datenpannen Kündigungsschutz für den DSB 3) BDSG-Novelle III Umsetzung Verbraucherkreditrichtlinie
Neue Anforderungen an die ADV Neue Anforderungen an Auftragsverarbeitung - 11 Abs. 2 BDSG -
Neue Anforderungen an die ADV Übersicht Was bleibt? Die bisherigen Herausforderungen im Rahmen der Auftragsdatenverarbeitung Was kommt? Neue Anforderungen durch die BDSG-Novelle II Übersicht über Neuregelungen und Auswirkungen Praktische Fragestellungen: - Vertragsanpassung - Prozessanpassung (Kontrolle) - Dokumentation
Neue Anforderungen an die ADV Was bleibt? (I) Weitreichende Bedeutung der ADV Fortbestehende Tendenz zum Outsourcing zentraler Funktionen bzw. von IT-Systemen insbes. aus Kostengründen Z.B.: zentralisierte Wahrnehmung von HR-Aufgaben, zentrale Kundendatenbanken, Shared Service Center Zunehmende Etablierung unternehmensübergreifender Steuerungsfunktionen Z.B.: Konzernkoordinierungsfunktionen oder Compliance-Management-Aufgaben / Revision Fehlendes Konzernprivileg
Was bleibt? (II) Neue Anforderungen an die ADV Grenzen der Auftragdatenverarbeitung: ADV legitimiert nicht die Schaffung und unternehmensübergreifende Nutzung von Konzerndatenbanken ADV ist in einigen Bereichen gesetzlich beschränkt bzw. ausgeschlossen (z.b. öffentliche Verwaltung, Sozialdatenverarbeitung) Privilegierungseffekt gilt nur für inländische AN (bzw. AN im Geltungsbereich der Richtlinie 95/46/EG) ADV erfasst nicht sog. Funktionsübertragung
Was bleibt? (III) 11 Abs. 1 BDSG Neue Anforderungen an die ADV Verantwortliche Stelle (Auftraggeber - AG) kann bestimmte Datenverarbeitungen durch eine andere Stelle (Auftragnehmer - AN) vornehmen lassen AG bleibt Herr der Daten und ist verantwortlich AN ist nicht Dritter, sondern Teil der verantwortlichen Stelle (Privilegierungseffekt)
Was kommt? (I) Neue Anforderungen unter der BDSG-Novelle II 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 BDSG (Neu) (2) Der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen, wobei insbesondere im Einzelnen festzulegen sind: 1. der Gegenstand und die Dauer des Auftrags, 2. der Umfang, die Art und der Zweck der vorgesehenen Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Daten, die Art der Daten und der Kreis der Betroffenen, 3. die nach 9 zu treffenden technischen und organisatorischen Maßnahmen 4. die Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten, 5. die nach Absatz 4 bestehenden Pflichten des Auftragnehmers, insbesondere die von ihm vorzunehmenden Kontrollen, 6. die etwaige Berechtigung zur Begründung von Unterauftragsverhältnissen, Neue Anforderungen an die ADV 7. die Kontrollrechte des Auftraggebers und die entsprechenden Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Auftragnehmers, 8. mitzuteilende Verstöße des Auftragnehmers oder der bei ihm beschäftigten Personen gegen Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten oder gegen die im Auftrag getroffenen Festlegungen, 9. der Umfang der Weisungsbefugnisse, die sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer vorbehält, 10. die Rückgabe überlassener Datenträger und die Löschung beim Auftragnehmer gespeicherter Daten nach Beendigung des Auftrags. Er kann bei öffentlichen Stellen auch durch die Fachaufsichtsbehörde erteilt werden. Der Auftraggeber hat sich vor Beginn der Datenverarbeitung und sodann regelmäßig von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu überzeugen. Das Ergebnis ist zu dokumentieren.
Neue Anforderungen an die ADV Was kommt? (II) Bußgeld gemäß 43 Abs. 1 Nr. 2b BDSG (Neu) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig - einen Auftrag nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erteilt oder - sich nicht vor Beginn der Datenverarbeitung über die Einhaltung der beim AN getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen überzeugt Geldbuße bis zu 50.000 Euro; zusätzlich sog. Gewinnabschöpfung möglich
Neue Anforderungen an die ADV Praktische Fragestellungen: Vertragsgestaltung (I) Welche Regelungen müssen angepasst werden? Anpassungsbedarf ist abhängig vom benutzten Muster Nutzung eines konformen Vertragsmusters zur Beauftragung des Dienstleisters ist nunmehr zwingend geboten (Bußgeldbewehrung!) Konkretisierungsbedarf sollte insbesondere für Löschungsvorgaben, Kontrollmaßnahmen, Begründung von Unterauftragsverhältnissen und Vorgaben zur Rückgabe bzw. Vernichtung überlassener Datenträger und Daten bei Beendigung geprüft werden
Praktische Fragestellungen: Vertragsgestaltung (II) Wie sind Altverträge zu behandeln? Neue Anforderungen an die ADV Für die ADV-Regeln gelten keine Übergangsfristen! Auch Alt-Verträge sollten grds. auf Anpassungsbedarf geprüft werden Empfehlung: Priorisierung bestehender ADV-Verhältnisse - Wie kritisch ist die jeweilige ADV nach Art und Umfang der verarbeiteten Daten? - Weniger kritische ADV-Verhältnisse können ggf. im Rahmen turnusgemäßer Überprüfungen abgedeckt werden
Neue Anforderungen an die ADV Praktische Fragestellungen: Vertragsgestaltung (III) Weiterhin Rahmenvereinbarungen zulässig? Darf auf andere vertragl. Regelungen (z.b. den Dienstleistungsvertrag) verwiesen werden? im Einzelnen festzulegen sind ist nicht gleich...im Einzelfall festzulegen sind... ; von daher sollten Rahmenvereinbarungen und auch Verweisungen weiterhin grundsätzlich möglich sein
Praktische Fragestellungen: Prozessgestaltung (I) Wie soll kontrolliert werden? Neue Anforderungen an die ADV Erstkontrolle muss zwingend vor Beginn der Datenverarbeitung erfolgen (Bußgeldbewehrung!); Sicherstellung durch prozess. Einbindung in Abläufe des Outsourcings (wichtige Schnittstellen: Einkauf, Recht) Laufende Kontrollen sollten je nach Sensibilität und Umfang der Datenverarbeitung in jeweils angemessenen Zeiträumen erfolgen Erarbeitung eines Prüfkonzepts (wichtig: ggf. sowohl für Kontrollen als AG als auch als AN!) zur Sicherstellung der Erst- und auch der laufenden Kontrollen
Neue Anforderungen an die ADV Praktische Fragestellungen: Prozessgestaltung (II) Was soll kontrolliert werden? Festlegung erforderlich, welcher Art die Kontrolle sein soll - nach Gesetzesbegründung persönliche oder Vorort- Kontrolle nicht zwingend, daher auch schriftliche Auskunft des AN oder Vorlage eines Testats / Zertifikats eines Sachverständigen möglich - insbesondere bei der laufenden Kontrolle sind auch Teil- und Schwerpunktprüfungen denkbar
Praktische Fragestellungen: Prozessgestaltung (III) Wer soll kontrollieren? Neue Anforderungen an die ADV Für Einhaltung der Kontrolle ist grds. die beauftragende Fachabteilung verantwortlich; Empfehlung: gestufte Beteiligung des DSB (wichtig: Ressourcenplanung!), z.b. - Kontrolle durch die Fachseite nach Vorgaben (Checklisten) bei ADV mit geringerer Sensibilität - Kontrolle mit unmittelbarer Unterstützung durch den DSB bei ADV mit mittlerer Sensibilität - Kontrolle unter Beteiligung des DSB und (ggf. externer) Sachverständiger bei Datenverarbeitungen mit hoher Sensibilität
Neue Anforderungen an die ADV Praktische Fragestellungen: Dokumentation (I) Was sollte die Dokumentation beinhalten? Angaben zu den Beteiligten (Verfahrens-verantwortlicher, konkreter Prüfer, DSB, CIO) Angaben zur betroffenen ADV (AN, Beginn/Ende, Art der ADV, Sensibilität) Angaben zur Kontrolle (Wann, Wo, Prüfer, Erstkontrolle/ laufende Kontrolle, Zeitpunkt der letzten Kontrolle) Art und Umfang der Kontrolle (vor Ort, schriftlich, vollständig, Schwerpunktprüfung)
Praktische Fragestellungen: Dokumentation (II) Was sollte die Dokumentation beinhalten? (Forts.) Feststellungen (vertragliche, gesetzliche, techn. organisatorische Anforderungen: eingehalten/nicht eingehalten?; sonstige Verstöße; Verfahrensmeldung aktuell/zu überarbeiten) Weitere Maßnahmen (Zeitpunkt der nächsten Kontrolle/Nachkontrolle) Unterschrift des Prüfers Neue Anforderungen an die ADV Wie lange sollte diese vorgehalten werden? XX Jahre ab dem Ende des Kalenderjahres der Kontrolle
Beschäftigtendatenschutz Beschäftigtendatenschutz - 32 BDSG -
Beschäftigtendatenschutz Überblick: Anwendungsbereich des 32 BDSG Personelle Reichweite ( 3 Abs. 11 BDSG) Art der Datenverarbeitung ( 32 Abs. 2 BDSG) Anwendung der Norm im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen des Bundes ( 12 Abs. 4 BDSG) 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG: Allgemeine Zulässigkeitsregelung bezogen auf den Datenumgang für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG: Spezielle Regelung bezogen auf einen Datenumgang zur Aufdeckung von Straftaten
Beschäftigte sind: Definition des Beschäftigten ( 3 Abs. 11 BDSG) 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 2. zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, 3. Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung (Rehabilitandinnen und Rehabilitanden), 4. in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen Beschäftigte, 5. nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz Beschäftigte, 6. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten, 7. Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, 8. Beamtinnen, Beamte, Richterinnen und Richter des Bundes, Soldatinnen und Soldaten sowie Zivildienstleistende.
Art der Datenverarbeitung ( 32 Abs. 2 BDSG) Das BDSG gilt grds. nur, wenn die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung pb Daten automatisiert erfolgt bzw. für, in oder aus nicht automatisierten Dateien ( 3 Abs. 2 Satz 2 BDSG) erfolgt Sonderregelung für Beschäftigtendaten in 32 Abs. 2 BDSG 32 Abs. 1 BDSG gilt für alle Formen des Umgangs mit Beschäftigtendaten (Personalakte; handschriftliche Aufzeichnungen; lose Zettelwirtschaft!) Wichtig: Die Erweiterung gilt nicht auch für den Auskunftsanspruch des Mitarbeiters ( 34 BDSG)!
32 BDSG - Allgemeine Regelung Allgemeiner Zulässigkeitsrahmen - Konkretisierung der Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses ( 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn dies erforderlich ist für die Entscheidung, ob der Betroffene eingestellt wird, oder dies erforderlich ist für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses (insbes. klassische Personalarbeit) oder dies erforderlich ist für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses
32 BDSG - Allgemeine Regelung Allgemeiner Zulässigkeitsrahmen - Konkretisierung der Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses ( 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG) Wann ist ein Datenumgang zur Begründung, Durchführung bzw. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich? Wenn er unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag abgelesen werden kann (Bsp.: Nutzung von Personaldaten zur Abrechnung) Herleitung aus den Arbeitsvertrag ausfüllenden, ggf. ungeschriebenen Rechten und Pflichten (Bsp.: IT-Leiter soll für Notfälle eine private Kontaktnummer hinterlassen) Wichtig: Ergibt sich die Zulässigkeit nicht unmittelbar aus dem AV, bedingt die Erforderlichkeit eine Interessenabwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ( 75 Abs. 2 BetrVG)!
32 BDSG - Aufdeckung von Straftaten Spezielle Zulässigkeitsregelung für die Aufdeckung von Straftaten ( 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG) Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen pb Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende (!) tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, Wichtig: Präventive Maßnahmen nicht erfasst! die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
Verbot präventiver Korruptionsbekämpfung? Hampel: Es gibt einen neuen 32 im BDSG. Der verbietet den Unternehmen indirekt, personenbezogene Angaben bei der Vorbeugung gegen Wirtschaftskriminalität zu benutzen. Verboten ist nun etwa der elektronische Abgleich, um präventiv Hinweise auf Korruption zu finden. Schaar: Das wäre eine Überinterpretation der neuen Vorschrift. Ich lese den neuen Paragrafen so, dass das Verbot von Screenings nicht für präventive Maßnahmen gilt. Die Vorschrift sagt nur, dass bei der Aufdeckung und Verfolgung tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen müssen, um Daten aus der Personalakte für andere als die ursprünglichen Zwecke zu verwenden. Zum Zweck der Prävention, meine ich, sind zunächst anonymisierte Datenanalysen und -abgleiche auch in Zukunft möglich, auch ohne konkreten Verdacht, aber nicht ins Blaue hinein.
Kontrollbefugnisse i.r.v. 32 BDSG (Präventive) Kontrollbefugnisse können auch im Rahmen des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bestehen Kontrolle von Leistung und Verhalten, Verhinderung von Pflichtverletzungen und Straftaten (z.b. Taschenkontrollen), Zeiterfassung, offene Videoüberwachung; konkreter Tatverdacht (-) 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG für den Fall der Aufdeckung von erkannten oder konkret vermuteten Straftaten Überwachung erfolgt regelmäßig heimlich; verdeckte Videobeobachtung; Krankenkontrolle?; Whistleblowing, Screening
Verhältnis von 32 BDSG zu 28 BDSG 32 Abs. 1 BDSG ist keine abschließende Regelung 28 BDSG wird nicht völlig verdrängt
Verhältnis von 32 BDSG zu 28 BDSG Verhältnis von 32 zu 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG? (Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen / rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses) Nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung konkretisiert 32 BDSG im Hinblick auf Beschäftigungsverhältnisse 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG und verdrängt Letzteren Gleiches gilt für 28 Abs. 1 Satz 2 BDSG (Pflicht zur Dokumentation der die Verarbeitung rechtfertigenden Zweckbestimmung)
Verhältnis von 32 BDSG zu 28 BDSG Verhältnis von 32 zu 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG? (Allgemeine Interessenabwägung) Die übrigen allgemeinen und bereichsspezifischen Datenschutzvorschriften verdrängt 32 BDSG nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich nicht, d.h. 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BDSG 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BDSG 28 Abs. 5, 6 bis 8 BDSG Auch eine (freiwillige) Einwilligung bleibt möglich
Verhältnis von 32 BDSG zu 28 BDSG Verhältnis von 32 zu 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG? (Allgemeine Interessenabwägung) Anwendung der allgemeinen Interessenabwägung nur auf beschäftigungsfremde Zwecke? (str.) Ablehnend: Gola/Jaspers (RDV 2009, 214)
Rechtsgrundlagen im Umgang mit Beschäftigtendaten Beschäftigungsverhältnis / Arbeitsvertrag: Maßstab für die Zulässigkeit ist 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ( Erforderlichkeit ) Präventive Kontrollen / Verarbeitungen neben Vertrag: Allgemeine Interessenabwägung nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG Mitbestimmung / BV Kontrolle auf Grund konkreten Verdachts: 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG (Dokumentation) Mitbestimmung / BV Straftat Staatliche Erhebung / Ermittlung bei Anzeige
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!