Faktenblatt: Das neue Geldwäschegesetz und seine Anwendung auf Stiftungen Seit Umsetzung der EG-Geldwäsche-Richtlinie 1 im letzten Jahr werden Stiftungen und die jeweils beratende Bank im Rahmen der Vermögensverwaltung mit Formularen zum Geldwäschegesetz konfrontiert. Durch die Einführung des neuen Geldwäschegesetzes (GwG) 2 im August 2008 sind insbesondere die Banken verpflichtet, bei ihren Geschäftsbeziehungen den Vertragspartner - also gegebenenfalls eine Stiftung - und dessen wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren. Diese Pflicht der Bank hat zur Folge, dass bei Stiftungen vermehrt angefragt wird, wer von der Bank als wirtschaftlich Berechtigter einzutragen sei. Wirtschaftlich Berechtigter im Sinne der Allgemeindefinition des GwG ist die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, oder die natürliche Person, in deren Auftrag eine Transaktion oder Tätigkeit letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird ( 1 Abs. 6 S. 1 GwG). Diese Begriffsbestimmung passt jedoch nicht ohne weiteres auf alle Stiftungen, so dass die Anwendung Rechtsunsicherheit hervorruft. Neben der Frage, ob gemeinnützige Stiftungen überhaupt in den sachlichen Anwendungsbereich des GwG fallen, ist unklar, wer bei Stiftungen wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des neuen GwG sein kann. Es existiert bisher weder ein Kommentar zum neuen GwG noch eine Auslegungshilfe der zuständigen Stellen. Das Bundesamt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat bereits Kenntnis von den Unsicherheiten und Unstimmigkeiten bei der Anwendung des Gesetzes und plant daher im Laufe des Jahres einen entsprechenden Leitfaden herauszugeben. Der Bundesverband Deutscher Stiftungen wird sich um Klarstellung hinsichtlich der Behandlung von Stiftungen bemühen. Aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit möchte der Bundesverband Deutscher Stiftungen im Folgenden auf einige der Fragen näher eingehen: Sind gemeinnützige Stiftungen überhaupt vom GwG erfasst? e Dem Gesetzeswortlaut: bei rechtsfähigen Stiftungen und Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Vermögen verwaltet oder verteilt oder die Verwaltung oder Verteilung durch Dritte beauftragt wird, oder diesen vergleichbaren Rechtsformen ( 1 Abs. 6 Nr. 2 GwG), kann entnommen werden, dass mit der bereichspezifischen Begriffsbestimmung für Stiftungen keine gemeinnützigen Stiftungen gemeint sein können. Gemeinnützige Stiftungen verwalten und verteilen ihr Vermögen nicht im juristischen Sinne treuhänderisch. Vielmehr haben sie per definitionem eigenes Vermögen zur Förderung der Allgemeinheit, welches keiner natürlichen Person zu Gute kommt. Der Gesetzestext lässt sich hingegen auch so interpretieren, dass sich der Relativsatz ( mit denen... beauftragt wird ) ausschließlich auf die genannten Rechtsgestaltungen erstreckt, nicht aber auf die rechtsfähigen Stiftungen. Für die erste Interpretation spricht der Sinn und 1 Richtlinie 2005/60/EG vom 26.Oktober 2005, ABl. L 309/15. 2 Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung vom 13. August 2008, BGBl. I S. 1690. Bundesverband Deutscher Stiftungen Telefon (030) 89 79 47-0 Post@Stiftungen.org www.stiftungen.org 1
Zweck der Norm, nach dem nur Stiftungen von der Regelung erfasst werden, die im Interesse natürlicher Personen tätig werden. Dies ist bei gemeinnützigen Stiftungen nicht der Fall. Wer ist wirtschaftlich Berechtigter? 1 Abs. 6 Nr. 2 GwG spricht bei rechtsfähigen Stiftungen von wirtschaftlich Berechtigten, sofern eine natürliche Person 25 Prozent oder mehr des Vermögens kontrolliert (lit. a) oder eine natürliche Person als Begünstigte von 25 Prozent oder mehr des verwalteten Vermögens bestimmt worden ist (lit. b). Zudem soll ein wirtschaftlich Berechtigter dann vorliegen, wenn dieser zwar noch nicht bestimmt worden ist, die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen hauptsächlich verwaltet oder verteilt werden soll, schon bestimmbar ist (lit. c). Diese Definitionen bringen zahlreiche Schwierigkeiten und Unsicherheiten mit sich und lassen keine allgemeingültige Aussage zu, wie Stiftungen zu behandeln sind. Vielmehr hängt es im Einzelfall von der Beurteilung der Bank (oder anderen durch das GwG Verpflichteten) ab. Zumindest für gemeinnützige Stiftungen ist im Regelfall davon auszugehen, dass es einen wirtschaftlichen Berechtigten im Sinne dieser Vorschrift nicht gibt. Stiftungen werden durch die Organe, die selbst nicht Berechtigte sind, verwaltet und wenden die erwirtschafteten Erträge dem Stiftungszweck zu, ohne die Destinatäre damit zu Berechtigten zu machen. Die sog. Anfallsklausel für den Fall der Auflösung der Stiftung schafft ebenfalls keinen Berechtigten. Der Stifter als wirtschaftlich Berechtigter? Möglicherweise kann der Stifter als wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des GwG angesehen werden. Nach der EG-Richtlinie ist als wirtschaftlicher Eigentümer (= wirtschaftlich Berechtigter) auch der Kapitalgeber zu betrachten, wenn er eine wesentliche Kontrolle über die Verwendung des Vermögens ausübt 3. Übertragen auf Stiftungen könnte dies nach dem reinen Wortlaut zwar der Stifter sein. Zieht man zusätzlich aber den Sinn und Zweck des Gesetzes bzw. der zugrunde liegenden Richtlinie zu Rate, dann soll nur derjenige identifiziert werden, dem am Ende Vermögenswerte zufließen. Soweit es sich um eine gemeinnützige Stiftung handelt, hat der Stifter das Vermögen endgültig übertragen, so dass er nicht als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist ( 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. a GwG). Anders könnte möglicherweise der Fall zu bewerten sein, wenn sich der Stifter einen (einklagbaren) in der Satzung verankerten Anspruch auf eine sog. Stifterrente vorbehalten hat und zugleich 25 Prozent oder mehr des Vermögens kontrolliert. Entsprechend der konkreten Stimmenverteilung und Besetzung der Organe ist gegebenenfalls die Kontrollbefugnis zu bejahen oder zu verneinen. Mitglieder der Stiftungsorgane als wirtschaftlich Berechtigte? Nach 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. a GwG ist bei rechtsfähigen Stiftungen und Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Vermögen verwaltet oder verteilt oder die Verwaltung oder Verteilung durch Dritte beauftragt wird, oder diesen vergleichbaren Rechtsformen jede natürliche Person, die 25 Prozent oder mehr des Vermögens kontrolliert, als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen. Das Gesetz ist insoweit als zwingende Vermutung ausformuliert. 3 ABl. L 309/16. Bundesverband Deutscher Stiftungen Telefon (030) 89 79 47-0 Post@Stiftungen.org www.stiftungen.org 2
Als wirtschaftlich Berechtigte kommen demzufolge auch die Mitglieder der Organe einer Stiftung in Betracht. Kontrollieren die Organmitglieder einer Stiftung das Vermögen einer Stiftung? Dem reinen Wortlaut gemäß mag sich dies zwar bejahen. Zieht man aber die Entstehung des Gesetzes heran, ist festzustellen, dass bewusst auf die Nennung der Organe verzichtet worden ist. Der ursprüngliche Entwurf (Referentenentwurf vom 11.Oktober 2007) führte die Mitglieder der Organe noch auf, während diese Formulierung in der Endfassung gestrichen worden ist. Darüber hinaus widersprechen erneut Sinn und Zweck der Richtlinie und des GwG einer entsprechenden Auslegung. Es soll derjenige identifiziert werden, der am Ende von einem Vermögensgegenstand bzw. durch einzelne Transaktionen profitiert. Die Mitglieder der Verwaltungsgremien sind jedoch kraft ihrer Funktion allenfalls Verfügungsberechtigte und als solche im Rahmen der Identifizierung zu erfassen; von dem Vermögen einer Stiftung profitieren sie aber nicht. Bei gemeinnützigen Stiftungen kann zusätzlich auf das Begünstigungsverbot aus der Abgabenordnung (AO) verwiesen werden, dessen Einhaltung von den jeweils zuständigen Finanzämtern kontrolliert wird. Im Ergebnis wird man daher die Mitglieder der Organe nicht als wirtschaftlich Berechtigte einordnen können. Wer ist wirtschaftlich Berechtigter nach 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. b GwG? Nach 1 Abs. 6 Nr. 2. b) GwG ist wirtschaftlich Berechtigter einer Stiftung jede natürliche Person, die als Begünstigte von 25 Prozent oder mehr des verwalteten Vermögens bestimmt worden ist. Soll damit jeder Begünstigte gemeint sein oder nur derjenige, der einen (einklagbaren) Anspruch hat? Letzteres suggeriert der Begriff Berechtigter mit der Folge, dass einfache Destinatäre nicht erfasst sind, da sie keinen Anspruch haben. Ein einklagbarer Anspruch besteht nur, wenn die Satzung dies ausformt. Bei gemeinnützigen Stiftungen dürfte dies allerdings nie der Fall sein. Dagegen deutet der Sinn und Zweck des Gesetzes und der Richtlinie eher darauf hin, dass es auf die juristische Stellung nicht ankommt, sondern entscheidend ist, wer die Zuwendung am Ende wirtschaftlich erhält. Unabhängig davon muss es sich um 25 Prozent oder mehr des verwalteten Vermögens handeln, das für den Begünstigten bestimmt ist. Soweit man davon ausgeht, dass es sich um eine Stiftung des bürgerlichen Rechts handelt, deren Vermögen dem Substanzerhaltungsgebot unterfällt, ist eine Zuwendung von 25 Prozent des verwalteten Vermögens oder mehr kaum denkbar. Insoweit würde auch die Möglichkeit der Stifterrente nicht dazu führen, dass dieser 25 Prozent des verwalteten Vermögens erhält. Für gemeinnützige Stiftungen jedenfalls dürfte diese Norm keine Relevanz haben. Wer ist wirtschaftlich Berechtigter B nach 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c? Nach 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c GwG kann wirtschaftlich Berechtigter auch eine Gruppe von natürlichen Personen sein, zu deren Gunsten das Vermögen hauptsächlich verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist. Soweit man davon ausgeht, dass ein Begünstigter auch eine Person ohne eigenen Rechtsanspruch sein kann, ergibt sich jedenfalls für gemeinnützige Stif- tungen keine Relevanz, da die Nennung einer Begünstigtengruppe in den meisten Fällen nicht möglich ist. Bundesverband Deutscher Stiftungen Telefon (030) 89 79 47-0 Post@Stiftungen.org www.stiftungen.org 3
Zu überlegen ist noch, ob die hinter der anfallberechtigten Institution stehenden natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte in Frage kommen. Soweit man hier überhaupt eine wirtschaftliche Berechtigung bejahen kann, fällt dieser Fall nicht in den Anwendungsbereich der Norm, da die Personen hinter der anfallsberechtigten Institution noch nicht benennbar sind. Zudem wird das Vermögen jedenfalls bei gemeinnützigen Stiftungen nicht zu deren Gunsten verwaltet. Wer ist wirtschaftlich Berechtigter bei Familienstiftungen? Anders kann die Einschätzung bei nicht gemeinnützigen Stiftungen bzw. nur teilweise ge- g meinnützigen Stiftungen sein. Darunter fallen auch Stiftungen, in denen sich der Stifter neben der Tätigkeit als Organmitglied der Stiftung in der Satzung noch andere (einklagbare) Ansprüche vorbehalten hat (z.b. Stifterrente). In Bezug auf Familienstiftungen ist denkbar, dass diese im Interesse natürlicher Personen tätig werden. Dann soll es nach dem Gesetzeswortlaut des 1 Abs. 6 Nr. 2 GwG darauf ankommen, ob eine natürliche Person in der Lage ist, Ausschüttungen der Stiftung zu ihren Gunsten in Bezug auf die Vermögenserträge vorzunehmen. Auch insoweit ist der Gesetzeswortlaut vollkommen unzureichend. Nimmt man den Gesetzeswortlaut wörtlich, ist eine natürliche Person nicht zum Begünstigten von 25 Prozent des zu verwaltenden Vermögens bestimmt, es sei denn, es besteht eine entsprechende Anfallberechtigung in der Satzung der Familienstiftung, was aber nur ausnahmsweise der Fall sein wird und allein den Fall der Auflösung der Stiftung betrifft. Nach Einschätzung des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen kann sich der Wortlaut des 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. b und c GwG auf die sog. Anfallberechtigung des Vermögens bei Auflösung der Familienstiftung beziehen. Ist der Anfallberechtigte noch nicht bestimmt, kommt es nach 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c GwG darauf an, ob es eine Gruppe von natürlichen Personen gibt, zu deren Gunsten das Vermögen hauptsächlich verwaltet oder verteilt werden soll. Damit sind dann die Destinatäre angesprochen. In Bezug auf 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. a GwG kann der Gesetzeswortlaut nur dann auf Familienstiftungen passen, wenn eine natürliche Person oder Gruppe bei einer Familienstiftung die Möglichkeit hat, mehr als 25 Prozent der Vermögenserträge oder des Vermögens an sich selbst auszuschütten, so dass eine entsprechende wirtschaftliche Verfügungsbefugnis gegeben ist. In Bezug auf die Auslegung des 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. b und c GwG sollte bei Familienstiftungen auf die Anfallberechtigung abgestellt werden. Unsere Anwendungsempfehlungen in der Zusammenfassung: sung: Gemeinnützige Stiftungen fallen schon nicht unter den Anwendungsbereich des 1 Abs. 6 Nr. 2 GwG. Eine gemeinnützige Stiftung, in deren Satzung keine Stifterrente vorgesehen ist, hat keinen wirtschaftlich Berechtigten im Sinne des GwG, der durch die Bank identifiziert werden müsste. Das Feld in dem jeweiligen Formular der Bank kann demnach entweder frei bleiben oder ist lediglich zur Klarstellung auszufüllen ( Kein wirtschaftlicher Berechtigter, da gemeinnützige Stiftung ). Sollte im Einzelfall in der Satzung eine Berechtigung des Stifters o. ä. vorgesehen sein, muss geprüft werden, ob das GwG Anwendung findet. Bundesverband Deutscher Stiftungen Telefon (030) 89 79 47-0 Post@Stiftungen.org www.stiftungen.org 4
Nach Einschätzung des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen kann sich der Wortlaut des 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. b und c GwG auf die sog. Anfallberechtigung des Vermögens bei Auflösung der Familienstiftung beziehen. Der Bundesverband Deutscher Stiftungen wird auf eine weiterführende Klarstellung in dem Leitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) hinwirken. Bundesverband Deutscher Stiftungen Telefon (030) 89 79 47-0 Post@Stiftungen.org www.stiftungen.org 5