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Newsletter Unternehmensrecht 10. Juli 2010 Serviceline Unternehmensrecht Berlin Hellmut Sieglerschmidt Christian Rahns Monika Birnbaum MM Johannes Jeep Dr. Alexandra Henkel MM Dr. Sebastian von Schweinitz Stefanie Kalke Dr. Robby Fichte Dr. Katy Ritzmann Christian Sauer www.fps-law.de

Übersicht Inhalt Seite Aus der Kanzlei FPS - Wirtschaft und Recht. Connected 2 Aufsätze / Kurzbeiträge Der betriebliche Datenschutzbeauftragte 3 Compliance Officer Arbeitsrechtliche Stellung und Haftung 6 Rechtsprechung I. EuGH, 14.1.2010 Rs. C-304/08 Millionen-Chance : 9 EuGH erklärt generelles deutsches Verbot gekoppelter Gewinnspiele für europarechtswidrig II. OLG Düsseldorf, Beschluss vorn 09. Dezember 2009-6 W 45/09, IKB : 11 Sonderprüfung in AG bei grober Pflichtverletzung III. BMF-Schreiben vom 20. April 2010 zu BFH-Urteil vorn 4. März 2009, I R 1/08: 12 Ertragssteuerliche Organschaft: Nichtanwendungserlass des BMF zur Schädlichkeit variabler Ausgleichszahlungen

Aus der Kanzlei Wirtschaft und Recht. Connected. FPS Rechtsanwälte & Notare ist eine der führenden, unabhängigen deutschen Wirtschaftssozietäten. An den Standorten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt am Main und Hamburg sind 110 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie Notare für FPS tätig. Die zentralen Kompetenzfelder der Kanzlei sind das Handels- und Gesellschaftsrecht, die gesamte Immobilienwirtschaft, der Gewerbliche Rechtsschutz sowie das öffentliche Wirtschaftsrecht. Darüber hinaus besitzt FPS ein führendes Notariatswesen sowie starke Präsenz auf den Gebieten des Bank- und Finanzrechts, des M&A einschließlich der steuerlichen Gestaltungsberatung, des Arbeitsrechts, bei Prozessen und der außergerichtlichen Streitbeilegung. FPS ist keine Großkanzlei nach angloamerikanischem Muster mit Bürokratie und Hierarchien. Wir verzichten bewusst auf ein Top-Down-Management und bevorzugen eine breit aufgestellte, partnerschaftliche Einheit, die nah am Mandanten agiert. Diese profitieren von einer zeitgemäßen, effizienten und kostenbewussten Beratungsstruktur. Unsere Anwälte arbeiten standortübergreifend und bilden individuelle Client Teams, je nach Anforderungen des Mandats. So wird effizient das gesamte Know-how der Kanzlei für den Mandanten genutzt. Grundlagen einer erfolgreichen Rechtsberatung sind intensive Branchenkenntnis und unternehmerisches Denken. Darüber verfügen die Anwälte und Notare von FPS in hohem Maße. FPS Rechtsanwälte & Notare ist seit dem 23. April 2010 eine Partnerschaftsgesellschaft. Die neue rechtliche Struktur wird zukünftig als einheitliches Dach der Sozietät dienen und stärkt die Bindung sowie Kooperation der vier Kanzleistandorte Berlin, Düsseldorf, Frankfurt und Hamburg. Auch zukünftig stehen die intensive Betreuung, das exzellente Serviceniveau und die hohe Beratungsqualität im Mittelpunkt.

Aufsätze / Kurzbeiträge I. Der betriebliche Datenschutzbeauftragte Betriebliche Datenschutzbeauftragte sind nunmehr unkündbar wie Betriebsräte. Ein Datenschutzbeauftragter muss entweder ein Mitarbeiter oder ein externer Dritter sein, niemals aber der Chef selbst. Wer keinen Datenschützer bestellt, obwohl er müsste, begeht eine Ordnungswidrigkeit. Der betriebliche Datenschutz ist neues Thema - Screening aller Mitarbeiter, Ausforschung der Mitarbeiterdaten, laxer Umgang mit Arbeitnehmerdaten haben für zahlreiche Skandale gesorgt und die Politik auf den Plan gerufen, die nun Änderungen im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vorgenommen hat. Zwar mussten Unternehmen schon seit vielen Jahren unter bestimmten Voraussetzungen einen Datenschutzbeauftragten bestellen, seine Stellung im Betrieb war eher untergeordnet. Durch die Novellierung des BDSG Ende 2009 ist nun dieses Amt wesentlich aufgewertet, weil nicht mehr der Chef selber als Datenschutzbeauftragter in Betracht kommt und weil ein betrieblicher- nicht externer Datenschutzbeauftragter jetzt auch Kündigungsschutz wie ein Betriebsrat hat. 1. Voraussetzungen Nach 4 f BDSG müssen alle nicht-öffentlichen Stellen bei denen Datenverarbeitung stattfindet, hierunter fallen alle Einzelkaufleute und juristische Person, einen Datenschutzbeauftragten schriftlich bestellen. Hiervon betroffen sind Unternehmen, in denen mit der automatisierten Datenverarbeitung regelmäßig mehr als neun Personen ( 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG) und bei nicht automatisierter Datenverarbeitung mindestens 20 Personen ( 4 f Abs. 1 S. 3 BDSG) beschäftigt sind. Der Begriff der Beschäftigung ist weit auszulegen, so dass hierunter auch Personen fallen, die z.b. mit Versenden, Lochen oder Ablage von Ausdrucken beschäftigt sind. Unabhängig von der Anzahl der beschäftigten Personen ist ein Datenschutzbeauftragter bei Marktforschungsunternehmen und bei Unternehmen der Auftragsdatenverarbeitung zu bestellen. Daten sind z.b. die Kundendateien ebenso wie die papierene Personalakte.

2. Aufgabe Der Datenschutzbeauftragte hat die Einhaltung des BDSG und der übrigen Datenschutzvorschriften zu überwachen. Die Kontrollaufgabe bezieht sich auf die gesamte Datenerhebung, - nutzung und -verarbeitung. Der Datenschutzbeauftragte ist der Unternehmensleitung, d.h. dem rechtlichen Leitungsorgan unterstellt. Er ist jedoch nach 4 f Abs. III S. 2 in der Ausübung seiner Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes weisungsfrei. Für die Ausübung des Amts ist Fachkunde erforderlich, die sowohl das allgemeine Grundwissen hinsichtlich des Datenschutzrechts sowie über Verfahren und Techniken der automatisierten Datenverarbeitung als auch Kenntnis über betriebswirtschaftliche Zusammenhänge umfasst. Darüber hinaus muss der Beauftragte für den Datenschutz mit der Organisation und den Funktionen seines Betriebes vertraut sein, einen guten Überblick über alle Fachaufgaben haben, zu deren Erfüllung personenbezogene Daten verarbeitet werden. Die Aufgaben sind in 4 g Abs.1 BDSG nicht abschließend konkretisiert, u.a. hat er die ordnungsgemäße Anwendung der Datenverarbeitungsprogramme zu überwachen, die bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personals zu schulen sowie jedermann auf Antrag die Angaben über Verfahren automatisierter Verarbeitungen in geeigneter Weise zur Verfügung zu stellen. 3. Bestellung Liegen die vorgenannten Voraussetzungen des 4 f BDSG vor, so muss die nicht- öffentliche Stelle spätestens innerhalb einen Monats nach Eintritt der Voraussetzungen einen Datenschutzbeauftragten bestellen. Wird der Beauftragte für den Datenschutz vorsätzlich oder fahrlässig nicht oder nicht rechtzeitig bestellt, kann dies mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 geahndet werden ( 43 Abs. 1 Nr. 2 BDSG). Es besteht die Wahlmöglichkeit zwischen der Bestellung eines betrieblich-internen und der Heranziehung eines externen Datenschutzbeauftragten. Die Bestellung eines internen Mitarbeiters ist von der vertraglichen Anstellung zu unterscheiden, sie unterliegt der konstitutiven Schriftform und muss im Arbeitsvertrag ergänzt werden. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit der Zustimmung zum Datenschutzbeauftragten bestellt, so wird damit der Inhalt des Arbeitsvertrages geändert, da eine derartige Bestellung nicht vom Direktionsrecht des Arbeitsgebers gemäß 106 GewO erfasst wird.

4. Mitbestimmung Der Betriebsrat kann kontrollieren, ob der Arbeitgeber einen Datenschutzbeauftragten einstellt. Er hat zudem dann, wenn ein Arbeitnehmer damit beauftragt werden soll, bei der der Bestellung ein Mitbestimmungsrecht gemäß 99 BetrVG. Dabei ist auch eine Ablehnung wegen mangelnder Qualifikation des Bewerbers denkbar. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Beauftragung eines externen Dritten besteht nicht. Zusätzlich kann der Betriebsrat kontrollieren, ob der Arbeitgeber einen Datenschutzbeauftragten bestellt hat. 5. Arbeitsmittel Dem Datenschutzbeauftragten hat die nicht-öffentliche Stelle gemäß 4 f Abs. 5 BDSG Unterstützung zu gewähren, wobei insbesondere die Teilnahme an Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen mit entsprechender Kostentragung zu ermöglich ist sowie das Stellen von Hilfspersonal, Räumen, Geräten und Mittel usw. umfasst. 6. Abberufung Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und der Widerruf der Bestellung eines internen betrieblichen Datenschutzbeauftragten sind nur aus wichtigem Grund gemäß 626 BGB möglich. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer fristlosen Kündigung, d.h. nur aus wichtigem Grund kann abberufen oder gekündigt werden. Reicht der wichtige Grund nur für die Abberufung nicht aber für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und soll danach aus anderen Gründen eine Kündigung erfolgen, so besteht nach dem im Jahr 2009 neugefassten 4f Abs. 3 S. 4 BDSG der Kündigungsschutz aufgrund des Amtes bis zum Ablauf von einem Jahr nach der Abberufung. Der besondere Kündigungsschutz gilt jedoch ausschließlich für den in 4f f. BDSG gesetzlich zu bestimmenden Datenschutzbeauftragten, Für einen freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten besteht dieser Kündigungsschutz nicht. 7. Fazit Es ist dringend darauf zu achten, dass bei Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen ein Datenschutzbeauftragter bestellt wird. Wir empfehlen die Beauftragung eines externen Datenschutzbeauftragten - dem in aller Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß 611, 675 BGB zugrunde liegt - denn so bleibt man von den neuen Regelungen des besonderen Kündigungsschutz für einen internen betrieblichen Datenschutzbeauftragten verschont.

Derzeit arbeitet das Bundesinnenministerium an einem Gesetzesentwurf, welcher noch vor der Sommerpause dem Bundeskabinett vorgelegt werden soll. Ein bereits veröffentlichtes Positionspapier des Bundesinnenministeriums stellt fest, dass Arbeitgebern und Arbeitnehmern mehr Rechtssicherheit gegeben werden muss und das Bundesdatenschutzgesetz im Hinblick auf den Arbeitnehmerdatenschutz konkretisiert werden soll und hierfür im Bundesdatenschutzgesetz ein eigenes Kapitel geschaffen werden soll. Monika Birnbaum MM, Fachanwältin für Arbeitsrecht Christian Sauer, Rechtsanwalt II. Compliance Officer Arbeitsrechtliche Stellung und Haftung Ein sog. Compliance Officer in Großunternehmen kann auf Grund seiner Sonderverantwortlichkeit als sog. Garant auch dann strafrechtlich verfolgt werden, wenn er selbst keine Straftat begangen hat, er jedoch notwendige Gegenmaßnahmen unterlassen hat. Er ist dann auf Grund einer Beihilfe durch Unterlassen z. B. zu einem Betrug oder einer Unterschlagung zu verurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2009 VI StR 394/08). Nicht zuletzt auf Grund dieser Rechtsprechung ist ein Compliance Officer sowohl im Hinblick auf seine Person als auch im Hinblick auf die gesamte Organisation sorgfältig auszuwählen und in die Unternehmensorganisation einzubinden. 1. Compliance-Pflicht trifft Unternehmensleitung Sowohl der Vorstand einer Aktiengesellschaft als auch der Geschäftsführer einer GmbH sind im Rahmen ihrer Leitungsverantwortung für die Einhaltung von geltenden Gesetzen und Regeln und gesetzeskonformes Verhalten des Unternehmern gegenüber Dritten verantwortlich Compliance ist Chefsache. Auch der Aufsichtsrat ist wegen 111 Abs. 1 AktG i. V. m. Nr. 3.4. Abs.2 DCGK (Deutscher Corporate Government Kodex) in der Pflicht. Organe/Organvertreter haften bei Pflichtverletzungen zivilrechtlich. Auch strafrechtlich können Organe nicht nur für eigenes aktives Handeln zur Verantwortung gezogen werden, sondern auf Grund ihrer persönlichen Garantenpflicht zur Verhinderung betriebsbezogener Straftaten unter Umständen auch für ein pflichtwidriges Unterlassen erforderlicher Maßnahmen - dies beispielsweise im Zusammenhang mit Betrug ( 263 StGB), Unterschlagung ( 266 StGB), Umweltstraftaten ( 324 ff. StGB), Insolvenzverschleppung ( 84 GmbHG,

401 AktG), wettbewerbsbeschränkenden Absprachen ( 298 StGB) oder Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr ( 299 StGB), oder bei Arbeitsstrafrecht wie Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen ( 266 a StGB), Verstößen gegen das Betriebsverfassungsgesetz, Arbeitszeitgesetz, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz etc. ( 119 BetrVG, 23 AZG, 15 f. AÜG). 2. Delegation an Compliance-Officer In großen Unternehmen empfiehlt es sich deshalb, sog. Compliance Officer zu installieren, um letztlich auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit von den leitenden Organen auf diese nachgeordnete Position zu übertragen. 2.1 Garantenstellung des Compliance Officers (BGH-Fall) Dem Urteil des Bundesgerichtshof vom 17.07.2009 lag der Fall der Berliner Stadtreinigung zu Grunde, bei der ein Vorstand nach den Feststellungen des Gerichts unrichtige überhöhte Tarife gegenüber Grundstückseigentümern für die Reinigung der Verkehrswege gekannt und gefördert hat; es ging um insgesamt 23 Millionen Euro überhöhte Entgelte bei einem Zeitraum von etwa zwei Jahren. Neben dem Vorstandsmitglied wurde der Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision als sogenannter Garant wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug verurteilt, weil er die überhöhten Tarife kannte und keine Gegenmaßnahmen ergriffen hat. Der BGH ließ ausdrücklich offen, ob schon die Stellung als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision an sich zu einer Garantenstellung dergestalt führt, dass er nicht nur Vermögensbeeinträchtigungen des eigenen Unternehmens unterbinden muss, sondern darüber hinaus auch verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu Lasten Dritter zu unterbinden ( zweifelhaft ). Der BGH bejahte letztlich die Garantenstellung wegen der hoheitlichen Aufgaben der Anstalt des öffentlichen Rechts, weil sich im hoheitlichen Bereich die Trennung zwischen den Interessen des eigenen Unternehmens und den Interessen außen stehender Dritter nicht sowie im privaten Bereich unterscheiden lasse. In einem obiter dictum stellte der BGH aber auch für private Großunternehmen fest, dass dort die sog. Compliance Officer regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht, treffe und diese damit gerade für die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftagen, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden, verantwortlich sind. Damit wird dem Compliance Officer für seinen Bereich eine gleiche Pflichtenstellung auferlegt wie für bereits durch die Rechtsprechung anerkannte Mitarbeiter mit Garantenstellung wie z. B. der Beauftragte für Gewässerschutz, für Immissionsschutz, oder für Strahlenschutz.

2.2 Privilegierte Arbeitnehmerhaftung Im Außenverhältnis haftet der Compliance Officer auch zivilrechtlich grundsätzlich unbeschränkt für Pflichtverletzungen für Schäden, die auf Grund seiner Pflichtverletzungen entstanden sind, Straftatbestände sind regelmäßig Schutzgesetze isv 823 Abs. 2 BGB. Auch intern haftet der Compliance Officer nach 280 Abs. 1 BGB dem Unternehmen gegenüber auf Schadenersatz, wobei die sogenannten privilegierten Arbeitnehmergrundsätze gelten dürften, die von den Arbeitsgerichten entwickelt wurden, mit der Folge, dass nur eine abgestufte Haftung gilt, die eine Haftungsfreistellung auch vom Unternehmen gegenüber Drittschadensansprüchen zumindest für leichte Fahrlässigkeit beinhaltet. Dies ist jedoch höchstrichterlich noch ungeklärt. 2.3 Meldung von Verstößen an externe Stellen (BAG-Rechtsprechung) Abgesehen von der (internen) Pflicht zum Handeln ist der Compliance Officer grundsätzlich nicht verpflichtet, Verstöße auch an externe Behörden zu melden. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.07.2003, 2 AZR 235/02 sowie Urteil vom 07.01.2006, 2 AZR 400/05, Grundsätze für externe Meldungen von Arbeitnehmern aufgestellt: Ein Arbeitnehmer kann und muss zunächst alle internen Möglichkeiten ausschöpfen, um Abhilfe hinsichtlich der Rechtsverletzungen zu erreichen. Nur dann, wenn ein innerbetrieblicher Abhilfeversuch erfolglos war oder bei objektiver Betrachtung nicht erwartet werden kann, dass die Unternehmensleitung Abhilfe schafft, darf der Compliance Officer eine außerbetriebliche Anzeige erstatten. Letzteres (keine Abhilfe durch die Unternehmensleitung) wird insbesondere dann angenommen, wenn die gesetzlichen Vertreter/Organe des Unternehmens (Vorstand/Geschäftsführer) selbst strafbare Handlungen begehen, weil dann auch objektiv nicht anzunehmen ist, dass diese gegen sich selbst Maßnahmen ergreifen. Bei strafbaren Handlungen sonstiger Vorgesetzter und Kollegen ist aber grundsätzlich von innerbetrieblichen Abhilfen bei Meldung auszugehen. Dies gilt nach der BAG-Rechtsprechung insbesondere dann, wenn es sich um Pflichtverletzungen handelt, die auch den Arbeitgeber schädigen, der selbst (anders als bei rechtswidrigem Handeln von Vorstand und Geschäftsführung) nicht rechtswidrig handelt. Ausnahmen von diesem Grundsatz der innerbetrieblichen Anzeige liegen nach BAG bei schwerwiegenden und mit erheblichen Gefahren verbundenen strafbaren Rechtsverletzungen vor, und bei Straftaten, bei deren Nichtanzeige sich der Mitarbeiter selbst strafbar machen würde ( 138 StGB, z.b. bei Nichtanzeige eines drohenden Mordes oder einer Brandstiftung). Handelt ein Arbeitnehmer diesen Grundsätzen zuwider, ist die Anzeige als unverhältnismäßige Reaktion zu werten und er riskiert Abmahnungen bis hin zu einer fristlosen Kündigung.

3. Bei der Einsetzung eines sogenannten Compliance Officers sollte folgendes beachtet werden und ggf. auch im Arbeitsvertrag festgehalten werden: - Innerhalb des Vorstandes bzw. der Geschäftsführer sollte es einen konkreten Verantwortungsbereich Compliance geben, dies sollte klar, eindeutig und schriftlich erfolgen. Die weiteren Organmitglieder trifft dann eine Restverantwortung als Pflicht zum Einschreiten bei konkreten Anhaltspunkten. - Sachgerechte Auswahl des Compliance Officers, er muss kompetent, geschult und eingearbeitet sein (die Unternehmensleitung ist bei ordnungsgemäßem Einsatz nur für die ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung des Compliance Officers verantwortlich). - Der Compliance Officer muss die notwendigen internen Kompetenzen zur ordnungsgemäßen und unabhängigen Aufgabenerfüllung haben wie z. B. jederzeitigen Zugang zu allen für seine Tätigkeit relevanten Informationen, uneingeschränktes Auskunfts-, Zugangs- und Einsichtsrecht, unmittelbarer Zugriff auf die EDV-Informationen etc. (ausdrückliche Regelungen schreibt im Kapitalmarktrecht 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i. V. m. 12 WpDVerVO vor). - Es empfiehlt sich, dass der Compliance Officer und die Compliance Abteilung außerhalb der übrigen Fachabteilungen organisiert ist und keinen fachlichinhaltlichen Weisungen unterliegt. - Die Aufgaben und Kompetenzen des Compliance Officers müssen klar geregelt sein, insbesondere in Abgrenzung zur Geschäftsleitung, dies ist möglich im Anstellungsvertrag oder durch schriftliche Ausgestaltung des Direktionsrechts. - Anders als z.b. Immissionsschutzbeauftragte und Datenschutzbeauftragte unterliegen Compliance Officer keinem besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz. Insbesondere in Großunternehmen kann der Compliance Officer (je nach Ausgestaltung) leitender Angestellter sein mit der Folge, dass auf Antrag des Unternehmens im Kündigungsschutzstreitfall eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung ohne Begründung möglich ist, gemäß 9, 10, 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Zulässig ist es darüber hinaus auch vertraglich einen Kündigungsschutz einzuräumen, z. B. die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung auf bestimmte Kündigungsgründe zu beschränken, dies ist aber nicht Voraussetzung für eine wirksame Delegation der Handlungsverantwortung.

Es empfiehlt sich des Weiteren die Vergütung des Compliance Officers nicht maßgeblich an den Unternehmenserfolg zu koppeln, damit er nicht wesentlich durch Eigeninteresse beeinflusst werden kann. Dr. Alexandra Henkel MM, Fachanwältin für Arbeitsrecht Rechtsprechung I. EUGH erklärt generelles deutsches Verbot gekoppelter Gewinnspiele für europarechtswidrig EuGH, 14.1.2010 Rs. C-304/08 Millionen-Chance 1. Auf einen Blick Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seiner Entscheidung vom 14.1.2010 entschieden, dass die Bestimmungen in 4 Nr. 6 UWG, wonach die Koppelung der Teilnahme an einem Gewinnspiel oder Preisausschreiben an den Warenbezug oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen generell verboten ist, mit der dem aktuellen deutschen Wettbewerbsrecht zugrunde liegenden europäischen Richtlinie unvereinbar ist. 2. Praxishinweis Geklagt hatte die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs gegen die Plus Warenhandelsgesellschaft mbh, weil Kunden von Plus im Rahmen einer Bonusaktion für den Kauf von Waren Punkte erhielten und bei 20 vorhandenen Punkten die Gelegenheit erhielten, kostenlos an bestimmten Ziehungen des Deutschen Lottoblocks teilzunehmen. In den Vorinstanzen wurde diese geschäftliche Handlung durchweg als unlauter angesehen. Der Bundesgerichtshof (BGH) ergriff die Gelegenheit und legte dem EuGH diesen Fall vor, um darüber entscheiden zu lassen, ob die strikte gesetzliche Regelung zum Koppelungsverbot nach den Vorgaben der europäischen Richtlinie wirksam bleiben kann.

Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt den Schutz der Verbraucher vor der Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen, erfasst dabei unlautere Geschäftspraktiken die wesentlich sind und behält dabei aber im Blick, dass es Geschäftspraktiken geben kann, deren Auswirkungen für den Verbraucher unerheblich sein können. In Anbetracht dessen hat der EuGH entschieden, dass das in 4 Nr. 6 UWG vorgesehene Koppelungsverbot nicht mit der Richtlinie vereinbart werden kann, da es keine Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zulässt und damit unberücksichtigt lässt, ob die Koppelung im Einzelfall die schutzwürdigen Interessen des Verbrauchers gar nicht beeinträchtigt. Das Verfahren ist inzwischen wieder an den BGH zurückgegeben. Dieser wird nun zu entscheiden haben, welche Konsequenzen die Entscheidung des EuGH für die künftige Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelung in 4 Nr. 6 UWG haben wird. Es steht zu erwarten, dass Gewinnspiele und Preisausschreiben, die vom werbenden Unternehmen an den Bezug von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen geknüpft werden, nicht mehr per se verboten werden können. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von gekoppelten und nicht gekoppelten Gewinnspielen muss sich daher künftig nach denselben Kriterien beurteilen. Die Koppelung als solche darf nicht mehr zur Unlauterkeit führen. Hingegen kann ein Koppelungsangebot auch künftig als unlauter beurteilt werden, insbesondere wenn von ihm eine übertriebene Anlockwirkung auf den Kunden ausgeht, der Kunde also wegen des aleatorischen Reizes, der von dem konkreten Koppelungsangebot ausgeht, das Kaufangebot nur aus diesem Grund oder wegen seiner Spiellust als sachfremdes Motiv annimmt und das Kaufangebot im Übrigen nicht mehr einer Prüfung unterzieht. Ebenso kann sich die Unlauterkeit daraus ergeben, dass die Teilnahmebedingungen unklar oder undeutlich angegeben werden oder der Verbraucher mit dem Koppelungsangebot irregeführt wird. Auch die Tatbestände der sogenannten Schwarzen Liste werden selbstverständlich bei der Lauterkeit von Koppelungsangeboten zu berücksichtigen sein. Wirtschaftlich gesehen werden künftig die Kosten für die Bereitstellung alternativer Teilnahmemöglichkeiten ohne Waren des Anbieters beziehen zu müssen, nicht mehr anfallen. Preisausschreiben und Gewinnspiele werden damit interessante Marketingmaßnahmen. Dr. Katy Ritzmann, Rechtsanwältin

II. Sonderprüfung in AG bei grober Pflichtverletzung OLG Düsseldorf, Beschluss vorn 09. Dezember 2009-6 W 45/09, IKB 1. Auf einen Blick Die Entscheidung betrifft eine Mittelstandsbank, an der sich die ersten Folgen der Finanzmarktkrise bemerkbar machten. Nach der gerichtlichen Entscheidung muss die Bestellung eines Sonderprüfers nach 142 Abs. 2 AktG verhältnismäßig sein; sie setzt schadhaftes Handeln und eine erhebliche Pflichtverletzung voraus. Das Gericht hält die landgerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers für richtig. Über den Wortlaut des 142 Abs. 2 AktG hinaus bedarf es hierfür einer Verhältnismäßigkeit. Diese ist gewahrt, weil der Verdacht besteht, dass das im Verbriefungssektor angesiedelte Geschäftsvolumen der Bank eine Größe von 46% erreicht. Dieses sei ein grober Verstoß gegen den Unternehmensgegenstand. Vorstand und Aufsichtsrat hätten damit ihre Sorgfalts- und Überwachungspflichten erheblich verletzt. Eine weitere grobe Pflichtverletzung leitet sich aus der nicht ausreichend aufgeklärten Informationsgrundlage sowie daraus ab, dass sog. Klumpenrisiken eingegangen wurden. Nach Auffassung des Gerichts entspricht es nicht der Sorgfalt eines gewissenhaften Bankvorstandes einer mittelständischen Bank, sich im Bereich unbekannter und unkontrollierbarer Wertpapiere in dem hier vorliegenden Umfang zu engagieren. 2. Praxishinweis Die Entscheidung geht mit den Organen der Bank hart ins Gericht. Zunächst wird durch eine eingehende Analyse der Unternehmensgegenstand Finanzierung der mittelständischen Wirtschaft in einen Gegensatz zur Investition in internationale Kreditportfolien gerückt. Sodann wird festgehalten, dass das hochkomplexe Verbriefungssegment keine ausreichende Informationsgrundlage darzustellen vermag. Externe Ratings sind schon wegen der Interessenkollision der Agenturen, wegen deren Gewährleistungsausschlüssen und wegen der Neuheit der zu bewertenden Produkte keine angemessene Entscheidungsgrundlage. Internen Ratings ermangelt es vorliegend erkennbar an Wert.

Ungeachtet der fehlenden Informationsgrundlage ist das Ausmaß des eingegangenen Qualitäts-, Markt- und Klumpenrisikos mit einer großen Zahl unbekannter Schuldner ein Beleg für nicht sorgfaltsgerechtes Handeln. Hinzu tritt ein Organisationsverschulden durch die Auslagerung von Finanzanlageentscheidungen und Risikomanagement auf kontrollferne Tochtergesellschaften. Die Business Judgement Rule ( 93 I2 AktG) gewährt bei diesen Gesetzes- und Satzungsverstößen keinen Schutz. Johannes R. Jeep, Fachanwalt für Steuerrecht III. Ertragssteuerliche Organschaft: Nichtanwendungserlass des BMF zur Schädlichkeit variabler Ausgleichszahlungen BMF-Schreiben vom 20. April 2010 zu BFH-Urteil vorn 4. März 2009, I R 1/08 1. Auf einen Blick Mit seinem Erlass stellt das BMF klar, dass das genannte Urteil des Bundesfinanzhofs über den entschiedenen Einzelfall hinaus keine Anwendung finden soll. Damit sind variable Ausgleichszahlungen an Konzerngesellschafter kein Beleg gegen eine Gewinnabführung und damit gegen eine steuerliche Organschaft. 2. Praxishinweis Vor allem im kommunalen Versorgungsbereich finden sich im Querverbund organisierte Unternehmen. Diese sind regelmäßig unternehmensrechtlich durch einen Gewinnabführungsvertrag verbunden und steuerlich zu einer Organschaft zusammen geschlossen. Die Betriebsergebnisse werden hierdurch in saldierter Form erfasst. Um eine Einbeziehung privatrechtlicher Partner zu ermöglichen, werden für diese außenstehenden Gesellschafter feste und auch variable Ausgleichszahlungen vereinbart. Auf diese Weise wird die verbundinterne Ergebnisverteilung kompensiert. Der BFH hatte entschieden, dass variable Ausgleichszahlungen, denen rechnerisch der organschaftsfreie Gewinn zugrunde liegt, den Zweck des Gewinnabführungsvertrages widerlegen. Die Organschaft wird dann nicht anerkannt.

Der Erlass baut darauf auf, dass die in 304 I1 AktG vorgesehenen Zahlungen zum Ausgleich von Gewinnabführungen ein Minimum darstellen, das durch ertragsbasierte Leistungen ergänzt werden kann. Variable Ausgleichszahlungen werden hierdurch der Funktion nach festen Ausgleichszahlungen gleichgestellt. Mit dem Nichtanwendungserlass stellt das BMF sicher, dass für die oftmals defizitären Versorgungsbereiche eine Finanzierung unter Einbeziehung außenstehender Dritter auch weiterhin ein wichtiger Gestaltungsansatz sein wird. Johannes R. Jeep, Fachanwalt für Steuerrecht

Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung! Praxisgruppe Unternehmensrecht Berlin Hellmut Sieglerschmidt Rechtsanwalt & Notar E-Mail sieglerschmidt@fps-law.de Christian Rahns Rechtsanwalt & Notar E-Mail rahns@fps-law.de Monika Birnbaum MM Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht E-Mail birnbaum@fps-law.de Johannes Jeep Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht E-Mail jeep@fps-law.de Dr. Alexandra Henkel MM Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht E-Mail henkel@fps-law.de Dr. Sebastian von Schweinitz Rechtsanwalt E-Mail von-schweinitz@fps-law.de

Stefanie Kalke Rechtsanwältin E-Mail kalke@fps-law.de Dr. Robby Fichte Rechtsanwalt E-Mail fichte@fps-law.de Dr. Katy Ritzmann Rechtsanwältin E-Mail ritzmann@fps-law.de Christian Sauer Rechtsanwalt E-Mail sauer@fps-law.de www.fps-law.de

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