12 W 44/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 012 11 OH 3/06 Landgericht Potsdam Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In dem selbständigen Beweisverfahren des A S - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Antragstellers und Beschwerdeführers, g e g e n die Klinikum GmbH, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder am 12. Dezember 2006
- 2 - b e s c h l o s s e n : Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 12. September 2006, Az.: 11 OH 3/06, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Beschwerdewert: 10.000,00 G r ü n d e : I. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 17.07.2003 in dem Verfahren 11 OH 4/03 auf Antrag des Antragstellers die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu den in dem Beschluss näher genannten Beweisfragen angeordnet. Mit Datum vom 03.08.2004 erstellte der gerichtlich bestellte Sachverständige Sc sein Gutachten; wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 18 ff d. A. verwiesen. Mit Beschluss vom 10.11.2004 ordnete das Landgericht eine ergänzende Begutachtung zu den von den Parteien aufgeworfenen Ergänzungsfragen an; der Sachverständige erstattete unter dem 14.04.2005 sein Ergänzungsgutachten. Insoweit wird auf Bl. 31 ff d. A. Bezug genommen. Der Sachverständige Sc wurde zudem durch das Landgericht im Termin vom 27.10.2005 mündlich angehört; insoweit wird auf das Protokoll des Anhörungstermins vom 27.10.2005 (Bl. 34 f d. A.) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 28.10.2005 stellte das Landgericht fest, dass das selbständige Beweisverfahren beendet sei. Mit Schriftsatz vom 07.11.2005 beantragte der Antragsteller die Einholung eines schriftlichen Gutachtens eines neurologischen Sachverständigen mit der Begründung, in dem Erörterungstermin sei die Einholung eines neurologischen Gutachtens zu der Frage angeregt worden, ob der Antragsteller tatsächlich unter Schmerzen gelitten habe. Hierauf wurde ihm durch das Landgericht mitgeteilt, dass das selbständige Beweisverfahren mit der Anhörung des Sachverständigen abgeschlossen sei.
- 3 - Mit einem am 17.05.2006 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage hat der Antragsteller erneut die Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens im Wege des selbständigen Beweisverfahrens zu den in dem Beschluss des Landgerichts vom 17.07.2003 aufgeführten Beweisfragen beantragt. Zur Begründung hat der Antragsteller ausgeführt, dass eine weitere Begutachtung durch einen Neurologen durch den Sachverständigen Sc im Rahmen der mündlichen Anhörung angeraten worden sei. Die weitere Begutachtung sei auch nicht nach 485 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen, da es sich nicht um ein inhaltsgleiches Gutachten handele, sondern ein anderer medizinischer Zweig mit der Erstellung des Gutachtens befasst werden solle. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens entgegengetreten mit der Begründung, dass die Voraussetzungen des 412 ZPO nicht gegeben seien. Zudem habe der gerichtliche Sachverständige in dem selbständigen Beweisverfahren 11 OH 4/03 lediglich angegeben, dass er sich bei der Angabe von Schmerzen des Antragstellers auf dessen Angaben gestützt habe. Ein rechtliches Interesse an einer erneuten Begutachtung durch einen Neurologen könne daraus nicht abgeleitet werden. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens verworfen und zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei unzulässig. Es sei nicht zu besorgen, dass Beweismittel verloren gingen oder deren Benutzung erschwert werden, da die Beschwerden des Antragstellers bereits seit geraumer Zeit bestünden. Es könne dahinstehen, ob der Antrag bereits deshalb unzulässig sei, weil die Beweisfragen identisch mit den Fragen seien, die Gegenstand des Verfahrens 11 OH 4/03 waren. Es habe dem Antragsteller freigestanden, in diesem Verfahren rechtzeitig eine weitere Begutachtung durch einen Neurologen zu beantragen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine weitere Begutachtung einen Rechtsstreit vermeiden könne, da der Antragsteller trotz einer entsprechenden Fristsetzung nach 494 a ZPO eine Klage nicht erhoben habe und eine gütliche Einigung der Parteien ohne Durchführung des Klageverfahrens nicht zu erwarten sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner am 27.09.2006 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, dass durch das Landgericht rechtsfehlerhaft die Tatbestandsvoraussetzungen des 485 Abs. 1 ZPO geprüft worden seien, obwohl sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen allein aus 485 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO ergäben. Die Argumentation, er habe im Verfahren 11 OH 4/03 rechtzeitig eine weitere Begutach-
- 4 - tung durch einen Neurologen beantragen können, greife nicht, da das Landgericht bereits im Oktober 2004 darauf hingewiesen worden sei, dass lediglich ein neurologisches Fachgutachten Aufschluss erbringen könne, so dass bei ordnungsgemäßer Sachbehandlung das Landgericht bereits von sich aus ein Ergänzungsgutachten durch einen neurologischen Sachverständigen habe in Auftrag geben müssen. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens verneint. Aus der Tatsache, dass bislang kein Hauptsacheverfahren eingeleitet worden sei, ergebe sich gerade, dass auch ein erneutes selbständiges Beweisverfahren geeignet sei, ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden, da es möglich sei, dass ein neurologisches Sachverständigengutachten die behaupteten ärztlichen Kunstfehler bestätige und sich die Antragsgegnerin aller Voraussicht nach bemühen werde, aus Kostengründen ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden. Daraus sei ersichtlich, dass die Begründung des Landgerichts reine Spekulation sei. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 28.09.2006 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nach 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass die Ablehnung einer neuen oder ergänzenden Begutachtung auch im selbständigen Beweisverfahren nach den 485 Abs. 3, 412 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar ist (vgl. OLG Hamm NVersZ 2001, 384; OLG Köln NJW-RR 2000, 729; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 933; NJW-RR 1997, 1086; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., 490 Rn. 4; Musielak/ Huber, ZPO, 4. Aufl., 485, Rn. 15). Denn im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Ablehnung des selbständigen Beweisverfahrens darauf gestützt, dass die Antragsgegnerin der Durchführung des Verfahrens nicht zugestimmt habe und ein rechtliches Interesse an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht bestehe. 2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet. Nach 485 Abs. 3 ZPO kann eine erneute Begutachtung über Beweisfragen, die bereits Gegenstand eines gerichtlichen Beweisverfahrens ge-
- 5 - wesen sind, nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des 412 ZPO vorliegen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Anwendungsbereich des 485 Abs. 3 ZPO ist eröffnet. Der Antragsteller begehrt die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu exakt denjenigen Beweisfragen, die bereits Gegenstand des vor dem Landgericht Potsdam zu dem Az.: 11 OH 4/03 durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens und des in diesem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Sc gewesen sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die frühere Begutachtung in einem bereits anhängigen Verfahren oder in einem früheren Rechtsstreit oder selbständigen Beweisverfahren durchgeführt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1086). Somit kann ein weiteres Gutachten nur unter den strengen Voraussetzungen des 412 Abs. 1 ZPO eingeholt werden. Das setzt voraus, dass das erste Gutachten widersprüchlich oder unvollständig ist oder von fehlerhaften tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn sich die Anknüpfungstatsachen durch zulässigen neuen Sachvortrag geändert haben, wenn die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist oder der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen (vgl. BGH NJW 1999, 1778, 1779). Solche Voraussetzungen sind hier nicht dargetan. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, inwieweit ein Neurologe als Sachverständiger über eine größere Sachkunde als der gerichtliche Sachverständige Sc, einem Chirurg, verfügen soll, um die Beweisfragen, ob die bei dem Antragsteller aufgetretenen Schmerzen auf eine fehlerhafte Behandlung im Hause der Antragsgegnerin, insbesondere der operativen Behandlung der bei dem Antragsteller diagnostizierten Leistenbrüche, zuverlässiger oder eingehender zu beurteilen. Dies gilt jedenfalls hinsichtlich der Beweisfragen zu 2. - 6., hinsichtlich derer nicht ersichtlich ist, weshalb diese Beweisfragen durch einen Neurologen besser zu beurteilen wären als durch den gerichtlichen Sachverständigen. Auch soweit der Antragsteller anführt, der gerichtliche Sachverständige habe in dem Erörterungstermin in dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren angeregt, ein zusätzliches Gutachten eines Neurologen einzuholen, vermag dies die Anordnung eines weiteren, auf die Beweisfrage zu Nr. 1 beschränkten selbständigen Beweisverfahrens nicht zu begründen. Eine derartige Äußerung des Sachverständigen Sc ist in dem Protokoll des Anhörungstermins nicht protokolliert worden und daher nicht glaubhaft gemacht. Eine derartige Notwendigkeit ergibt sich auch nicht aus dem von dem Antragsteller in Bezug genommenen Schreiben des Sachverständigen vom 26.10.2004 (Bl. 81 GA). In diesem Schreiben hat der Sachverständige lediglich ausgeführt, dass für den Fall, dass ernsthafte Zweifel an den Angaben des Patienten verbleiben, nur ein
- 6 - neurologisches Fachgutachten weiterhelfen könne. Der Sachverständige hat die Angaben des Antragstellers zu den von ihm erlittenen Schmerzen nach der Operation jedoch gerade nicht in Zweifel gezogen, sondern diese nach eingehender klinischer Untersuchung des Antragsstellers für glaubhaft gehalten. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, inwieweit ein O- berarzt an einer Klinik für Chirurgie nicht über die erforderliche Sachkunde verfügen sollte, um die Angaben eines Patienten hinsichtlich aufgetretener Schmerzen als glaubhaft beurteilen zu können, noch ist erkennbar, aus welchen Gründen ein weiteres Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie zu dieser Frage andere Feststellungen treffen könnte. Unter diesen Umständen ist ein Fehler des Landgerichts bei der Ausübung des ihm nach 412 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach 574 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus 3 ZPO i.v.m. 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Pastewski Beckmann Funder