V ERWALTUNGSGERICHT WIEN 1190 Wien, Muthgasse 62 Telefon: (43 01) 4000 DW 38668 Telefax: (43 01) 4000 99 38640 E-Mail: post@vgw.wien.gv.at DVR: 4011222 GZ: VGW-021/020/8317/2017-1 Wien, 20.06.2017 J. G. Geschäftsabteilung: VGW-F IM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schopf über die Beschwerde des Herrn J. G., vertreten durch Rechtsanwälte OG. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den... Bezirk, vom 03.05.2017, Zl. MBA - S 11735/17, wegen Verwaltungsübertretung gemäß 14 Abs. 4 in Verbindung mit 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z 4 und 13c Abs. 1 Z 1 des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, zu Recht e r k a n n t: I. Der Beschwerde, die sich ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf Euro 1.200,00, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 Tage herabgesetzt wird. Der behördliche Verfahrenskostenbeitrag beträgt daher Euro 120,00. Im gleichen Ausmaß verringern sich die im Haftungsausspruch nach 9 Abs. 7 VStG genannten Beträge. II. Gemäß 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
2 III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S. GmbH mit dem Sitz in Wien, Sc.-gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar und Restaurant in Ihrer Betriebsstätte in Wien, M.-straße (Lokal C.), insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als sie nicht dafür Sorge getragen habe, dass in Ihrem Gastlokal mit einer Größe von 122,71 m² das als Einraumlokal ausgeführt sei und mit einem Schankbereich, einem Gästebereich und einer Schauküche ohne bauliche Trennung ausgestattet sei, nicht geraucht worden sei, da am 16.3.2017 um ca. 9:45 Uhr zumindest 6 Gäste geraucht hätten, obwohl gemäß 13a Abs. 1 Z 1 Tabakgesetz Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gästen dienenden Räumen bestehe. Die Ausnahmebestimmung des 13a Abs. 3 Z 2 Tabakgesetz (für Einraumlokale) komme für dieses Lokal deshalb nicht zur Anwendung, da auf Grund der oben dargestellten Räumlichkeiten (Küche mit offener Verbindung, Gastlokal und Schankbereich) ein Raumverbund mit mehr als 80 m² entstehe und die für eine Teilung des Raumes, zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im 13a Abs. 2 genannte Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen, aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung vom 22.9.2009, GZ 10.472/6/2009 des Bundesdenkmalamtes nicht zulässig sei. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe im Ausmaß von 1.500,00, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 18 Stunden verhängt. Weiters wurde ein behördlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben sowie gemäß 9 Abs. 7
3 VStG die Haftung der S. GmbH für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen ausgesprochen. Dagegen richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Beschwerde, die sich ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichtet ist und im Wesentlichen damit begründet ist, dass den Beschwerdeführer lediglich geringes Verschulden träfe. Das Lokal sei von ihm jahrelang als Raucherlokal ohne behördliche Beanstandung geführt worden. Nach Änderung der Rechtsansicht durch die Verwaltungsbehörde und Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren habe er die Sache vor das Landesverwaltungsgericht gebracht und nach der für ihn überraschenden Abweisung der Beschwerde habe er sich näher mit der Problematik des Nichtraucherschutzes auseinandergesetzt. Da seinen in weiterer Folge erhobenen Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof mit Beschluss dieses Gerichtshofes keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, habe er am Tag nach Zustellung dieses Beschlusses das Lokal auf Nichtraucherlokal umgestellt, entsprechende Kennzeichnungen angebracht und sie dies auch strikt eingehalten worden. Der gegenständliche Tatzeitpunkt falle genau in den Zeitraum nach Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien sowie des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes, in welchem er den Sachverhalt und die von der Behörde gezogenen Schlussfolgerungen evaluieren wollte. Er habe somit nicht mutwillig gehandelt, sondern auf Grund entgegenstehender langjähriger behördlicher Praxis und im Hinblick auf die weitreichenden Konsequenzen die abschließende (rechtliche) Klärung abgewartet. Da sich die gegenständliche Beschwerde nur gegen den Strafausspruch richtet, ist der behördliche Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und war nur mehr die Angemessenheit der Geldstrafe zu prüfen. Gemäß 14 Abs 4 TNRSG hat, wer als Inhaber gemäß 13c Abs 1 Tabakgesetz gegen eine der im 13c Abs 2 leg cit festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten.
4 Gemäß 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am Nichtraucherschutz und damit das höherwertige Rechtsgut der allgemeinen Gesundheit, zumal zum Tatzeitpunkt sechs Gäste tatsächlich geraucht haben und war die Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes jedenfalls als erheblich anzusehen. Auch das Ausmaß des den Beschwerdeführer treffenden Verschuldens konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da im Verwaltungsstrafverfahren weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Schon in dem in der Beschwerde angesprochenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 20.2.2017, GZ: VGW-021/035/2659/2016-7 wird für einen Tatzeitpunkt 1.12.2015 ausgesprochen, dass mit dem Hinweis auf die aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes als unvertretbar einzustufende Gesetzesauslegung mangelndes Verschulden nicht dargetan werden könne, hätten doch dem Beschwerdeführer aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes Zweifel an der Richtigkeit seiner Auslegung aufkommen müssen und hätte er seine offenkundig irrige Gesetzesauslegung einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen zu unterziehen gehabt. Insofern der Beschwerdeführer sich auf vorangegangene Verwaltungsstrafverfahren berufe, die zu einer Einstellung geführt hätten, so sei
5 dazu festzuhalten, dass die belangte Behörde wie aus dem beigeschafften Verwaltungsstrafakt zur Zahl: MBA -S 52634/13 ersichtlich - die diesbezüglich unrichtigen und irreführenden Angaben des Beschwerdeführers, wonach der Gastraum lediglich eine Grundfläche von ca 79,30 m² aufweise, ungeprüft ihren vorangegangenen Entscheidungen zugrunde gelegt und die Kriterien für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des 13a Abs 3 Z 2 Tabakgesetz unrichtigerweise als erfüllt angesehen habe. Dem Beschwerdeführer hätte bei Aufwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt die Unrichtigkeit seiner Rechtsansicht auffallen müssen. Umso weniger kann sich der Beschwerdeführer nach Zustellung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien auf eine ungeklärte Rechtslage und deren Evaluierung berufen. Erschwerend war eine einschlägige Verwaltungsvormerkung zu werten, weitere Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen. Mildernd war demgegenüber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer schuldeinsichtig ist und, wie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 29.5.2017, GZ: VGW-021/014/9883/2016 ausgeführt, den rechtskonformen Zustand hergestellt hat. Angesichts des oben angeführten, bei der Strafbemessung der belangten Behörde nicht berücksichtigten mildernden Umstandes war die verhängte Strafe im gegenständlichen Fall auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabzusetzen. Unter Bedachtnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe und den bis 10.000 Euro reichenden gesetzlichen zweiten Strafsatz des 14 Abs 4 Tabakgesetz erscheint die nunmehr auf 1.200 Euro herabgesetzte Geldstrafe auch unter Berücksichtigung durchschnittlicher Einkommensverhältnisse, des Vermögens (belastetes Einfamilienhaus) des Beschwerdeführers und seiner Sorgepflichten für zwei Kinder, als durchaus angemessen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführten Gesetzesbestimmungen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
6 Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. B e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung der Entscheidung durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und ist die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgericht Wien einzubringen. Für die Beschwerde bzw. die Revision ist eine Eingabegebühr von je EUR 240,-- beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Ein diesbezüglicher Beleg ist der Eingabe anzuschließen. Ferner besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Der Verzicht hat ausdrücklich zu erfolgen und ist bei einem Verzicht auf die Revision dem Verwaltungsgericht, bei einem Verzicht auf die Beschwerde bis zur Zustellung der Entscheidung dem Verwaltungsgericht, nach Zustellung der Entscheidung dem Verfassungsgerichtshof schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Der Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision bzw. Beschwerde nicht mehr zulässig ist. Wurde der Verzicht nicht von einem berufsmäßigen Parteienvertreter oder im Beisein eines solchen abgegeben, so kann er binnen drei Tagen schriftlich oder zur Niederschrift widerrufen werden. Verwaltungsgericht Wien Dr. Schopf