Vergabekammer Südbayern Vorlage an OLG München Beschluss vom 06.04.2006 Verg 10/06 vom 24.05.2006 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/06 VK-Beschluss bestätigt Leitsatz: Entscheidungserhebliche Normen: 21 Nr. 2 Satz 1 und 3 VOB/A 24 Nr. 4 VOB/A 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i. V. m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A 1. Ein Nebenangebot darf gem. 21 Nr. 2 Satz 1 und 3 VOB/A nicht gewertet werden, wenn die Gleichwertigkeit des Nebenangebots nicht zeitgleich mit der Vorlage des Angebots dargelegt und nachgewiesen wird. 2. Für die Vollständigkeit der Preisangabe ist es ohne Belang, ob der geforderte Einheitspreis vom marktüblichen Preis abweicht oder sogar unterhalb der Selbstkosten des Bieters liegt und ggf. unauskömmlich ist. Angebote, die sich an einem bestimmten Preisniveau bzw. an sog. Marktpreisen orientieren, kann ein Auftraggeber nicht verlangen. Ein Vergleich der Einheitspreise anhand eines Preisspiegels ist deshalb ungeeignet zur Beantwortung der Frage des Vorliegens einer unzulässigen Mischkalkulation. 3. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nur dann vor, wenn ein Bieter durch Auf- oder Abpreisen bestimmter Leistungspositionen die tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt und somit die von ihm geforderten Preise in seinem Angebot versteckt. 4. Eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters kann vergaberechtlich nicht stattfinden. Es liegt allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV); Nachprüfungsverfahren Leistung: Vergabeart: Offenes Verfahren Antragstellerin: Bevollmächtigte: A GmbH Rechtsanwälte Antragsgegner: vertreten durch den: dieser vertreten durch das: Bevollmächtigte: Bundesrepublik Deutschland Freistaat Bayern Staatliche Bauamt Rechtsanwälte Beigeladene: Bevollmächtigte: B GmbH Rechtsanwälte Nachprüfungsantrag vom 02.03.2006
- 2 - Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 27.03.2006 durch den Vorsitzenden Herrn Nikui, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Dambacher und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Frikell folgenden Beschluss: 1. Der Antragsgegner hat die Prüfung und Wertung der Angebote entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen. Im Übrigen wird der Antrag zurück gewiesen. 2. Der Antragsgegner trägt 2/4, die Antragstellerin und die Beigeladenen tragen je 1/4 der Kosten des Verfahrens. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr i. H. v. Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. 4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für alle Beteiligten wird für notwendig erachtet. Gründe: I. Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen der Baumaßnahme " " die Vergabe der " " und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auf dem Wege eines Offenen Verfahrens nach VOB/A ausgeschrieben. Es forderten 17 Unternehmen das Leistungsverzeichnis vom Antragsgegner an. Zwölf Bieter, darunter auch die Antragstellerin, legten zum Submissionstermin am...2006 (11.04 Uhr) ihre Angebote vor. Die Bieter sollten bis...2006 an ihre Angebote gebunden bleiben. Dem Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass das Hauptangebot der Antragstellerin auszuschließen sei. So lassen der Preisspiegel sowie eigene Erfahrungen des Antragsgegners folgende Positionen im Angebot der Antragstellerin auffällig erscheinen und den Verdacht einer Mischkalkulation nahe liegen: - Pos. 01.01.0010 Baustelle einrichten und vorhalten - Pos. 01.04.0050 Betonstahl einbauen - Pos. 01.09.0030 Stahlbeton für Pfahlkopfplatten herstellen - Pos. 01.09.0070 Betonstahl einbauen Eine schriftliche Aufklärung der Einheitspreise wurde auf Aufforderung des Antragsgegners durch die Antragstellerin mit Schreiben vom...2006 vorgelegt. Weil aber die - nach Ansicht des Antragsgegners - vorliegende Mischkalkulation auch durch die schriftliche Aufklärung nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei, sei die Angabe der Einheitspreise nicht vollständig und zutreffend. Damit war das Angebot als unvollständig nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b VOB/A in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Auch weise der Antragsgegner darauf hin, dass die vorgenommene Nachlassgewährung durch die Antragstellerin unzulässig sei. Preisnachlässe ohne Bedingungen sind nach 21 Nr. 4 VOB/A an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle - hier auf Seite 3 des Angebots (Formblatt EVM [B] Ang unter Nr. 6, Ziffer 6.1) - aufzuführen. Die Antragstellerin aber habe den gewährten Preisnachlass nur in den Preisen der jeweiligen Positionen versteckt, nicht jedoch an der vom Auftraggeber nach 21 Nr. 4 VOB/A bezeichneten Stelle aufgeführt. Der Preisnachlass sei somit nach 25 Nr. 5 VOB/A nicht zu werten. Weiterhin sei darauf hinzuweisen, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden könne, da die angegebenen Einheitspreise in den Pos. 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09. 70 eine ordnungsgemäße Ausführung der Leistung nicht erwarten lasse. Nachdem die vorliegend
- 3 - hauptsächlich problematischen Pos. 01.04.0050, 01.09.0070 und 01.01.0010 auch im Nebenangebot vorgesehen seien, sei das Nebenangebot auch auszuschließen. Außerdem könne das Nebenangebot nicht gewertet werden, weil nach den Bewerbungsbedingungen (EVM (B) BwB/E) alle im Nebenangebot enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sind. Das Nebenangebot muss alle Leistungen, die zur einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, umfassen. Das vorliegende Nebenangebot entspreche diesen Bedingungen nicht, weil es nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben sei, so dass eine technische Beurteilung des Angebots nicht möglich sei. Statische Berechnungen zum Nebenangebot lagen nicht bei. Die technische Gleichwertigkeit sei vom Bieter nicht nachgewiesen worden. Das Nebenangebot beinhalte größere Ausführungsrisiken als der Amtsentwurf, weil die Pfähle mit einem planmäßigen Durchmesser von 90 cm in die nur 1,1 m dicken Widerlager einbinden. Zudem sei bei dieser Konstruktion unkontrollierte Rissbildung an den Rahmenecken zu befürchten. Nachvollziehbar sei nicht, weshalb der Beton für die Rückflächenentwässerung entfalle. Auch bestehe ein Widerspruch zwischen der textlichen Beschreibung bzw. der Skizze zum Nebenangebot und dem Leistungsverzeichnis zum Nebenangebot in Pos. 01.04.0020. Des Weiteren sei in Pos. 01.04.0050 eine Einheit "TSD" angegeben, die nicht näher bekannt sei. Solche Unstimmigkeiten verhindern die Wertung des Nebenangebots. Der Antragstellerin wurde durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 23.02.2006 gem. 13 Vergabeverordnung (VgV) mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müsse, weil es nicht vollständig sei. Zudem könne das Nebenangebot 1 bei der Wertung nicht berücksichtigt werden, weil es nur mangelhaft beschrieben wurde. Es sei daher vorgesehen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.03.2006 und verwies zur Begründung auf den Nachprüfungsantrag, den sie zeitgleich bei der Vergabekammer einreichte. Weil die Rüge den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung veranlasste, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.03.2006 bei der Vergabekammer Südbayern einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie beantragte die Rücknahme der Nichtberücksichtigung ihres Angebots und Nebenangebots, sowie die uneingeschränkte Einbeziehung bei der Wertung für die Vergabe. Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Beschluss vom 20.03.2006 wurde der Bieter, auf dessen Angebot der Zuschlag erteilt werden soll, im Verfahren beigeladen. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 20.03.2006 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung ( 112 GWB) am 27.03.2006 geladen. Mit Schreiben vom 22.03.2006 beantragte die Antragstellerin - nun anwaltlich vertreten - in Ergänzung ihres Nachprüfungsantrags vom 02.03.2006: 1. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom 27.01.2006 gemäß Mittelung vom 23.02.2006 verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. 2. Die Antragsgegnerin wird als Vergabestelle verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsaufassung der Vergabekammer ordnungsgemäß fortzuführen. 3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. Außerdem beantragte die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, weil die Mitteilung nach 13 VgV hinsichtlich des Angebotsausschlusses lediglich die Erklärung, dass das Angebot Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht aufzeige und unvollständig sei, enthalte. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsgegner wohl von einer Mischkalkulation ausgehe, die hier aber nicht vorliege.
Mit Scheiben vom 07.02.2006 habe die Antragstellerin die vom Antragsgegner geforderten Unterlagen vorgelegt und zunächst erklärt, dass die Pos. 01.01.0010 Baustelleneinrichtung keinerlei Umlagen aus anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses enthalte. Hinsichtlich der weiteren Positionen habe sie ebenfalls die Kalkulationsblätter vorgelegt und aufgezeigt, dass zur Verbesserung ihrer Marktchancen bei der abschließenden Angebotswertung ein Subventionsabschlag in Ansatz gebracht werde, was auch zulässig sei. Für die Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar, wieso der Antragsgegner ohne jede weitere Aufklärung, nur auf die übersandten Unterlagen hin, zu dem Schluss komme, dass das Angebot nicht alle Preise enthalte bzw. unvollständig sei. Vom Vorsitzenden wurde mit Vermerk vom 22.03.2006 festgelegt, dass die Beteiligten, die dies beantragen, Akteneinsicht erhalten. Diese umfasst nur Einsicht in das eigene Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen des Antragsgegners. Die Antragstellerin wie auch die Beigelade beantragten Einsicht in die Unterlagen. Nach genommener Akteneinsicht beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 23.03.2006: 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladenen wird für notwendig erklärt. Die Beigeladene begründete ihre Anträge damit, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zu Recht erfolgt sei, weil sie das Vorliegen einer Mischkalkulation nicht entkräften könne. Mit Schreiben vom 24.03.2006 nahm der Antragsgegner zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte: 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 02.03.2006 wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners zur Rechtsverteidigung. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, weil die Antragstellerin die von ihr beanstandete Rechtsverletzung nicht unverzüglich gerügt habe, sondern erst sieben Tage nach Versendung des Absageschreibens nach 13 VgV, zeitgleich mit den Nachprüfungsantrag. Nach Auffassung des Antragsgegners sei es ihr jedoch zumutbar gewesen, innerhalb kürzester Zeit, jedenfalls aber bis Montag, den 27.02.2006, die behauptete Unzulässigkeit des Ausschlusses zu rügen. Die Antragstellerin habe bei Erhalt der Mitteilung nach 13 VgV mit der dort enthaltenen Begründung sofort erkennen müssen, welcher Ausschlussgrund vom Antragsgegner angenommen wurde, weil sie zur Erläuterung der Kalkulation einzelner Positionen des Angebots aufgefordert worden sei. Auch sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen unzulässiger Mischkalkulationen ausgeschlossen worden sei. Der von der Antragstellerin im Aufklärungsschreiben vom 07.02.2006 aufgedeckte Nachlass könne nicht gewertet werden. Das Nebenangebot Nr. 1 sei wegen fehlender Einreichung vorgelegter Nachweise der Gleichwertigkeit ebenfalls nicht wertbar. Die Antragstellerin habe nach Überzeugung des Antragsgegners für die Pos. 01.01.0010 nicht den dafür tatsächlich geforderten Preis angeboten, sondern Preiselemente mit einbezogen, die aus anderen Leistungsverzeichnispositionen im Wege der Mischkalkulation verschoben worden seien. So enthalte die Urkalkulation für die Pos. 01.01.0010 "Lohn Brückenbau" Lohnleistungen. Brückenbauarbeiten, die entsprechende Lohnleistungen rechtfertigen würden, seien aber in dieser Position nicht ausgeschrieben. Dass sich diese Lohnkosten nicht auf den Ausschreibungsgegenstand der Pos. 01.01.0010 "Baustelleneinrichtung und Vorhaltung" beziehen, ergebe sich daraus, dass nach dem Inhalt der Urkalkulation die Lohnkosten für die Baustelleneinrichtung gesondert ausgewiesen seien. - 4 -
- 5 - Die Lohnkosten "Lohn Brückenbau" seien daher aus anderen Positionen in die Pos. 01.01.0010 verschoben worden. Nach Ansicht des Antragsgegners liegt somit eine Mischkalkulation vor und das Angebot gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b VOB/A auszuschließen. Zudem reiche es für den Ausschluss aus, wenn die im Angebot aufgetretenen Unstimmigkeiten und Abweichungen von nachvollziehbar kalkulierten Preisen von der Bieterin nicht überzeugend aufgeklärt und erläutert werden können. Die von der Antragstellerin angeführte pauschale Begründung sei unzureichend. Für die Pos. 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 begründe die äußerst niedrige Bepreisung die Vermutung für eine Mischkalkulation, die die Antragstellerin widerlegen hätte müssen. Die Bezugnahme darauf, es handle sich um einen Positionsbezogenen Preisnachlass, reiche dafür nicht aus. Das Gleiche gelte auch für die angeführte Begründung, in diesen Positionen käme ein zur Verbesserung der Marktchancen eingeführter "Subventionsabschlag" zur Reduzierung der kalkulatorisch nicht abgedeckt sei, zum Tragen. Die für die Pos. 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 angebotenen Preise enthalten Nachlässe. Im Hinblick auf die gesamte Angebotssumme ergeben diese einen Nachlass von 13 %, der nicht an eine Bedingung geknüpft sei. Entgegen der Vorgabe aus Nr. 3.4 der Bewerbungsbedingungen und 21 Nr. 4 VOB/A habe die Antragstellerin diesen Nachlass jedoch nicht unter Nr. 6.1 im Formblatt EVM (B) Ang 213, aus der dafür in den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle zur Aufführung von Preisnachlässen ohne Bedingung aufgeführt. Der gewährte Nachlass könne daher nicht gewertet werden. Dies ergebe sich auch aus Nr. 1 zu Nr. 3 BwB der ergänzenden Bewerbungsbedingungen für den Straßen- und Brückenbau. Weil der Zuschlag damit der Angebotssumme hinzuzuaddieren sei, könne das Angebot der Antragstellerin nicht mehr bezuschlagt werden, weil es sich nicht mehr um das wirtschaftlichste Angebot anhand der ausgeschriebenen Wertungskriterien handele. Zu Recht habe der Antragsgegner auch das Nebenangebot der Antragstellerin ausgeschlossen. Das Nebenangebot der Antragstellerin ändere durch die Abweichung vom statischen Entwurf der Ausschreibung die technischen Spezifikationen, insbesondere die Statik des ursprünglichen Bauentwurfs. Ein statischer Nachweis für die Gleichwertigkeit ihrer Konzeption habe dem Nebenangebot der Antragstellerin aber nicht beigelegen. Damit verstoße die Antragstellerin gegen die Vorgaben der Bewertungsbedingungen - Nr. 4.1 Abs. 2 BwB - und gegen 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A. Die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots, das Abweichungen von der vorgesehenen technischen Spezifikation enthalte, wäre mit dem Angebot nachzuweisen gewesen. Das Nebenangebot könne daher nicht gewertet werden. Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 27.03.2006 zur gewährten Akteneinsicht sowie den Schriftsätzen der Beigeladenen und des Antragsgegners Stellung. Demnach halte sie die Rüge für unverzüglich und ausreichend. Zudem habe sich nach Ansicht der Antragstellerin der Antragsgegner nicht über die Angemessenheit der Preise im Hinblick auf den Verdacht des Vorliegens einer Mischkalkulation unterrichten lassen. Er habe lediglich die schriftliche Aufklärung der Kostenanteile, der Einheitspreise und die Kalkulation der streitigen Positionen angefordert. In keiner Weise habe er ausgeführt, dass es hierbei um den Vorwurf einer Mischkalkulation gehen solle. Außerdem liege auch keine Mischkalkulation vor. Im Wesentlichen gehe es vorliegend um die Pos. 01.01.0010 Baustelleneinrichtung und Räumung, Baustelleneinrichtung vorhalten. Der Lohnanteil mit etwa 21 % entspreche in ungefähr den tatsächlichen Verhältnissen. Auch die Kalkulationsweise entspreche generell der Vorgangsweise, wie sie bei Großbauprojekten durchgeführt werde und die Kosten anders nicht erfassbar seien. Eine entsprechende Erläuterung konnte mangels Gelegenheit nicht vorgenommen werden, weil der Antragstellerin hierzu kein Anlass gegeben wurde. Auch für die Pos. 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 liege erkennbar keine Mischkalkulation, ebenso wenig wie ein Nachlass gemäß 21 Nr. 4 VOB/A vor. So verstehe man unter Preisnachlässen im Sinne der Vorschrift globale Preisnachlässe auf das gesamte Angebot und nicht wie hier kalkulatorische Abschläge auf einzelne Positionen.
- 6 - Mit Schriftsätzen vom 31.03.2006 trugen die Beteiligten ihre Standpunkte zum Inhalt der mündlichen Verhandlung (Mischkalkulation der Antragstellerin und Ausschluss des Nebenangebots) erneut vor. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen wird ergänzend Bezug genommen. II. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 GWB bzw. 1 Abs. 1 und 2 BayNpV. Der Antragsgegner ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 3 GWB. Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, weil der Antragsgegner seinen Sitz im Regierungsbezirk hat ( 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge eine Rechtsverordnung i. S. d. 127 Nr. 1 GWB erlassen. Diese Vergabeverordnung trat zum 01.02.2001 in Kraft. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall aus 2 Nr. 3 VgV. Für Bauleistungen beträgt der Schwellenwert demnach 5 Mio. Euro für den Gesamtauftrag bzw. 1 Mio. Euro für das Einzel-Los. Der geschätzte Gesamtauftragswert für das vorliegende Bauvorhaben überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. 1.1 Antragsbefugnis Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten gelten macht ( 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin hat durch die Abgabe ihres Angebots ihr Interesse am Auftrag gezeigt. Durch den Ausschluss ihres Angebots fühlt sie sich in ihren Rechten verletzt. Ein Schaden gemäß 107 Abs. 2 Satz 2 GWB drohe ihr im Umfang der Auftragserteilung. 1.2 Rüge Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Vergabeverstöße bezüglich des Ausschlusses ihres Angebots und der Nichtberücksichtigung des Nebenangebots Nr. 1 nach Auffassung der Vergabekammer unverzüglich schriftlich gerügt. Zwar rügte die Antragstellerin die Entscheidung des Antragsgegners vom 23.02.2006, das sie am Freitag, den 24.02.2006 erhalten hat, erst mit Schreiben vom 02.03.2006 und forderte den Antragsgegner auf, ihr Angebot und auch das Nebenangebot Nr. 1 entsprechend zu werten.
Damit hat die Antragstellerin zwar erst sieben Tage nach Versendung der Bieterbenachrichtigung eine Rüge erteilt. Ein derart langes Zuwarten bis zur Erteilung einer Rüge betreffend einfachste Sachverhaltswahrnehmungen verstößt aber nach Ansicht der Vergabekammer im vorliegenden Fall nicht gegen das Unverzüglichkeitsgebot des 107 Abs. 3 GWB. Die Verpflichtung zur Erteilung einer unverzüglichen Rüge im Sinne von 107 Abs. 3 Satz 1 GWB bedeutet, dass die Rüge ohne schuldhaftes Zögern innerhalb kürzestmöglicher Frist erfolgen muss. Um das Merkmal "unverzüglich" zu bestimmen, muss auf 121 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden. Demnach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Für die Rüge nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB bedeutet das, dass dem Antragsteller eine angemessenen Überlegungsfrist zuzubilligen ist, innerhalb derer er die Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-Abwägung vornehmen kann. Insbesondere unter Berücksichtung des rechtlich komplexen Sachverhalts, erscheint daher die Rüge als unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. - 7-2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags 2.1 Nichtberücksichtigung des Nebenangebots 1 Der Antragsgegner hat das Nebenangebot der Antragstellerin zu Recht nicht gewertet, weil die Antragstellerin die Gleichwertigkeit ihres Nebenangebots nicht zeitgleich mit der Vorlage des Angebotes dargelegt und nachgewiesen hat. Nach Auffassung der Vergabekammer stellt das Nebenangebot der Antragstellerin eine Abweichungen von einer vorgesehenen technischen Spezifikation dar (vgl. Begriffsbestimmung "technische Spezifikationen" in Anhang TS zur VOB/A). Solche Abweichungen dürfen nur angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sind ( 21 Nr. 2 Satz 1 VOB/A). Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen ( 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A). Auch Nr. 4.1 Abs. 2 der Bewerbungsbedingungen ist zu entnehmen, dass die Gleichwertigkeit mit dem Nebenangebot nachzuweisen ist, weil es sonst nicht berücksichtigt werden kann. Das Nebenangebot der Antragstellerin ändert durch die Abweichung vom statischen Entwurf der Ausschreibung die technischen Spezifikationen, insbesondere die Statik des ursprünglichen Bauentwurfs. So wird die Pfahlneigung 1 : 10 aus dem Hauptangebot für das Nebenangebot nicht übernommen (s. von der Antragstellerin vorgelegte Skizze). Auch sieht das Nebenangebot vor, das Bauwerk als Biegesteife Rahmenkonstruktion auszuführen, wobei jedoch die Gefahr der Rissebildung besteht. Weil ein statischer Nachweis für die Gleichwertigkeit dieser Konzeption dem Nebenangebot nicht beilag, verstößt die Antragstellerin gegen die Vorgaben der Bewerbungsbedingungen und 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A. Das Nebenangebot kann somit nicht gewertet werden. 2.2 Ausschluss des Hauptangebots Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b i. V. m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erfolgte vergaberechtswidrig. Zwar hat nach Überzeugung des Antragsgegners die Antragstellerin für die Pos. 01.01.0010 nicht den dafür tatsächlich geforderten Preis angeboten, sondern Preiselemente mit einbezogen, die aus anderen Leistungsverzeichnispositionen "verschoben" worden sind. So hat der Antragsgegner bei Erstellung des Preisspiegels festgestellt, dass der Angebotspreis der Antragstellerin für die Pos. 01.01.0010 um ca. 1700% über dem dafür abgegebenen niedrigsten Angebot der übrigen Bieter lag und die Angebote der nächstplatzierten Bieter zu dieser Position um ca. durchschnittlich das 3 1/2-
- 8 - fache überstieg. Für die Vollständigkeit der Preisangabe ist es aber ohne Belang, ob der geforderte Einheitspreis vom marktüblichen Preis abweicht oder sogar unterhalb der Selbstkosten des Bieters liegt und ggf. unauskömmlich ist. Angebote, die sich an einem bestimmten Preisniveau bzw. an sog. Marktpreisen orientieren, kann ein Auftraggeber nicht verlangen. Ein Vergleich der Einheitspreise anhand eines Preisspiegels ist deshalb ungeeignet zur Beantwortung der Frage des Vorliegens einer unzulässigen Mischkalkulation (OLG Rostock, Beschluss vom 08.03.2006, Az. 17 Verg 16/05). Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Antragstellerin ihre Preise jedoch vollständig und richtig angegeben. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt somit nicht vor. Im Sinne der Rechtsprechung des BGH liegt eine solche nur dann vor, wenn ein Bieter durch Auf- oder Abpreisen bestimmter Leistungspositionen die tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt und somit die von ihm geforderten Preise in seinem Angebot versteckt (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 ff). Eine Verlagerung von Kostenanteilen in andere Leistungspositionen würde den Aussagegehalt von Preisangaben verfremden und dadurch die Vergleichbarkeit der Einheitspreise der verschiedenen Angebote in dieser Leistungsposition behindern (OLG Naumburg, Beschluss vom 05.08.2005, 1 Verg 7/05). Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation ist der Auftraggeber (OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.2005, 17 Verg 8/05). Der Antragsgegner hat daher mit Schreiben vom 01.02.2006 die schriftliche Aufklärung der Kostenanteile der Einheitspreise für die Kalkulation der Positionen 01.01.0010, 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 gefordert und um Vorlage des Formblatts EFB-Preis 1 gebeten. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach und somit auch ihrer Aufklärungspflicht. Demnach habe die Antragstellerin in der Pos. 01.01.0010 für den Betrieb der Baustelleinrichtung Kosten für einen Kranfahrer - der im Wesentlichen unproduktiv agiere - mit etwa 75 % in Ansatz. Auch in der mündlichen Verhandlung legte die Antragstellerin dar, dass sie die Auffassung vertrete, dass mit der Aussage im Leistungsverzeichnis "Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dgl." auch - als Betrieb - die Bedienung des Krans während der Bauzeiten ausgeschrieben waren. Dass somit eine Verschiebung der Kosten statt gefunden haben soll, ist für die Vergabekammer nicht ersichtlich. Dies auch im Hinblick auf den Schriftsatz des Antragsgegners, wonach Kosten, die nicht unmittelbar einer Teilleistung zugeordnet werden können, Gemeinkosten sind. Aus dem Verhältnis der anfallenden Gemeinkosten zu den insgesamt berechneten Basiskosten ergibt sich ein Prozentsatz, mit dem jede Leistungsposition beaufschlagt wird. Hieraus ergibt sich die verlangte Vergütung für die Positionen. Es ist letztlich nach Auffassung der Vergabekammer von Seiten des Antragsgegners nicht geklärt, welchen Positionen die hier im Streit stehenden Kosten für "Lohn, Brückenbau" zu geordnet werden müssen. So hat auch im Gegensatz zum Antragsgegner die Beigeladene vorgetragen, dass in der Regel die Leistungsgeräte und das Personal hierfür bei den einzelnen Leistungspositionen kalkuliert werden. Nach Auffassung der Vergabekammer wurde der Nachweis für die Mischkalkulation nicht erbracht. Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen hat die Antragstellerin keine Mischkalkulation vorgelegt. 2.3 Positionen 01.04.0050, 01.09.0030, 01.09.0070 Auch für diese Positionen liegt nach Ansicht der Vergabekammer keine Mischkalkulation vor. Es kann hier auch nicht von einem Nachlass ohne Bedingung gemäß 21 Nr. 4 VOB/A ausgegangen werden, die an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen sind. Die Vergabekammer kann nicht erkennen, dass die vorliegenden "Subventionsabschläge" globale Preisnachlässe auf das gesamte Angebot und nicht kalkulatorische Abschläge auf einzelne Positio-
- 9 - nen darstellen. Auch hier wurde der Nachweis einer Mischakalkulation von Seiten des Auftraggebers nicht geführt. Eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters kann vergaberechtlich nicht stattfinden. Es liegt allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 ff.). 3. Kosten des Verfahrens 3.1 Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Weil der Antragsgegner zur erneuten Prüfung und Wertung der Angebote verpflichtet wurde und somit dem Antrag, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, nicht stattgegeben wurde, hat der Antragsgegner 2/4 der Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Antragstellerin dringt mit ihrem Antrag, auch das Nebenangebot wieder in die Wertung aufzunehmen, nicht durch und hat somit 1/4 der Kosten des Verfahrens zu tragen. Auch die Beigeladene hatte mit ihrem Antrag, den Nachprüfungsantrag zurück zu weisen, keinen Erfolg und somit ebenfalls 1/4 der Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft mit der Gebühr verrechnet. 3.2 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Beteiligten wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beteiligten beruht auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihnen nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte sind die Beteiligten hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Rechtsmittelbelehrung Hinweis München, 06.04.2006 Nikui Vorsitzender
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