Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen

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1 Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Sommersemester 2007 Vorlesungsunterlagen Prof. Dr. Jolanta Kren Kostkiewicz unter Mitarbeit von lic. iur. Michel Kähr Institut für Internationales Privat- und Verfahrensrecht Universität Bern

2 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Inhaltsverzeichnis II Inhaltsverzeichnis II A. Organisatorische Hinweise VI B. Abkürzungsverzeichnis VII C. Literaturverzeichnis X 1. Teil: Grundlagen... 1 I. Geschichtlicher Überblick...1 II. III. Wesen Funktion Begriff Charakteristische Merkmale Internationalität Zivilsache Unterstützungsfunktion Konkreter Prozess Abgrenzungen zu anderen Arten der Verfahrenshilfe Zur Rechtshilfe in Strafsachen Zur Amtshilfe Rechtshilfe als Justiz- oder Verwaltungssache? Anspruch des Privaten auf die Gewährung der Rechtshilfe? Rechtsquellen Staatsverträge Courtoisie Landesrecht IV. Anwendbares Recht...15 V. Arten der Rechtshilfe...17 VI. Fälle Teil: Zustellungshilfe I. Im Allgemeinen Begriff Zustellungsbedürftige Schriftstücke Zustellungsarten Einfache Qualifizierte Überblick über die Zustellungswege Anwendbares Recht Zustellungsbevollmächtigter Rechtslage in der Schweiz II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht...26 III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Anwendungsbereich Räumlicher Sachlicher Zustellungswege Zustellungsformen Einfache Qualifizierte... 42

3 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Inhaltsverzeichnis III IV. 4. Zustellungsverfahren Ersuchungsschreiben a. Form b. Sprache Prüfung Ablehnungsgründe Durchführung der Zustellung Folgen einer nicht gehörigen Zustellung Kosten Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Anwendungsbereich Räumlicher Sachlicher Zustellungswege Zustellungsformen Einfache Qualifizierte Zustellungsverfahren Ersuchungsschreiben a. Form b. Sprache Prüfung Ablehnungsgründe Durchführung der Zustellung Folgen einer nicht gehörigen Zustellung Kosten V. Fälle Teil: Beweisaufnahmehilfe I. Im Allgemeinen Begriff Gegenstand Beweislast Anwendbares Recht Beweismittel Zeugenbeweis Parteiverhör Urkundenbeweis Augenschein Sachverständigengutachten Behördliche Aktenedition Überblick über die Beweisaufnahmewege II. Beweisaufnahmehilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht 67 III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Anwendungsbereich Räumlicher Sachlicher Beweisaufnahmewege Beweisaufnahmeverfahren Ersuchungsschreiben (Rogatorium) a. Form b. Sprache Prüfung... 72

4 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Inhaltsverzeichnis IV IV Ablehnungsgründe Durchführung der Beweisaufnahme Kosten Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Anwendungsbereich Räumlicher Sachlicher Beweisaufnahmewege Beweisaufnahmeverfahren Ersuchungsschreiben (Rogatorium) a. Form b. Sprache Prüfung Ablehnungsgründe Durchführung der Beweisaufnahme Kosten V. Besondere Probleme Zeugnisverweigerungsrecht Bankgeheimnis Das pre-trial-discovery -Verfahren Einvernahme mittels Videokonferenz Einvernahme mittels Telefon VI. Fälle Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe I. Begriff II. Sachgebiete Unterhaltsrecht Minderjährigenschutz Nachlassverwaltung Konkursrecht Verfahrens- und Kostenhilfe III. Minderjährigenschutz im Besonderen Überblick über das HEntfÜ und das ESÜ Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung von 1980 (HEntfÜ) Überblick Verfahrensablauf Anwendungsbereich Zentrale Behörde Entscheid über die Rückführung a. Verfahrensdauer b. Verweigerungsgründe für die Rückführung c. Verbot der Beurteilung des Sorgerechts d. Verfahrensrecht Vollzug der Rückführung Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE; Entwurf, Februar 2007) IV. Fall Teil: Rechtsanwendungshilfe

5 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Inhaltsverzeichnis V I. Begriff II. Im schweizerischen Landesrecht III. In Staatsverträgen Multilaterale Übereinkommen Bilaterale Abkommen Anhang I. Musterformular des HZÜ II. Musterformular des HBÜ

6 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Allgemeines VI A. Organisatorische Hinweise Die erste Hälfte der Lehrveranstaltung Internationale Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen vermittelt einen Einblick in die Rechtspflege in Zivilsachen zwischen der Schweiz und ausländischen Staaten. In einem einführenden Teil geht es darum, den Begriff der Rechtshilfe und deren Platz im Geflecht der zwischenstaatlichen Beziehungen zu erfassen. Im Hauptteil werden die rechtlichen Grundlagen sowie die verschiedenen Formen der Rechtshilfe aufgezeigt sowie Sinn und Zweck der Rechtshilfehandlungen erörtert. Schliesslich wird der konkrete Ablauf der Rechtshilfe dargestellt. In die Lehrveranstaltung sind mitzubringen: 1. Vorlesungsbegleitende Unterlagen 2. Rechtsquellen: - Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291) - Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (HÜ54; SR ) - Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ65; SR ) - Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBÜ70; SR ) - Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. Oktober 1980 (HEntfÜ; SR ) Alle Rechtsquellen sind abgedruckt in: Andreas Bucher, Internationales Privatrecht, Bundesgesetz und Staatsverträge (Textausgabe), 6. Aufl., Basel Prüfung: Die Internationale Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen wird mündlich geprüft. Die Prüfung erfolgt unter Beteiligung beider Dozenten. Die Anmeldung zur Prüfung geschieht wie üblich über das Dekanat der Fakultät. Der Prüfungsstoff umfasst die internationale Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen im von den Dozenten bekannt zu gebenden Umfang. Die notwendigen Gesetzestexte werden zur Verfügung gestellt. Eigene Exemplare dürfen ebenfalls verwendet werden. Literatur (inkl. Skripten und Kommentare), Entscheidsammlungen und dergleichen sind nicht erlaubt.

7 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Allgemeines VII B. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz ABSH Amtsbericht des Obergerichts des Kantons Schaffhausen (Schaffhausen) AG Aktiengesellschaft AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) Anm. Anmerkung AppGer Appellationsgericht Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage al. Absatz (frz.: alinéa) BanKG Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, SR 952.0) BAP Bundesamt für Polizeiwesen Bd. Band BezGer Bezirksgericht BG Bundesgesetz Bg, BGer Bundesgericht BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, SR ) BG-KKE Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (Entwurf) BJ Bundesamt für Justiz BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel) bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise BSV Bundesamt für Sozialversicherung BZP Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (SR 273) cf. vgl. (frz.: confer) ch. Ziffer (frz.: chiffre) CMR Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (SR ) CPC Zivilprozessordnung (frz.: Code de procédure civile) consid. Erwägung (frz.: considérant) Cst BV (frz.) d.h. das heisst E. Erwägung EDA Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EGVSZ Entscheidungen der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (Schwyz) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) EPÜ Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente vom 5. Oktober 1973 (Europäisches Patentübereinkommen, SR ) ESÜ Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts vom (SR ) et al. und weitere (lat.: et alii) EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom 29. Mai 2000 ev. eventuell EVG Eidgenössisches Versicherungsgericht EVGE Entscheidungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts f./ff. folgende/fortfolgende

8 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Allgemeines VIII franz./frz. französisch gem. gemäss grds. grundsätzlich GVG (kt.) Gerichtsverfassungsgesetz HBÜ70 Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (SR ) HEntfÜ Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. Oktober 1980 (SR ) HGer Handelsgericht Hrsg. Herausgeber HÜ05 Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 (SR ) HÜ54 Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (SR ) HZÜ65 Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (SR ) i.d.r. in der Regel i.e.s. im engeren Sinne insb. insbesondere IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (SR 291) IRSG Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, SR 351.1) IstanbÜ Europäisches Übereinkommen über bestimmte Aspekte des Konkurses vom 5. Juni 1990 (Istanbuler Übereinkommen) i.s. im Sinne i.s.v. im Sinne von it. italienisch i.v.m. in Verbindung mit i.w.s. im weiteren Sinne KantGer Kantonsgericht KassGer Kassationsgericht kt. kantonal LDIP IPRG (frz.) let. Buchstabe (frz.: lettre) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera LP SchKG (frz.) m.a.w. mit anderen Worten MSA Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom (SR ) Nr. Nummer OGer Obergericht PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel) rev revidiert RJN Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuchâtel) RS SR (frz.: Recueil systématique des lois fédérales) Rs. Rechtssache RVOV Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (SR ) s. siehe S. Seite SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1) schweiz. schweizerische/r/s SIR Schriftenreihe für Internationales Recht (Basel; ehemals Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und internationale Beziehungen) SJ La Semaine Judiciaire (Genève) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) s.o. siehe oben

9 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Allgemeines IX SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO (kt.) Strafprozessordnung SWR Schriften der Stiftung für die Weiterbildung schweizerischer Richterinnen und Richter (Bern) SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich; ehemals Schweiz. Aktiengesellschaft) u. und u.a. und andere / unter anderem usw und so weiter u.u. unter Umständen v. vom vgl. vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (Bern) VRPG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Aargau von 9. Juli 1968 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, SAR ) VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (SR ) z.b. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGGVP Gerichts- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Zug (Zug) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZV Zusatzvereinbarung ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) ZZPInt Zeitschrift für Zivilprozessrecht International (Köln)

10 Vorlesungsbegleitende Unterlagen Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Allgemeines X C. Literaturverzeichnis - BISCHOF Thomas, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Bd. 31, Zürich BUNDESAMT FÜR JUSTIZ (BJ), Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Ausgabe, Bern 2003 (Stand: Juni 2005) [zit. BJ, Wegleitung] ( - BUNDESAMT FÜR POLIZEIWESEN (BAP), Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, VPB 49 (1985), 78 ff. - HAUSER Sonja/URWYLER David, Kindesentführungen, in: Leuenberger Christoph/Guy Jacques- André (Hrsg.), Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR, Bd. 5, Bern 2004, 55 ff. - JAMETTI GREINER Monique, Neuerungen im internationalen Rechtshilfeverkehr der Schweiz, ZZPInt 1 (1996), 187 ff. - LOBSIGER Adrian/MARKUS Alexander R., Überblick zu den vier neuen Konventionen über die internationale Rechtshilfe, SJZ 92 (1996), 177 ff. - MARKUS Alexander R., Neue Entwicklungen bei der internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen, SZW 2002, Heft 2, 65 ff. - MEIER Andreas L., Die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz: Unter besonderer Berücksichtigung der Beweisaufnahme für U.S.-amerikanische Zivilprozesse, Diss. Basel 1998, SIR, Bd. 86, Basel NOBEL Peter, Die Rechtshilfe in Zivilsachen im Lichte der Ratifikation der Haager Konvention von 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, SZW 1995, 72 ff. - SCHWANDER Ivo, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., St. Gallen/Lachen 2000, 27 - SCHWARZ Jörg, Das Bankgeheimnis bei Rechtshilfeverfahren gemäss dem Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, SJZ 91 (1995), 281 ff. - SIEHR Kurt, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, 34 V - VOLKEN Paul, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996 [zit. VOLKEN, 1996] - DERSELBE, Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen heute und morgen, ZBJV 118 (1982), 441 ff. [zit. VOLKEN, 1982] - DERSELBE, Rechtshilfe und andere besondere Fragen innerhalb des Erkenntnisverfahrens, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Bd. 29, St. Gallen 1988, 115 ff. [zit. VOLKEN, 1988] - WALTER Gerhard, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2002, 7

11 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 1 1. Teil: Grundlagen - I. Geschichtlicher Überblick 1. Teil: Grundlagen I. Geschichtlicher Überblick II. Wesen 1. Funktion Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 272 ff., E. 3 Mit der internationalen Rechtshilfe unterstützen die Behörden oder Gerichte des ersuchten Staates die Rechtspflege eines ersuchenden Staates. Sie nehmen auf ihrem Gebiete Amts- oder Prozesshandlungen vor, die der ersuchende Staat bzw. dessen Behörden infolge der territorialen Begrenzung der Hoheitsgewalt nicht selbst vollziehen können, und sie übermitteln das Ergebnis den Behörden oder Gerichten des ersuchenden Staates, damit diese es in einem bestimmten Verfahren verwenden können. Die gegenseitige Rechtshilfe betrifft somit Beziehungen von Staat zu Staat, sie ist daher völkerrechtlicher Natur. Völkerrechtlicher Natur ist auch die Prüfung der Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen einem fremden Staat Rechtshilfe geleistet werden soll oder kann. Diese Tätigkeit gehört zur Wahrung der völkerrechtlichen Beziehungen und zur Besorgung der auswärtigen Angelegenheiten, und zwar gleichgültig, von welchen Behörden entschieden wird. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 Rechtshilfe ist sachlich geboten im Interesse eines fairen Prozesses und im Bestreben um ein gerechtes Urteil. Hoheitliches Handeln Art. 271 Abs. 1 StGB 1. Wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, wer solche Handlungen für eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt, wer solchen Handlungen Vorschub leistet, wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft. 2. Wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung ins Ausland entführt, um ihn einer fremden Behörde, Partei oder anderen Organisation zu überliefern oder einer Gefahr für Leib und Leben auszusetzen, wird mit Zuchthaus bestraft. 3. Wer eine solche Entführung vorbereitet, wird mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft. Art. 31 RVOV 1 Die Departemente und die Bundeskanzlei entscheiden in ihrem Bereich über Bewilligungen nach Artikel 271 Ziffer 1 des Strafgesetzbuches zur Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat. 1bis [ ]. Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 3 Zustellung ist der formelle Akt der Gerichtsbarkeit, durch den einer Partei oder einem Dritten Gelegenheit gegeben wird, von einem Schriftstück Besitz und Kenntnis zu nehmen unter Beurkundung des Vorganges. Als Akt der gerichtlichen Gewalt ist sie notwendigerweise ein Ausfluss staatlicher Hoheit.

12 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 2 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen Die direkte Postzustellung einer Urkunde mit prozessrechtlichen Wirkungen ins Ausland muss [ ] einer Amtshandlung auf fremdem Gebiet gleichgestellt werden. Diese Auffassung hat die Schweiz von jeher vertreten. Gründe für eine unterschiedliche Bewertung des Charakters einer prozessualen Vorkehr je nach der Rechtsnatur des in Frage stehenden Anspruchs gibt es nicht. Deshalb muss in jeder gerichtlichen Zustellung eine Amtshandlung erblickt werden, gleichgültig, ob die in Frage stehenden Ansprüche privat- oder öffentlichrechtlicher Natur sind [ ]. BGE 103 III 1, E. 2.a La notification d'un acte de poursuite, comme de tout acte judiciaire, est un acte officiel, dont l'exécution incombe aux autorités locales [ ]. BGE 105 IA 307, E. 3.b Die Zustellung von gerichtlichen Akten, wie z.b. einer Vorladung zu einer Urteilsverhandlung, stellt nach der traditionellen schweizerischen Auffassung vom Völkerrecht eine Amtshandlung dar, die auf fremdem Staatsgebiet nicht ohne Zustimmung des fremden Staates vorgenommen werden darf [ ]. BGE 114 IV 128, E. 2.b und c Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB ist nach Lehre und Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert; entscheidend ist mithin, ob sie ihrer Natur nach amtlichen Charakter trage, und nicht die Person des Täters [ ]. [Die] Beweiserhebung, beispielsweise durch mündliche Befragung von Augen- bzw. Ohrenzeugen, [ist] nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsauffassung dem Richter, einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde vorbehalten. Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich v , ZR 2005, 231 ff. b) Gemäss Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen. Die Strafdrohung lautet auf Gefängnis, in schweren Fällen auf Zuchthaus (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 4 StGB). Mit dieser Bestimmung soll die Gebietshoheit der Schweiz und die Unabhängigkeit geschützt werden [ ]; es soll sichergestellt werden, dass staatliches Handeln auf dem Gebiete der Schweiz allein durch ihre Institutionen vorgenommen wird [ ]. Beweiserhebungen in Zivil- und Strafsachen wie beispielsweise mündliche Befragung von Zeugen, sind nach schweizerischer Auffassung der Untersuchungs- und Rechtshilfebehörde bzw. dem Richter vorbehalten. Dies gilt auch für die Beschaffung oder die Erstellung von Unterlagen mit dem Zweck, sie in einem ausländischen Prozess zu verwenden. Fremde Beamte oder Anwälte oder deren schweizerische Korrespondenzanwälte, die in der Schweiz Parteien oder Zeugen einvernehmen oder diesen als Ersatz einer mündlichen Befragung unterschriftsbereite Erklärungen vorlegen, dürften jedenfalls objektiv den Tatbestand des Art. 271 StGB erfüllen. Dabei ist der Einwand unbehelflich, die Vorkehr sei lediglich zugunsten einer Prozesspartei erfolgt und nicht für einen fremden Staat [ ]. Zulässig erscheinen dagegen Kontakte zur Abklärung von Prozesschancen oder zur Prozessvorbereitung sowie das Einreichen eigener Urkunden, sofern diese eben nicht auf der Abklärung bei Dritten beruhen [ ]. Diese mit BGE 114 IV 128 bestätigte Lehre wurde indes in einer Publikation in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht heftig kritisiert. Delnon/Rüdy [ ] machten unter Hinweis auf die namhafte Kritik am angeführten Bundesgerichtsentscheid [ ] u.a. geltend, dass eine private Befragung eines Informanten noch keine Zeugenbefragung darstellen könne. Dabei spiele es überhaupt keine Rolle, ob die Angaben dieses Informanten sich für die Fragen eines gerichtlichen Verfahrens als von Bedeutung erwiesen oder nicht. Zeugen- bzw. Zeugnisqualität erlangten der Informant und dessen Auskünfte nur durch die formelle Befragung einer dazu von Staats wegen ermächtigten Amtsperson und erst nach dessen formgültiger Aufklärung über die Folgen eines unwahren Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB [ ]. Es lässt sich allerdings durchaus im Sinne von Delnon/Rüdy [ ] fragen, ob die Strafbestimmung von Art. 271 StGB nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung überdehnt worden ist und die Strafbestimmung nur auf eigentliche Spitzeltätigkeit für einen fremden Staat anzuwenden ist. [ ]

13 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 3 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen Der Begründung des Bundesgerichts folgend ist offenbar jede Befragung einer Drittperson eine Zeugenbefragung, wenn der Inhalt der von dieser vorgebrachten Äusserungen in irgendeiner Form anschliessend in ein gerichtliches Verfahren eingeführt wird und dort Beweiswert hat. Das trifft zumindest für den Kanton Zürich nicht zu. Zeugenbefragungen können hierorts nur durch Beamte unter Beobachtung strenger Formvorschriften durchgeführt werden. Immer wieder kommt es vor, dass Anwälte mit potenziellen Zeugen im Sinne der zürcherischen Prozessordnung Gespräche führen und deren Inhalt über eigene Schriften in den Prozess einbringen bzw. Drittpersonen um schriftliche Stellungnahmen ersuchen, die dann den Weg in die Akten finden. Denken kann man weiter an Befragungsprotokolle von internen Untersuchungsorganen einer Gesellschaft in Fällen, in denen ein Mitarbeiter eines Vermögensdeliktes zum Nachteil der Gesellschaft verdächtigt wird, an Erklärungen gegenüber einer Revisionsfirma und viele ähnlichen Dokumente, die vor Anhebung einer Strafanzeige verfasst und dieser dann beigelegt werden. In solch einem Vorgehen liegt, wenn nicht Einfluss auf den Inhalt der Erklärungen genommen wird, nichts strafrechtlich Relevantes und, wie der Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich zeigt, auch nichts Standeswidriges vor. Es kann nicht sein, dass Tätigkeiten, die in innerstaatlichen Prozessen erlaubt sind, unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Landessouveränität plötzlich strafbar sein sollen, wenn sie Auswirkungen auf ein ausländisches Verfahren haben. Vielmehr ist auf die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers abzustellen, wonach Handlungen nur dann strafbar sein sollen, wenn sie innerstaatlich ein Verfahren wegen Amtsmissbrauch nach sich ziehen würden. Die gegenteilige Auffassung passt schwer zur Internationalisierung der Gesellschaft, der auch die Schweiz unterworfen ist. 2. Begriff Terminologie Deutsch = Internationale Rechtshilfe Französisch = entraide judiciaire internationale Italienisch = assistenza giudiziaria internazionale Englisch = international legal assistance Ersuchende Behörde bzw. ersuchendes Gericht = Behörde bzw. Gericht, das Rechtshilfe verlangt. Ersuchte Behörde bzw. ersuchtes Gericht = Behörde bzw. Gericht, von dem die Rechtshilfe verlangt wird oder welche die Rechtshilfe gewährt. Ersuchungsschreiben (Requisitorien, Rogatorien) = Das Rechtshilfeersuchen an die ersuchte Behörde.

14 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 4 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen Stellungnahme des BAP v , VPB 1985, 49/I, 79 Mit der internationalen Rechtshilfe unterstützen die Behörden oder Gerichte des ersuchten Staates die Rechtspflege eines ersuchenden Staates; sie nehmen auf ihrem Gebiete Amts- oder Prozesshandlungen vor und übermitteln das Ergebnis den Behörden oder Gerichten des ersuchenden Staates, damit diese es in einem bestimmten Verfahren verwenden können. Als Rechtshilfehandlungen gelten deshalb die Zustellung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden, die Beweisaufnahme (Augenschein, Befragung von Zeugen, Parteiverhör, Erhebung von Urkunden, Anforderung von Gutachten usw.) oder die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Sicherung des bestehenden Zustandes bis zum Urteil). VOLKEN, 1988, 119 Internationale Rechtshilfe: Behördliches, meist ein gerichtliches Handeln zugunsten eines ausländischen Verfahrens sachlich geboten im Interesse eines fairen Prozesses und im Bestreben um ein gerechtes Urteil. Beim Rechtshilfevorgang nimmt das ersuchte für ein ersuchendes Gericht richterliche Handlung vor, die das letztere wegen der territorialen Begrenzung seiner Jurisdiktionsgewalt selber nicht vornehmen kann. Internationale Rechtshilfe bedeutet Hilfe, welche die Behörde eines Staats auf Ersuchen der Behörde eines anderen Staats zwecks Vornahme bestimmter hoheitlicher Handlungen leistet. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 Unter internationaler Rechtshilfe ist im allgemeinen ein behördliches und administratives Handeln zugunsten eines ausländischen Gerichtsverfahrens zu verstehen. Rechtshilfe ist sachlich geboten im Interesse eines fairen Prozesses und im Bestreben um ein gerechtes Urteil. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. II.1 Unter Rechtshilfe ist im Allgemeinen ein behördliches und administratives Handeln zu Gunsten eines ausländischen Gerichtsverfahrens zu verstehen. Die moderne zwischenstaatliche Rechtshilfe beruht zum grössten Teil auf staatsvertraglicher Vereinbarung. Die betroffenen Parteien haben einen unmittelbaren Rechtshilfeanspruch. Es besteht eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. 3. Charakteristische Merkmale 3.1. Internationalität Die Internationalität eines Sachverhaltes ist dann gegeben, wenn Anknüpfungspunkte zu mehr als einem Staat vorliegen. Relevante Anknüpfungspunkte bei der Rechtshilfe in Zivilsachen sind: - Ort, an dem das die Rechtshilfehandlung benötigende Verfahren durchgeführt wird. - Ort, an dem die Rechtshilfehandlung zu erfolgen hat.

15 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 5 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen 3.2. Zivilsache Stellungnahme des BAP v , in: VPB 1985, 49/I, 79 Nicht unter die Zivil- und Handelssachen fallen diejenigen Verfahren, die im ersuchenden ausländischen Staat als zivil bezeichnet werden, jedoch eindeutig verwaltungsrechtliche Aspekte aufweisen. Es handelt sich dabei um Streitigkeiten vor den Gerichten, bei denen eine Behörde gegen Private Zivilklage einreicht, um öffentliche Interesse zu wahren. Theorien zur Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht Subordinationstheorie (öffentlich-rechtlich ist eine Rechtsnorm, bei welcher der Staat dem Privaten als übergeordneter Träger von Hoheitsrechten gegenübertritt) Interessentheorie (öffentlich-rechtlich ist eine Rechtsnorm, die ausschliesslich oder vorwiegend öffentliche Interessen wahrnimmt) Funktionstheorie (öffentlich-rechtlich ist eine Rechtsnorm, wenn sie die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe regelt) modale Theorie (öffentlich-rechtlich ist eine Rechtsnorm, wenn die damit verbundene Sanktion öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist) BGE 96 I 406, E. 2 Für die [ ] Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht fällt die rein formelle, lediglich auf die Rechtsquelle abstellende Unterscheidung ausser Betracht. [Das Bundesgericht] lehnt sich [ ] bei der Abgrenzung von privatem und öffentlichem Recht gelegentlich an [die] sogenannte Interessentheorie an, die besagt, dem öffentlichen Recht gehörten jene Vorschriften an, die in erster Linie und wesentlich im öffentlichen Interesse erlassen worden seien [ ]. Dieses Unterscheidungskriterium hilft im vorliegenden Falle jedoch nicht weiter [ ]. Zur Lösung führt ein anderes vom Bundesgericht vor allem in seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Berufung oft angewendetes Kriterium. Das Bundesgericht hat in der erwähnten Rechtsprechung bei der Abgrenzung des materiellen privaten vom materiellen öffentlichen Recht wiederholt, der sogenannten Subordinationstheorie folgend, festgestellt, das Privatrecht ordne die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten, während das öffentliche Recht das Unterordnungsverhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt regle [ ]. BGE 109 1b 146, E b) Das Bundesgericht stützt sich für die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht auf verschiedene Theorien, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird [ ]. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und insbesondere den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen; sie lassen sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen [ ]. 2. Der Beschwerdeführer stützt sich im wesentlichen auf die Interessentheorie, auf die sich auch das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden [ ] berufen hat. Dabei hat es allerdings ausgeführt, dass diese Theorie dann nicht schlüssig sein könne, wenn es um Vorschriften gehe, die sowohl öffentliche als auch private Interessen wahrnehmen, ohne dass einer der beiden Zwecke dominiert [ ]. Im folgenden ist zu untersuchen, welche Art von Interessen mit der VSB geschützt sein sollen und welchen allenfalls ein Vorrang zukommt. 3. Ist nach der Interessentheorie keine eindeutige Zuordnung [ ] zum privaten oder öffentlichen Recht möglich, so bietet sich die vom Bundesgericht oft verwendete Subordinationstheorie an, der nach herrschender Auffassung diesbezüglich vorrangige Bedeutung zukommt [ ]. Das Bundesgericht hat im Sinne dieser Theorie bei der Abgrenzung des materiellen privaten vom materiellen öffentlichen

16 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 6 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen Recht wiederholt festgestellt, dass das Privatrecht die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten ordnen, während das öffentliche Recht das Verhältnis des Individuums zur Staatsgewalt, d.h. seine diesbezügliche Unterordnung regelt [ ]. Betreibungsrechtliche Verfahren BGE 94 III 35, E. 2 Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Unter diesen Begriff fällt nach ständiger Praxis auch die Zustellung von Betreibungsurkunden [ ]. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft [ ]. BGE 96 III 62, E. 1 Die [HÜ54], der die Schweiz und Israel beigetreten sind [...], regelt in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Hierunter fällt nach ständiger Praxis auch die Zustellung von Betreibungsurkunden; dies jedenfalls dann, wenn die Betreibung wie hier eine privatrechtliche Forderung betrifft [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 56 ff., E. 8 Das Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen beschränkt sich sachlich auf Zivil- und Handelssachen. Dieser Ausdruck ist in weitem Sinne zu verstehen. Er umfasst auch Schuldbetreibung und Konkurs für zivilrechtliche Forderungen. Entscheidend ist stets, dass das ausländische Verfahren, für das Rechtshilfe in Zivilsachen verlangt wird, eine privatrechtliche Forderung oder einen Privatrechtsstreit zum Gegenstand hat [ ]. Sozialversicherungsrechtliche Verfahren Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 3 Die zwischenstaatlichen Abkommen über die Zustellung gerichtlicher Urkunden -- insbesondere die Internationale [HÜ54], welche für Staaten, die sie ratifiziert haben, an die Stelle der [HÜ05] getreten ist -- betreffen Zivilsachen. Die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vertritt nach dem eingeholten Bericht vom 7. April 1966 die Ansicht, dass der Ausdruck Zivilsachen in einem weiteren Sinne zu verstehen sei. Zu den Zivilsachen gehörten -- jedenfalls nach dem Sprachgebrauch der Internationalen Haager Übereinkunft und der ergänzend abgeschlossenen bilateralen Abkommen -- auch Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche von Privaten gegen den Staat, die nach heutiger Auffassung öffentlich-rechtlichen Charakter haben. In den von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen sei eine Rechtshilfepflicht in weitestem Umfang vereinbart worden, wenn auch Bestimmungen über den Geschäftsweg oder andere Einzelheiten der Zustellung (gerichtlicher Urkunden) fehlten. Es dürfe daher ohne wesentliche Bedenken gesagt werden, dass nach Auffassung mindestens der Mehrzahl der europäischen Staaten in Sozialversicherungssachen in gleicher Art und in gleichem Umfang Rechtshilfe geleistet werden solle wie in Zivilsachen, zumal vielerorts die Zivilgerichte über Sozialversicherungsansprüche zu entscheiden hätten. Entscheid des EVG v , K.44/03, E. 2.5 Während das BSV in der Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren die analoge Anwendbarkeit des [HZÜ65] für die Einholung eines Zustellungsdomizils in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren bejaht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in der Verfügung vom 24. Oktober 2002 [ ] die Anwendbarkeit der [HÜ54] in Sozialversicherungsfällen grundsätzlich verneint.

17 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 7 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen 3.3. Unterstützungsfunktion Entscheid des OGer ZH v , ZR 1970, 65 f. Indes ist freilich zu berücksichtigen, dass es sich beim vorliegenden, auf Ersuchen der Vereinigten Staaten von Brasilien durchzuführenden Rechtshilfeverfahren um ein ausservertragliches, rein freiwilliges Verfahren handelt; ein solches Verfahren ermangelt einer gesetzlichen Ermächtigung zur Anordnung und Durchsetzung von Zwangsmassnahmen; die Gewährung von Rechtshilfe kann daher nur insoweit zugesagt werden, als der Bürger zur freiwilligen Mitwirkung aufgefordert werden kann; gegen seinen Willen darf ein Zwang nicht ausgeübt werden [ ]. Die Akten sind an den Rechtshilferichter zurückzuweisen, damit er die Beschwerdeführerin zu einer Erklärung darüber veranlasse, ob sie die von ihr verlangte Rechtshilfe freiwillig leiste. Verneint sie die Frage, so bleibt dem Richter auf Grund der geschilderten Rechtslage nichts anderes übrig, als von der Stellungnahme der Beschwerdeführerin Vormerk zu nehmen und der ersuchenden Behörde mitzuteilen, dass zwar grundsätzlich Rechtshilfe gewährt würde, dass sich die Beschwerdeführerin jedoch weigere, diese freiwillig zu leisten, und dass mangels staatsvertraglicher Grundlage keine gesetzliche Handhabe bestehe, Zwangsmassnahmen anzuordnen, weshalb dem Rechtshilfegesuch auch keine weitere Folge gegeben werden könne". Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 272 ff., E. 3 Mit der internationalen Rechtshilfe unterstützen die Behörden oder Gerichte des ersuchten Staates die Rechtspflege eines ersuchenden Staates. Sie nehmen auf ihrem Gebiete Amts- oder Prozesshandlungen vor, die der ersuchende Staat bzw. dessen Behörden infolge der territorialen Begrenzung der Hoheitsgewalt nicht selbst vollziehen können, und sie übermitteln das Ergebnis den Behörden oder Gerichten des ersuchenden Staates, damit diese es in einem bestimmten Verfahren verwenden können Konkreter Prozess BGE 129 III 107, E [Übersetzung aus Pra 2003, 683 ff.] Die kantonale Zentrale Behörde, die ein Rechtshilfeersuchen erhält, muss prüfen, ob es den Bestimmungen des [HBÜ70] entspricht, bevor sie es an die zuständige Behörde zur Erledigung weiterleitet (Art. 5 [HBÜ70]). [ ] In materieller Hinsicht muss sie vor allem kontrollieren, [ ] ob die Untersuchungshandlung zur Verwendung in einem anhängigen oder künftigen Verfahren bestimmt ist (Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70]) [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff., E. 3 Die Frage, ob die Klage(schrift) der Rekursgegnerin 2 richtig zugestellt wurde und insbesondere auch, ob daraus resultierend in Amerika bzw. in Massachusetts ein Gerichtsverfahren hängig ist, kann offen bleiben, da Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70] ein solches gar nicht voraussetzt. Gemäss dem klaren Wortlaut darf um die Aufnahme von Beweisen, die nicht zur Verwendung in einem bereits anhängigen oder künftigen gerichtlichen Verfahren bestimmt sind, nicht ersucht werden (Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70]). Die Formulierung künftiges gerichtliches Verfahren wurde in das [HBÜ70] aufgenommen, um Rechtshilfehandlungen auch für die Beweissicherung vor Klageerhebung (vorsorgliche Beweissicherung bzw. vorsorgliche Feststellung von Tatsachen, nicht aber vorsorgliche Massnahmen, vgl. Art. 1 Abs. 3 [HBÜ70]) zu ermöglichen [ ]; was die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe aufgrund von Rechtshilfeersuchen im Anwendungsbereich des [HBÜ70] betrifft, kommt es daher weder darauf an, ob bereits ein Verfahren hängig ist noch wie ein Gerichtsverfahren anhängig gemacht wird (etwa durch gehörige Ladung des oder der Beklagten) [ ].

18 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 8 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen 4. Abgrenzungen zu anderen Arten der Verfahrenshilfe 4.1. Zur Rechtshilfe in Strafsachen Die Rechtshilfe in Strafsachen hat zum Gegenstand eine strafrechtliche Anklage oder eine Entscheidung über eine mit einer Straftat zusammenhängenden Sache. Das rechtshilfebedürftige Verfahren dient der Verhängung einer Strafe oder einer strafrechtlichen Massnahme. Wird im gleichen Verfahren ein Zivilanspruch, der auf eine strafbare Handlung zurückgeht, beurteilt (Adhäsionsverfahren), so ist auch dafür Strafrechtshilfe möglich. Bezweckt das Verfahren allein die Beurteilung von zivilrechtlichen Ansprüchen, auch wenn sie aus einer Straftat hervorgegangen sind, so ist nur die Zivilrechtshilfe möglich Zur Amtshilfe Die internationale Amtshilfe bedeutet die verwaltungsmässige Unterstützung einer Behörde durch die Behörde eines anderen Staats. 5. Rechtshilfe als Justiz- oder Verwaltungssache? Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 56 ff. E. 5 und 7 5. Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. [ ] 7. Die Beschwerdeführerin ist nicht Partei des Rechtshilfeverfahrens, das als nichtstreitiges Verwaltungsverfahren kein Parteiverfahren ist. Folglich steht ihr kein Akteneinsichtsrecht zu [ ]. Im übrigen hatte die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten, nachdem ihr eine Kopie des übersetzten Rechtshilfegesuchs zugestellt wurde; eine Einsicht in das Original des Rechtshilfegesuchs ist unmöglich, da dieses gar nicht bei den Akten liegt, was auch nicht erforderlich ist, da das Rechtshilfeersuchen ohnehin grundsätzlich in der Sprache des ersuchten Staates abgefasst sein muss [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 272 ff., E. 3-5 "3. Die Verwaltungskommission hat mit Beschluss vom 19. April 1989 unter Hinweis auf unter anderem veröffentlichte Entscheide aus den Jahren 1953 und 1964 [ ] die Auffassung vertreten, dass Rechtshilfe eine Justizverwaltungssache darstelle [ ]. Daran ist an sich festzuhalten. Indessen ist eine Präzisierung vorzunehmen. Mit der internationalen Rechtshilfe unterstützen die Behörden oder Gerichte des ersuchten Staates die Rechtspflege eines ersuchenden Staates. Sie nehmen auf ihrem Gebiete Amts- oder Prozesshandlungen vor, die der ersuchende Staat bzw. dessen Behörden infolge der territorialen Begrenzung der Hoheitsgewalt nicht selbst vollziehen können, und sie übermitteln das Ergebnis den Behörden oder Gerichten des ersuchenden Staates, damit diese es in einem bestimmten Verfahren verwenden können. Die gegenseitige Rechtshilfe betrifft somit Beziehungen von Staat zu Staat, sie ist daher völkerrechtlicher Natur. Völkerrechtlicher Natur ist auch die Prüfung der Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen einem fremden Staat Rechtshilfe geleistet werden soll oder kann. Diese Tätigkeit gehört zur Wahrung der völkerrechtlichen Beziehungen und zur Besorgung der auswärtigen Angelegenheiten, und zwar gleichgültig, von welchen Behörden entschieden wird. Damit stellt der Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland eine Verwaltungsangelegenheit dar. Die Bewilligung der erbetenen Rechtshilfe, also die Beurteilung der Frage, ob die zwischenstaatlichen Voraussetzungen zur Gewährung der Rechtshilfe erfüllt sind, ist folglich ebenfalls zu den Verwaltungsaufgaben zu zählen. Darauf weist auch die Tatsache hin, dass sich das Bundesamt für Polizeiwesen, Sektion

19 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 9 1. Teil: Grundlagen - II. Wesen internationale Rechtshilfe, als Bundesstelle mit der internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen befasst [ ] und im Sinne einer summarischen Vorprüfung ein eingehendes Rechtshilfeersuchen daraufhin untersucht, ob es den Formerfordernissen der anwendbaren Staatsverträge oder Gesetze entspricht und ob die Rechtshilfeleistung nicht aus irgendeinem Grund offensichtlich unzulässig erscheint. Daran vermag nichts zu ändern, dass die vollständige und sichere Abklärung der Zulässigkeit der Rechtshilfe den mit dem Vollzug beauftragten kantonalen Amtsstellen bzw. Gerichten obliegt. 4. Von Prüfung und Entscheid über die Zulässigkeit von Rechtshilfe zu unterscheiden ist der eigentliche Vollzug eines Ersuchens im engeren Sinne, beispielsweise die Beweiserhebung. Das ersuchte Gericht handelt als Rechtsprechungskörper unter Anwendung des im Einzelfall massgeblichen kantonalen Verfahrensrechtes, und zwar nicht nur hinsichtlich der Formen, die das Prozessrecht für derartige Massnahmen im Rahmen eines vor seinen Gerichten hängigen Verfahrens vorsieht, sondern auch bezüglich der rechtlichen Voraussetzungen, unter denen die prozessualen Massnahmen angeordnet werden können. Diesbezüglich entscheidet das Gericht unabhängig von Weisungen übergeordneter Aufsichts- bzw. Verwaltungsbehörden. Sein Handeln ist Rechtspflege. Dazu gehört nicht nur die prozesserledigende Tätigkeit, d. h. das Fällen des Sachentscheides, sondern jede Handlung, die unerlässliche Voraussetzung des Sachentscheides ist, gleichgültig, ob diese Akte von dem zum Entscheid in der Hauptsache zuständigen oder von einem ersuchten Richter vorgenommen werden [ ]. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes rechtfertigt es sich, den eigentlichen Vollzug der Rechtshilfe der Rechtspflege zuzuordnen. Anordnungen des ersuchten Gerichtes können sich in der genau gleichen Weise auf die Rechtsstellung eines Betroffenen auswirken wie Massnahmen, die in einem innerstaatlichen Verfahren getroffen werden. Dem durch eine Anordnung des ersuchten Gerichtes Betroffenen sollen daher die gleichen prozessualen Rechtsmittel zustehen wie demjenigen, der sich in einem innerstaatlichen Verfahren in seinen Rechten verletzt glaubt, zumal ihm die Wahrung seiner Interessen im ausländischen Verfahren nur unter erschwerten Bedingungen möglich sein dürfte, sofern dies überhaupt zulässig ist, nachdem sich der Vollzug des Ersuchens ja nach dem Verfahrensrecht des ersuchten Staates richtet. Jedenfalls sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, ihn allein auf das ausserordentliche Rechtsmittel der (Aufsichts)-Beschwerde an die vorgesetzte Behörde zu verweisen. [ ] 5. Im vorliegenden Rechtsmittel- bzw. Beschwerdeverfahren steht die Prüfung der Frage im Vordergrund, in welchem Umfang rechtshilfeweise erhobene Beweismittel an die ersuchende Behörde weiterzuleiten seien. Allerdings handelt es sich dabei um mehr als eine bloss administrative Überprüfung. Die Frage ist auch nicht allein unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bzw. des daraus abgeleiteten Übermassverbotes zu prüfen. Bei der Beweisaufnahmehilfe geht es um mehr als blosse Informationsbeschaffung. Der inländische Richter nimmt anstelle des erkennenden Richters bzw. zugunsten eines ausländischen Prozesses Beweishandlungen vor. Dabei kommt, wie bereits erwähnt, das kantonale Verfahrensrecht nicht nur hinsichtlich der Formen, sondern auch der rechtlichen Voraussetzungen, unter denen die prozessualen Massnahmen angeordnet werden können, zur Anwendung. Anwendbar sind mit andern Worten nicht nur die Vorschriften über die Beweisabnahme allein, sondern die über das Beweisverfahren schlechthin. Lediglich die eigentliche Beweiswürdigung bleibt dem erkennenden Gericht vorbehalten. Auch der Rechtshilferichter hat deshalb die Erheblichkeit der Beweismittel zu prüfen, d. h. zu untersuchen, ob die Beweismittel für die zum Beweis verstellten Behauptungen sowohl als zulässig wie auch nicht als zum vorneherein untauglich erscheinen. Das gilt auch hinsichtlich der prozessualen Editionspflicht. Eine solche besteht ja nur insoweit, als die fraglichen Urkunden nach der Behauptung der beweisführenden Partei (bzw. hier nach dem Gesuch des erkennenden Gerichts) eine für das Urteil erhebliche Tatsache beweisen könnten. Dies hat der Rechtshilferichter auch bei der Weiterleitung der im Rahmen der Beweisaufnahmehilfe erhobenen Dokumente zu berücksichtigen. Diese Tätigkeit ist Rechtspflege. Entsprechende Anordnungen sind deshalb nicht mit einer Beschwerde an die vorgesetzte Aufsichtsbehörde, sondern mit den Rechtsmitteln des Zivilprozesses anzufechten. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 1994, 75 ff., E. 2.b Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig gegen Entscheide, die vom Obergericht in seiner Eigenschaft als rechtsprechende Instanz gefällt worden sind. Gemäss konstanter Praxis ist daher gegen Entscheide in Angelegenheiten der Justizverwaltung die Nichtigkeitsbeschwerde an das

20 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - II. Wesen Kassationsgericht nicht zulässig [ ]. Justizverwaltung ist die von den Gerichten ausgeübte Verwaltungstätigkeit, welche den für die Ausübung der Rechtspflege erforderlichen persönlichen und sachlichen Apparat schafft und in geordnetem Gang hält. Gegenstand der Justizverwaltung ist also alles, was Organisation, Bestand und Wahl der Gerichte und ihres Hilfspersonals, das Dienstverhältnis der Beamten und Angestellten und die Befriedigung des sachlichen Bedarfs der Rechtspflege betrifft [ ]. Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen fällt offensichtlich nicht unter diesen Begriff. Es geht hier nicht um die interne Organisation der Rechtspflege, sondern um ein Verfahren im Hinblick auf die Unterstützung eines im Ausland geführten Strafverfahrens. Nach einhelliger Auffassung ist das internationale Rechtshilfeverfahren ein Verwaltungsverfahren im Rahmen der völkerrechtlichen Beziehungen, wobei immerhin die Nähe zum Strafprozess als unübersehbar bezeichnet wird [ ]; so bestimmt etwa Art. 12 Satz 2 IRSG für Prozesshandlungen die Anwendbarkeit des in Strafsachen massgebenden Verfahrensrechts. Für die grundsätzliche Rechtsnatur des Verwaltungsverfahrens spricht im übrigen neben der Verweisung auf die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 12 IRSG) namentlich die bereits erwähnte Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 25 IRSG. Handelt es sich bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen somit nicht um Justizverwaltung, sondern um eine verwaltungsrechtliche Angelegenheit im weiteren Sinn, so geht es im Rekursverfahren vor Obergericht insoweit um (Verwaltungs-) Rechtsprechung. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 1995, 61 ff., E. 4 Damit stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur des Entscheides über die Bewilligung der Rechtshilfe; konkret geht es darum, ob die Vorinstanzen insoweit zu Recht von einem Akt der Justizverwaltung ausgegangen sind, womit die Zulässigkeit des Rekurses zu verneinen wäre. a) Nach einem Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichtes vom 9. April 1990 ist bei Entscheiden in Rechtshilfesache zu unterscheiden zwischen dem Entscheid über die Zulässigkeit der Rechtshilfe einerseits und dem Vollzug eines Rechtshilfeersuchens andererseits; der Entscheid über die Zulässigkeit ist danach Justizverwaltung, der Vollzug dagegen Rechtspflege [ ]. Demgegenüber war in früheren Entscheiden [ ] von der Verwaltungskommission die Auffassung vertreten worden, die Rechtshilfe stelle in allen Teilen Justizverwaltung dar [ ]. Demgemäss geht das Obergericht nunmehr davon aus, dass gegen einzelne Vollzugsmassnahmen des Rechtshilferichters zwar der zivilprozessuale Rekurs, gegen den Entscheid über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe jedoch nur die Aufsichtsbeschwerde nach 108 ff. GVG zulässig ist [ ]. b) Das Kassationsgericht hat demgegenüber in einem Entscheid vom 7. Juni 1993 im Zusammenhang mit der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen erwogen, Entscheide über die Bewilligung von Rechtshilfe an das Ausland (hier in Strafsachen) beträfen nicht Angelegenheiten der Justizverwaltung; vielmehr handle es sich um ein Verwaltungsverfahren im Rahmen völkerrechtlicher Beziehungen [vgl. dazu den oben aufgeführten Entscheid des Kassationsgerichtes v ]. Was in diesem Zusammenhang für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen ausgeführt wurde, gilt sinngemäss ohne weiteres auch für die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht in den oben zitierten Entscheiden selber ausdrücklich davon ausgeht, es handle sich beim Rechtshilfeverfahren in Zivilsachen um ein zwischenstaatliches Verwaltungsverfahren [ ]; diese Auffassung deckt sich denn auch mit der im Schrifttum vertretenen Auffassung [ ]. Inwiefern es sich bei der Rechtshilfe dagegen um ein Justizverwaltungsverfahren handeln soll, ist nicht ersichtlich, wird doch die interne Organisation von Justizbehörden bzw. Gerichten durch die Gewährung oder Verweigerung von Rechtshilfe in keiner Weise berührt [ ]. Bauhofer (Die Justizverwaltung im Kanton Zürich, SJZ 1946, S. 281 ff., 297/98 Anm. 18) erwähnt als Beispiel, wo im Zusammenhang mit der Gewährung von Rechtshilfe eine Justizverwaltungssache vorliegt, die Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, was hier jedoch nicht zur Diskussion steht; im übrigen liege der Grund für die Behandlung der Rechtshilfe als Justizverwaltungsangelegenheit darin, dass (im Jahre 1946) Vorschriften über die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des ersuchten Richters fehlten, so dass auch die Verwendung der zivilprozessualen Rechtsmittel Schwierigkeiten bereite [ ]. Demgegenüber ist nach geltendem Recht sowohl die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters ( 23 GVG) wie auch das anwendbare Verfahren ( 117/118 GVG) im Gesetz geregelt, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass ersichtlich ist, um derartige Entscheide als Justizverwaltung zu qualifizieren. c) Steht nach dem Gesagten fest, dass Entscheide über die Bewilligung bzw. Verweigerung von internationaler Rechtshilfe in Zivilsachen jedenfalls nicht Justizverwaltung darstellen, so spricht nichts gegen die Anfechtung derartiger Entscheide mittels Rekurs. Insbesondere spricht die Tatsache, dass

21 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - II. Wesen es sich dabei materiell um ein (immerhin zu einem ausländischen Zivilverfahren akzessorisches) Verwaltungsverfahren handelt, nicht gegen die Zulässigkeit dieses zivilprozessualen Rechtsmittels. Mit der Zuweisung an den Einzelrichter in Zivilsachen ( 23 GVG) hat der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass -- unabhängig vom Gegenstand der Materie -- die Bewilligung der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen in den formellen Zuständigkeitsbereich der Zivilgerichte fällt; damit steht aber auch der Anwendung der für ein Zivilgerichtsverfahren geltenden weiteren Verfahrensvorschriften (wie diejenigen über die Rechtsmittel) nichts entgegen. Konkret lässt sich die Zulässigkeit des Rekurses auf 271 Ziff. 2 ZPO stützen: Die Verfügung vom 13. Juli 1993 ist insofern erledigender Natur, als damit über die Gewährung von Rechtshilfe entschieden worden ist (was sich aus den Erwägungen der Verfügung klar ergibt), und bei den daran anschliessenden Anordnungen handelt es sich lediglich um den Vollzug dieses Entscheides. Soweit [ ] auf Parallelen zum Verfahren betreffend Beweissicherung ( 231 ff. ZPO) hingewiesen wurde, könnte man sich fragen, ob damit in Analogie zu 272 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO der Rekurs gegen die Bewilligung der Rechtshilfe ausgeschlossen sei. Indessen beruht der Ausschluss des Rekurses bei der Beweissicherung auf der Überlegung, dass der Verlust eines gefährdeten Beweismittels während der Dauer des Rekursverfahrens zu vermeiden ist [ ]; demgegenüber geht es in der internationalen Rechtshilfe nicht um die Sicherung gefährdeter, sondern um die Beschaffung ausländischer Beweise, wo das Verlustrisiko nicht im Vordergrund steht und somit kein Anlass für den Ausschluss eines ordentlichen Rechtsmittels vorliegt. Anders als bei der Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. 402 Ziff. 2 revstpo) bedarf es hier schliesslich auch keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung für die Zulässigkeit des Rekurses: Während nämlich im Strafverfahren der heutige Rechtsmittelweg von der Bezirksanwaltschaft an das Obergericht nicht dem hierarchischen Behördenaufbau entspricht (Oberbehörde wäre hier die Staatsanwaltschaft, welche vor der Revision von 1991 denn auch Rekursinstanz in Rechtshilfesachen war [ ]) und daher der gesetzlichen Grundlage bedarf, erweist sich der Instanzenzug vom Einzelrichter mittels Rekurs an das Obergericht als systemkonform und bedarf daher keiner besonderen Regelung im Gesetz. Mit der Feststellung, dass es sich bei derartigen Entscheiden nicht um Akte der Justizverwaltung, sondern der Rechtsprechung handelt, ist der Auffassung, dass der Rekurs gegen die Bewilligung der Rechtshilfe unzulässig sei, ohne weiteres der Boden entzogen. 6. Anspruch des Privaten auf die Gewährung der Rechtshilfe? Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 ff., E. 3 und 4 3. Unter internationaler Rechtshilfe ist im allgemeinen ein behördliches und administratives Handeln zugunsten eines ausländischen Gerichtsverfahrens zu verstehen. Rechtshilfe ist sachlich geboten im Interesse eines fairen Prozesses und im Bestreben um ein gerechtes Urteil. Wo Staatsverträge fehlen, beruht die Gewährung zwischenstaatlicher Rechtshilfe heute noch auf blosser Gefälligkeit und diplomatischer Gepflogenheit [ ]. Die moderne zwischenstaatliche Rechtshilfe beruht hingegen zum grössten Teil auf staatsvertraglicher Vereinbarung, und darin wird den an der Rechtshilfe interessierten bzw. von ihr betroffenen Parteien durchwegs ein unmittelbarer Rechtshilfeanspruch eingeräumt. 4. Ergeben sich bei der Anwendung des Beweisübereinkommens Schwierigkeiten zwischen den Vertragsstaaten, werden diese auf diplomatischem Weg beigelegt (Art. 36 [HBÜ70]). Das Prozessgericht kann gegen die Nichtbehandlung eines Rechtshilfeersuchens nichts ausrichten. Handelt es sich dabei um eine Beweiserhebung, hat es davon auszugehen, dass das Beweismittel der betreffenden Partei nicht erhältlich ist [ ]. Auf Grund des Rechtshilfeanspruches stehen hingegen zweifellos den Parteien selbst Möglichkeiten offen, gegen Entscheide der ausländischen Zentralbehörde oder der ersuchten Gerichte, welche die Rechtshilfe ablehnen, mit entsprechenden Rechtsmittel vorzugehen, wie dies auch im zürcherischen Recht möglich ist [ ]." Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. II.1 "Die moderne zwischenstaatliche Rechtshilfe beruht zum grössten Teil auf staatsvertraglicher Vereinbarung. Die betroffenen Parteien haben einen unmittelbaren Rechtshilfeanspruch. Es besteht eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung.

22 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - III. Rechtsquellen III. Rechtsquellen 1. Staatsverträge Vgl. die im Anhang aufgeführten Staatsverträge. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 3 Wichtigste Rechtsquelle auf dem Gebiete der Rechtshilfe in Zivilsachen [ ] ist die [HÜ54]. Neben den Zustellungsbegehren umfasst die Rechtshilfe in Zivilsachen vor allem die Beweiserhebungsbegehren, denen die Haager Übereinkunft unter dem Titel Ersuchungsschreiben neun Artikel widmet. Gegenstand solcher Ersuchen sind zum Beispiel Zeugeneinvernahmen oder [ ] Akteneditionen. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 Die moderne zwischenstaatliche Rechtshilfe beruht zum grössten Teil auf staatsvertraglicher Vereinbarung. Die betroffenen Parteien haben einen unmittelbaren Rechtshilfeanspruch. Es besteht eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 2002, 272, E. 3.c.aa Die Frage, ob internationale Rechtshilfe zu gewähren ist oder nicht, beurteilt sich dort, wo staatsvertragliche Bestimmungen anwendbar sind, nach diesen [ ]. 2. Courtoisie Entscheid des OGer ZH v , ZR 1970, 65 f. Dass das Ausland Rechtshilfe gewährt und dass ihm Rechtshilfe gewährt wird, entspricht einer allgemeinen Übung zwischen Rechts- und Kulturstaaten. Sie zu gewähren drängt sich schon aus Gründen der Gegenseitigkeit auf, können doch Gerichte eines jeden Staates in die Lage kommen, die Rechtshilfe des Auslandes in Anspruch nehmen zu müssen. Die Gewährung der Rechtshilfe gegenüber dem Ausland sollte - auch bei Staaten, die [ ] nicht der Haager Konvention beigetreten sind - nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Staat, dem die ersuchende Behörde angehört, Gegenrecht hält. Durch die Verweigerung der Rechtshilfe benachteiligt wird weniger der ersuchende Staat als die eine oder andere Prozesspartei, die keine Verantwortung dafür trifft, dass das Gegenrecht nicht besteht [ ]. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Rechtshilfe nach Möglichkeit gewährt werden soll. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 ff., E. 3 Wo Staatsverträge fehlen, beruht die Gewährung zwischenstaatlicher Rechtshilfe heute noch auf blosser Gefälligkeit und diplomatischer Gepflogenheit. Die Erledigung ausländischer Rechtshilfegesuche kann in diesen Fällen von allen möglichen Voraussetzungen, beispielsweise auch vom Gegenrecht, abhängig gemacht werden.

23 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - III. Rechtsquellen 3. Landesrecht Art. 39 BGG Zustellungsdomizil [ ] 3 Parteien, die im Ausland wohnen, haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen. Mitteilungen an Parteien, die dieser Auflage nicht Folge leisten, können unterbleiben oder in einem amtlichen Blatt eröffnet werden. Art. 72 BGG Grundsatz 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen. 2 Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch: a. [ ] b. öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide: 1. über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen [ ]. Art. 10 BZP Form der Zustellung [ ] 3 Im Ausland vorzunehmende Zustellungen sind nach den zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder, wo solche fehlen, durch Vermittlung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vorzunehmen. Art. 11 IPRG Rechtshilfehandlungen 1 Rechtshilfehandlungen werden in der Schweiz nach dem Recht des Kantons durchgeführt, in dem sie vorgenommen werden. 2 Auf Begehren der ersuchenden Behörde können auch ausländische Verfahrensformen angewendet oder berücksichtigt werden, wenn es für die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs im Ausland notwendig ist und nicht wichtige Gründe auf Seiten des Betroffenen entgegenstehen. 3 Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können Urkunden nach einer Form des ausländischen Rechts ausstellen oder einem Gesuchsteller die eidesstattliche Erklärung abnehmen, wenn eine Form nach schweizerischem Recht im Ausland nicht anerkannt wird und deshalb ein schützenswerter Rechtsanspruch dort nicht durchgesetzt werden könnte. Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Entwurf, Juni 2006, BBl 2006, 7413 ff. Anhang: Änderung bisherigen Rechts 18. Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht Art. 11 IPRG X. Rechtshilfe 1. Vermittlung der Rechtshilfe Die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und ausländischen Staaten wird durch das Bundesamt für Justiz vermittelt. Art. 11a IPRG 2. Anwendbares Recht 1 Rechtshilfehandlungen, die in der Schweiz durchzuführen sind, werden nach schweizerischem Recht vorgenommen. 2 Auf Begehren der ersuchenden Behörde können auch ausländische Verfahrensformen angewendet oder berücksichtigt werden, wenn es für die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs im Ausland nötig ist und keine schützenswerten Gründe auf Seiten des Betroffenen entgegenstehen. 3 Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können Urkunden nach einer Form des ausländischen Rechts ausstellen oder einem Gesuchsteller die eidesstattliche Erklärung abnehmen, wenn eine Form

24 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - III. Rechtsquellen nach schweizerischem Recht im Ausland nicht anerkannt wird und deshalb ein schützenswerter Anspruch dort nicht durchgesetzt werden könnte. 4 Auf Rechtshilfeersuchen um Zustellung oder Beweiserhebung in die Schweiz und aus der Schweiz findet die Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht entsprechend Anwendung. Art. 11b IPRG 3. Kautionspflicht für Kosten und Entschädigung Die Partei, welche weder Wohnsitz noch Sitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und als Klägerin oder Widerklägerin auftritt oder gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift, hat für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung Kaution zu leisten. Art. 11c IPRG 4. Unentgeltliche Rechtspflege Den Personen mit Wohnsitz im Ausland wird die unentgeltliche Rechtspflege unter den gleichen Voraussetzungen gewährt wie den Personen mit Wohnsitz in der Schweiz.

25 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - IV. Anwendbares Recht IV. Anwendbares Recht Grundsatz: Für Rechtshilfehandlungen wendet die ersuchte Behörde ihr eigenes Recht an. Ausnahme: Abweichende staatsvertragliche Regelungen Art. 2 HÜ54 Die Zustellung erfolgt durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese Behörde kann sich, ausgenommen in den in Artikel 3 vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch Übergabe des Schriftstückes an den Empfänger zu bewirken, sofern er zur Annahme bereit ist. Art. 14 HÜ54 Die ein Ersuchen erledigende Gerichtsbehörde hat hinsichtlich der zu beobachtenden Formen des Verfahrens die Gesetze ihres Landes in Anwendung zu bringen. Jedoch ist dem Antrage der ersuchenden Behörde, dass nach einer besonderen Form verfahren werde, zu entsprechen, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft. Entscheid des BezGer AI v , SJZ 1977, 141 Nach Art. 14 der [HÜ54], welcher sowohl die Schweiz wie auch Italien angehören, hat die ein Rechtshilfegesuch erledigende Gerichtsbehörde hinsichtlich der zu beachtenden Formen des Verfahrens die Gesetze ihres Landes in Anwendung zu bringen (Abs. 1). Jedoch ist dem Antrage der ersuchenden Behörde, dass nach einer besonderen Form verfahren werde, zu entsprechen, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft (Abs. 2). Art. 14 Abs. 1 [HÜ54] enthält also den allgemeinen Grundsatz, dass Rechtshilfehandlungen nach den Bestimmungen des Rechtes der ersuchten Behörde vollzogen werden. Dieses Recht ist massgebend für die Form, in welcher die nachgesuchte Rechtshilfehandlung zu vollziehen ist. Es entscheidet über die Frage, ob ein Zeuge zum Erscheinen und zur Auskunftserteilung vor der ersuchten Behörde verpflichtet sei, ob ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe, ob er seine Aussagen durch einen Eid zu bekräftigen habe, ob der Inhaber einer Urkunde zu deren Edition verpflichtet sei. Prozesshandlungen, die nach dem Recht der ersuchten Behörde unzulässig sind, dürfen daher auch im Rechtshilfeverfahren nicht vorgenommen werden [ ]. Gegenüber der allgemeinen Norm von Abs. 1 des Art. 14 [HÜ54] statuiert nun Abs. 2 in dem Sinne eine Ausnahme, dass dem Begehren der ersuchenden Behörde, es sei nach einer besonderen Form zu verfahren, stattgegeben werden muss, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Landes oder Kantons nicht zuwiderläuft. Eine bestimmte Form des Verfahrens läuft der Gesetzgebung nicht nur dann zuwider, wenn sie dem sogenannten ordre public widerspricht, sondern auch dann, wenn sie durch die Gesetzgebung ausdrücklich oder auch nur dem Sinne nach ausgeschlossen wird. Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. [ ] Art. 9 HBÜ70 Die gerichtliche Behörde verfährt bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens nach den Formen, die ihr Recht vorsieht. Jedoch wird dem Antrag der ersuchenden Behörde, nach einer besonderen Form zu verfahren, entsprochen, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar oder

26 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - IV. Anwendbares Recht ihre Einhaltung nach der gerichtlichen Übung im ersuchten Staat oder wegen tatsächlicher Schwierigkeiten unmöglich ist. [ ] Art. 10 HBÜ70 Bei der Erledigung des Rechtshilfeersuchens wendet die ersuchte Behörde geeignete Zwangsmassnahmen in den Fällen und in dem Umfang an, wie sie das Recht des ersuchten Staates für die Erledigung eines Ersuchens inländischer Behörden oder eines zum gleichen Zweck gestellten Antrags einer beteiligten Partei vorsieht. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 2002, 272, E. 3.c.aa Die Frage, ob internationale Rechtshilfe zu gewähren ist oder nicht, beurteilt sich dort, wo staatsvertragliche Bestimmungen anwendbar sind, nach diesen, hier also nach denjenigen des auch von der Vorinstanz herangezogenen [HBÜ70]. Zwar verweist Art. 9 Abs. 1 [HBÜ70] für die Frage, nach welchen Formen dabei zu verfahren ist, auf das Recht der ersuchten Behörde. Dabei geht es aber allein um die Frage, wie - d.h. in welcher Form - Beweis zu erheben ist [ ]. Des Weiteren verweist Art. 11 [HBÜ70] hinsichtlich des Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrechts auf das Recht des ersuchten Staates [ ].

27 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - V. Arten der Rechtshilfe V. Arten der Rechtshilfe Entscheid des Bundesrates v , in: VPB 1987, 415 ff., E. 3.a Als Rechtshilfehandlungen gelten [ ] die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden, die Beweisaufnahme (Augenschein, Befragung von Zeugen, Parteiverhör, Erhebung von Urkunden, Anforderung von Gutachten usw). oder die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Sicherung des bestehenden Zustandes bis zum Urteil [ ]). Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 2 Wie auch die Beschwerdeführerin festhält, handelt es sich vorliegend um ein Rechtshilfeersuchen in Zivilsachen. Nicht anwendbar ist damit offensichtlich das von ihr angerufene Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933, gehört doch die Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen nicht zur Rechtshilfe, weil dort die Behörden und Gerichte nicht auf Ersuchen einer ausländischen Amtsstelle handeln, sondern auf Begehren der obsiegenden Zivilpartei tätig werden [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. II.2 Bevor allerdings Rechtshilfe gestützt auf das [HBÜ70] geleistet wird, sind dessen Anwendungsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. Fraglich ist [ ], ob die ersuchte Handlung einer Beschlagnahme unter die Begriffe Beweisaufnahme oder andere gerichtliche Handlung subsumiert werden kann; es hat eine staatsvertragsautonome Auslegung derselben zu erfolgen. Die Literatur nennt neben der klassischen Beweisaufnahme als Beispiele für andere gerichtliche Handlungen etwa die Vornahme eines Sühnversuches, das Kopieren amtlicher Akten, die Gewährung von Akteneinsicht, die Entgegennahme von Parteierklärungen oder das zur Verfügungstellen von Räumen, Protokollführern oder Gerichtshelfern für die Beweiserhebung durch gerichtlich bestellte Bevollmächtigte [ ]. Gemäss Art. 1 Abs. 3 [HBÜ70] ausdrücklich ausgenommen sind die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke sowie Massnahmen der Sicherung oder Vollstreckung. [.] Mittels des Rechtshilfeersuchens soll [ ] lediglich die argentinische Verfügung [ ] vollstreckt werden [ ]. Offensichtlich versuchte der Kläger zunächst den einfacheren Weg einer Vollstreckung der Sicherstellung in Argentinien zu gehen, was ihm aber durch das Appellationsgericht verwehrt wurde, weil sich die (angeblichen) Vermögensstücke, das Vollstreckungssubstrat, in Zürich befanden. Nach dem Territorialitätsprinzip ist eine Vollstreckungshandlung in einem fremden Staat unzulässig. [ ] Mithin wurde [ ] der güterrechtliche Anspruch des Klägers im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme auf Sicherstellung einer Geldforderung sichergestellt und diese Sicherstellungsverfügung soll nun rechtshilfeweise vollstreckt werden. Wie oben gesehen, schliesst aber das [HBÜ70] in Art. 1 Abs. 3 Sicherungs- und Vollstreckungsmassnahmen ausdrücklich aus, sodass bezüglich der Beschlagnahmung dem [HBÜ70] die Anwendung versagt bleiben muss.

28 Rechtshilfehandlungen Zustellungshilfe Beweisaufnahmehilfe Rechtsdurchsetzungshilfe Rechtsanwendungshilfe Entgegennahme gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden sowie deren Weiterleitung an den Adressaten im Inland - Übermittlung von Prozessladungen - Zustellung von Klagen oder Klageantworten - Schriftliche Urteilseröffnungen - HÜ54 - HZÜ65 Vornahme von bestimmten beweisrechtlichen Verfahrenshandlungen zugunsten eines ausländischen Prozesses durch den inländischen Richter - Einvernahme von Parteien - Befragung von Zeugen - Anhörung von Sachverständigen - Durchführung eines Augenscheins - HÜ54 - HBÜ70 Einleitung oder Übernahme von Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren auf Gesuch eines anderen Staats zwecks Wahrung der Rechtspositionen einer ausländischen Partei - Einleitung eines Prozesses im Inland - Durchführung einer Zwangsvollstreckung - Rückführungsverfahren bei Kindesentführungen - Kostenhilfe - Etc. - New Yorker Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen vom HEntfÜ Erteilung von Rechtsauskünften über den Inhalt des eigenen Rechtes an ausländische Gerichte oder gerichtliche Behörden - Kurze informelle Auskünfte - Rechtsgutachten - Europäisches Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom Zusatzprotokoll vom Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - V. Arten der Rechtshilfe

29 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Grundlagen - VI. Fälle VI. Fälle Fall 1: Rechtshilfe? Das Ehepaar M (finnischer Staatsangehöriger) und F (schweizerische Staatsangehörige) wohnt seit dreissig Jahren in Tampere/Finnland. F nimmt 2004 in Biel/BE Wohnsitz. Ein Jahr später reicht M in Tampere die Scheidungsklage ein. Vor dem zuständigen Richter in Finnland verlangt er Folgendes: a) die Zustellung der Scheidungsklage und der gerichtlichen Vorladung an F in Biel b) Auskunft über sämtliche Vermögensanlagen, die F während der Ehe in der Schweiz, in Deutschland und in Frankreich aus dem Vermögen des M getätigt hat sowie bis auf weiteres die Hälfte des Zinsertrages aus diesen Anlagen c) die Herausgabe eines von F mitgenommenen Gemäldes, das aus einer Erbschaft von M stammt Können diese Forderungen via Rechtshilfe in der Schweiz erfolgreich geltend gemacht werden? Fall 2: Nationale oder internationale Rechtshilfe Ein Schweizer Gericht wendet sich an die Schweizer Botschaft in Bangkok/Thailand. Es möchte die Buchführung des Konsulats zwecks Abklärung gewisser Ausgaben der Konsulatssekretärin (eine Schweizerin) einsehen. Handelt es sich bei einem solchen Ersuchen um innerstaatliche oder internationale Rechtshilfe?

30 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen 2. Teil: Zustellungshilfe I. Im Allgemeinen BGE 103 III 1, E. 2 a) La notification d'un acte de poursuite, comme de tout acte judiciaire, est un acte officiel, dont l'exécution incombe aux autorités locales [ ]. Lorsque, comme en l'espèce, il n'y a pas d'accord prescrivant une voie de transmission spéciale des actes entre les autorités de l'etat d'envoi et celles de l'etat de destination, les actes doivent suivre la voie diplomatique ou consulaire: les actes suisses sont acheminés par la Division fédérale de la police aux représentants suisses à l'étranger. Vu le refus du Département politique fédéral, la notification ne peut pas être opérée de cette manière en l'occurrence: à juste titre, l'autorité cantonale de surveillance estime qu'une nouvelle tentative dans ce sens serait vaine. b) La notification directe, à l'étranger, par la poste, d'un acte de poursuite est un acte d'autorité publique sur territoire étranger. L'Office ne peut y procéder qu'avec le consentement de l'etat étranger [ ]. Or, en l'espèce, l'ambassade d'algérie à Berne, représentant en Suisse de l'etat algérien, a renvoyé la Division fédérale de la police à suivre la voie diplomatique. Le commandement de payer ne saurait donc être notifié par la voie postale. BGE 105 IA 307, E. 3.b Die Zustellung von gerichtlichen Akten, wie z.b. einer Vorladung zu einer Urteilsverhandlung, stellt nach der traditionellen schweizerischen Auffassung vom Völkerrecht eine Amtshandlung dar, die auf fremdem Staatsgebiet nicht ohne Zustimmung des fremden Staates vorgenommen werden darf [ ]. BGE 131 III 448, E. 2.2 Für die Zustellung von Betreibungsurkunden ins Ausland ist grundsätzlich die Vermittlung der dortigen Behörden in Anspruch zu nehmen; soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, kann auch durch die Post zugestellt werden (Art. 66 Abs. 3 SchKG). 1. Begriff Die Zustellungshilfe besteht in der Entgegennahme ausländischer gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden und deren Weiterleitung an den Adressaten im Inland. BISCHOF, 5 Die Zustellung ist eine in einer bestimmten gesetzlichen Form vorzunehmende Amtshandlung, durch welche dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines gerichtlichen oder aussergerichtlichen Schriftstücks gegeben wird, oder ein anderer hoheitlicher, in einer bestimmten gesetzlichen Form vorzunehmender Akt, durch welchen dem Adressaten der Inhalt eines Schriftstücks zur Kenntnis gebracht werden soll. Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 3 Zustellung ist der formelle Akt der Gerichtsbarkeit, durch den einer Partei oder einem Dritten Gelegenheit gegeben wird, von einem Schriftstück Besitz und Kenntnis zu nehmen unter Beurkundung des Vorganges. Als Akt der gerichtlichen Gewalt ist sie notwendigerweise ein Ausfluss staatlicher Hoheit.

31 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen 2. Zustellungsbedürftige Schriftstücke Welche Schriftstücke einer besonderen Zustellung bedürfen, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Urteilsstaates. Zustellungsbedürftig können u.a. folgende Schriftstücke sein: - Gerichtsurkunden (Vorladungen, Entscheidungen etc.); - gerichtliche Mitteilungen; - Schriftstücke von an einem gerichtlichen Verfahren beteiligten Privatpersonen; - aussergerichtliche Urkunden (bspw. Akten und Urkunden der freiwilligen Gerichtsbarkeit); - Betreibungsurkunden. BGE 57 III 26, Regeste Zustellungen von Betreibungsurkunden, die in Verletzung internationaler Vorschriften im Ausland erfolgen, sind unheilbar nichtig. 3. Zustellungsarten 3.1. Einfache Die einfache Zustellung erfolgt mit der formlosen Übergabe des zuzustellenden Schriftstückes ohne Anwendung von Zwang an den annahmebereiten Empfänger Qualifizierte Die qualifizierte Zustellung erfolgt mit der Übergabe des zuzustellenden Schriftstückes in einer besonderen Form, namentlich gegen eine schriftlich vom Empfänger zu unterzeichnende Empfangsbestätigung.

32 4. Überblick über die Zustellungswege Post Direkte Zustellung mittels Post an den Adressaten Spezielle Form der Zustellung. Setzt staatsvertragliche Einigung oder im Einzelfall Genehmigung voraus - Abkommen einzig mit Österreich - Art. 6 Abs. 1 lit. 1 HÜ54; CH- Vorbehalt - Art. 10 lit. a HZÜ65; CH- Vorbehalt Direkte Zustellung Diplomatische und konsularische Vertreter Direkte Zustellung durch lokale Vertretungen an den Adressaten Spezielle Form der Zustellung. Setzt staatsvertragliche Einigung oder im Einzelfall Genehmigung voraus - Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 HÜ54; CH- Vorbehalt - Art. 8 HZÜ65; CH- Vorbehalt - Zustellung an eigene Staatsangehörige bei HÜ54 und HZÜ65 erlaubt Zustellungswege Direkte Zustellung an den Adressaten durch Privatpersonen, die dafür im Staate des Adressaten zuständig sind Traditionelle Form der Zustellung in der amerikanischen Praxis (i.d.r. durch Anwälte) Art. 10 Abs. 1 lit. b/c HZÜ65; CH- Vorbehalt Übertragung der Zustellung an die ersuchenden Behörden durch Privatpersonen Zugeschnitten auf das angloamerikanische Zustellungssystem - Art. 6 Abs. 1 Ziff. 2 HÜ54; vgl. CH- Vorbehalt - Art. 10 Abs. 1 lit. b/c, HZÜ65; vgl. CH-Vorbehalt Zustellung über nationale Behörden Direkte Übertragung der Zustellung zwischen den ersuchenden und den ersuchten Behörden Häufige Form der Übermittlung in Europa - Zahlreiche bilaterale Abkommen u.a. mit Deutschland, Frankreich, Italien - Gewohnheitsrecht mit Liechtenstein - Art. 1 Abs. 4 HUE54 - Art. 10 Abs. 1 lit. b/c, 11 HZÜ65; vgl. CH-Vorbehalt Konsularische Vertreter Zustellung über den konsularischen Vertreter im Bestimmungsstaat an die zuständige Behörde Ordentlicher Zustellungsweg nach HÜ54 - Bilaterale Abkommen u.a. mit Griechenland, Türkei - Art. 1 Abs. 1 HÜ54 - Art. 9 Abs. 1 HZÜ65 Diplomatische Vertreter Zustellung über den diplomatischen Weg Klassische Zustellungsart im vertragslosen Zustand - Klassische Zustellungsart in vertragslosen Staaten - Art. 1 Abs. 3 HÜ54 - Art. 9 Abs. 2 HZÜ65; nur bei aussergewöhnlichen Umständen Privatpersonen Privatpersonen Direkter Geschäftsverkehr Zentralbehörde Zustellung direkt an eine vom Bestimmungsstaat zu bezeichnende Zentralbehörde Ordentliche Zustellungsart nach HZÜ65 Art. 3 HZÜ65 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen

33 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen 5. Anwendbares Recht BGE 102 IA 308, E. 4.b Es ist [ ] noch die Frage zu prüfen, inwieweit die Vorschriften der [HÜ05] bzw. der [HÜ54] für die Vollstreckung von Bedeutung sind. [ ] Beide Abkommen sagen [ ] nichts darüber aus, in welchen Formen Zustellungen erfolgen müssen, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Sie beschränken sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten. Für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Zustellung im ersuchenden und im ersuchten Staat ist es weder erforderlich noch ausreichend, dass diese in der Form der Haager Übereinkünfte geschehe, sondern darüber entscheidet allein das eigene Prozessrecht der einzelnen Staaten [ ]. Die Rüge erweist sich daher in dieser Hinsicht ebenfalls als unbegründet. Entscheid des BJ v , in: VPB 1982, 254 ff. E. 2 Zur Frage der Rechtshilfe ist folgendes festzuhalten: Artikel 7 des New Yorker Übereinkommens [vom 20. Juni 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland an ( SR )] regelt die Frage der Rechtshilfe. Danach ist der um Rechtshilfe ersuchte Staat grundsätzlich verpflichtet, Rechtshilfe in Streitigkeiten betreffend Unterhalt zu leisten. Dies trifft jedoch nur dann zu, wenn nach dem Recht der beteiligten Vertragsstaaten überhaupt Rechtshilfe verlangt werden kann. Die Schweiz und Griechenland haben am 30. März 1934 eine Übereinkunft über die Regelung der Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen abgeschlossen [ ]. Danach kann sich unter anderem eine gerichtliche Behörde eines Vertragsstaates mit Ersuchungsschreiben an die zuständige Behörde des anderen Vertragsstaates wenden, um die Vornahme von Prozesshandlungen usw. zu verlangen. Diesem Ersuchungsschreiben ist zu entsprechen, es sei denn, der ersuchte Staat hält dessen Erledigung für geeignet, seine Hoheitsrechte, seine Sicherheit oder die öffentliche Ordnung zu verletzen. Diese Rechtshilfe bezieht sich, im Gegensatz zu Artikel 7 des New Yorker Abkommens nicht nur auf den Unterhalt, sondern auf alle Zivilsachen. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 1985, 72 ff., E. 7.b und 8.a 7.b Im übrigen stellt sich auch die Frage, ob die Tatsache, dass der Beschwerdeführer von der Verfügung effektiv Kenntnis erhalten hat, nicht ohnehin eine Heilung [der formell mangelhaften Zustellung] bewirkt hat. Vorerst ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, nach welchem Recht sich beurteilt, ob eine Heilung eingetreten ist. Grundregel des internationalen Zivilprozessrechts bildet, dass für das gerichtliche Verfahren das Recht des angerufenen Richters massgebend ist. Danach bestimmt sich auch, welchen Anforderungen die Prozesshandlungen des Gerichts genügen müssen [ ]. Ob eine zuhanden des inländischen Prozessgerichts im Ausland erwirkte Zustellung formgerecht ist, beurteilt sich allerdings nach dem ausländischen Recht des Ortes der Vornahme [ ]. Dass sich die Frage, wie die Zustellung in Deutschland zu erfolgen hat, nach deutschem Recht beurteilt, hängt damit zusammen, dass diese Handlungen auf deutschem Gebiet stattfinden und dass die deutschen Behörden mit deren Durchführung betraut sind. An der Beurteilung der Frage, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass eine Partei eine Verfügung effektiv erhalten hat, haben aber die ausländischen Behörden nicht teilzunehmen. Welche Wirkung die effektive Zustellung hat, beurteilt sich deshalb wiederum nach dem Recht des Prozessgerichts, d.h. nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Zürich. Für die Anwendung des zürcherischen Rechts spricht im übrigen auch, dass die Missachtung weitergehender (strengerer) ausländischer Bestimmungen, als sie das hiesige Prozessrecht kennt, für das zürcherische Prozessgericht unbeachtlich ist [ ]. 8.a Das Bundesgericht führt [ ] aus, [ ] Für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Zustellung im ersuchenden und im ersuchten Staat sei es weder erforderlich noch ausreichend, dass diese in der Form der Haager Übereinkünfte geschehe, sondern darüber entscheide allein das eigene Prozessrecht der einzelnen Staaten [ ]. Guldener führt in diesem Zusammenhang aus, ob die Inanspruchnahme der Rechtshilfe auswärtiger Behörden notwendig sei, entscheide sich nach dem Recht des Prozessgerichts. Das gelte auch im Verhältnis zu den Staaten, mit denen vertragliche Vereinbarungen über die Rechtshilfe bestünden. Derartige Verträge begründeten das Recht, nicht aber die Pflicht zur Inanspruchnahme der Rechtshilfe [ ].

34 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen Entscheid des KantGer GR v , PKG 1996, 87 ff., E. 3 Es gilt der Grundsatz, dass zwar Form und Inhalt des gerichtlichen Schriftstücks dem Rechte des Prozessgerichts, die Form der Zustellung aber dem Rechte des ersuchten Staates folgt, sofern sie nicht nach schweizerischer Rechtsauffassung auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs eines Adressaten hinausläuft [ ]. Auch die Frage, welche Dokumente der förmlichen Zustellung bedürfen, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Urteilsgerichts, bei einem Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen kantonalen Prozessordnung [ ]. 6. Zustellungsbevollmächtigter Art. 39 BGG Zustellungsdomizil [ ] 3 Parteien, die im Ausland wohnen, haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen. Mitteilungen an Parteien, die dieser Auflage nicht Folge leisten, können unterbleiben oder in einem amtlichen Blatt eröffnet werden. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1996, 87 ff., E. 4 Viele Prozessgesetze sehen allerdings die förmliche Zustellung auf dem ordentlichen Rechtshilfeweg nur für die erste, den Prozess einleitende Ladung vor. Für den weiteren Verlauf des Verfahrens wird die im Ausland ansässige Partei aufgefordert, einen Zustellungsbevollmächtigten beziehungsweise ein Zustellungsdomizil im Inland zu bezeichnen. 7. Rechtslage in der Schweiz Art. 10 BZP Form der Zustellung [ ] 3 Im Ausland vorzunehmende Zustellungen sind nach den zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder, wo solche fehlen, durch Vermittlung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vorzunehmen. Art. 66 SchKG C. Bei auswärtigem Wohnsitz des Schuldners oder bei Unmöglichkeit der Zustellung 1 [ ] 2 [ ] 3 Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post. 4 Die Zustellung wird durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn: 1. der Wohnort des Schuldners unbekannt ist; 2. der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht; 3. der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Absatz 3 nicht innert angemessener Frist möglich ist Entscheid des AppGer BS v , BJM 1995, 314 ff., E. 1.b Nach Art. 64 Abs. 1 SchKG werden dem Schuldner die Betreibungsurkunden in seiner Wohnung zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person geschehen. Diese Vorschrift kommt zur Anwendung, wenn der Schuldner vorübergehend abwesend ist, das heisst den Wohnort mit der Absicht verlassen hat, dorthin zurückzukehren [ ]. Zur Entgegennahme im Sinne von Art. 64 SchKG ist insbesondere der Ehegatte des Schuldners befugt, so dass die

35 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - I. Im Allgemeinen Pfändungsankündigung mit der Aushändigung an die Ehefrau eines sich im Ausland befindlichen Schuldners gültig erfolgen würde. Kann die Zustellung einer Betreibungsurkunde für einen Schuldner mit Aufenthalt im Ausland nicht an eine erwachsene Person in seiner Wohnung erfolgen, so ist nach Art. 66 SchKG vorzugehen, wo in Abs. 3 bestimmt wird, dass die Zustellung unter anderem durch Vermittlung der ausländischen Behörden zu geschehen hat. Damit kommt das seit dem zwischen der Schweiz und Deutschland gültige [HZÜ65] zur Anwendung, das auch für betreibungsamtliche Schriftstücke, soweit diesen zivilrechtliche Ansprüche zugrunde liegen, Gültigkeit hat [ ]. Voraussetzung der Anwendung dieses Abkommens ist allerdings, dass die Adresse des Empfängers des Schriftstücks im Ausland bekannt ist (Art. 1). [ ] Gelänge es dem Betreibungsamt [ ] nicht, den Aufenthaltsort ausfindig zu machen, wäre der Schuldner unbekannten Aufenthalts. In diesem Falle wäre die Pfändungsankündigung öffentlich bekannt zu machen (Art. 66 Abs. 4 SchKG) [ ]. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 144 ff., E. 3.b Nach Art. 64 Abs. 1 SchKG werden Betreibungsurkunden, worunter auch ein Zahlungsbefehl zu verstehen ist, dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Wird ebenfalls keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben. Mitteilungen der Betreibungsämter werden grundsätzlich schriftlich erlassen und, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt, durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zugestellt (Art. 34 SchKG). Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post (Art. 66 Abs. 3 SchKG). Ist eine Zustellung auch diesfalls nicht innert angemessener Frist möglich, wird sie durch eine öffentliche Bekanntmachung ersetzt (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 3 SchKG).

36 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht Art. 11 IPRG Rechtshilfehandlungen 1 Rechtshilfehandlungen werden in der Schweiz nach dem Recht des Kantons durchgeführt, in dem sie vorgenommen werden. 2 Auf Begehren der ersuchenden Behörde können auch ausländische Verfahrensformen angewendet oder berücksichtigt werden, wenn es für die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs im Ausland notwendig ist und nicht wichtige Gründe auf Seiten des Betroffenen entgegenstehen. 3 Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können Urkunden nach einer Form des ausländischen Rechts ausstellen oder einem Gesuchsteller die eidesstattliche Erklärung abnehmen, wenn eine Form nach schweizerischem Recht im Ausland nicht anerkannt wird und deshalb ein schützenswerter Rechtsanspruch dort nicht durchgesetzt werden könnte. BGE 76 III 75, E. 1 Wohnt der Schuldner (Adressat) in einem Staate, mit dem die Schweiz kein Rechtshilfeabkommen getroffen hat, [ ] so zieht das eidgenössische Justiz und Polizeidepartement bisweilen die postialische Zustellung der umständlichen Rechtshilfe vor [ ]. Indessen kann jeder Staat, sofern er sich nicht anderweitig durch Staatsvertrag gebunden hat, die Postzustellung aus dem Auslande verbieten und die Mitwirkung seiner Behörden bei der Zustellung der Gerichts- und Betreibungsurkunden vorschreiben. Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 4 Soweit keine vertraglichen Vereinbarungen bestehen, stellt nach dem Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes die Benützung des diplomatischen Weges grundsätzlich die einzige der internationalen Übung entsprechende Form von Rechtshilfeersuchen dar, wenn es auch jedem Staat freisteht, Ersuchen auf anderem Wege entgegenzunehmen und ihnen Folge zu geben. [ ]schweizerische Behörden [haben] gerichtliche Urkunden [ ] grundsätzlich auf dem diplomatischen Wege ins Ausland zuzustellen, es sei denn, dass von der Schweiz abgeschlossene bilaterale Abkommen Erleichterungen vorsehen: die Internationalen Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954 bestimmen, dass sich die Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren Behörden verständigen können (Art. 1 Abs. 4 beider Abkommen). An Schweizerbürger im Ausland dürfen indessen auch ohne bilaterale Abmachung gerichtliche Urkunden auf einem erleichterten Wege zugestellt werden. Wie im mehrfach erwähnten Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausgeführt wird, kann die unmittelbare Zustellung gerichtlicher Urkunden in Zivilsachen durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen des Prozessstaates an dessen eigene Staatsangehörige nach der praktisch von fast allen Staaten vertretenen Auffassung als zulässig angesehen werden, und zwar unabhängig vom Bestehen zwischenstaatlicher Vereinbarungen. Das bezieht sich allerdings nur auf Fälle, in denen keine Art von Zwang erforderlich ist, d. h. wo der Empfänger ohne weiteres zur Annahme des ihm übermittelten Schriftstücks bereit ist. Zum gleichen Ergebnis führt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Internationalen Haager Übereinkünfte von 1905 und 1934, wonach gegen derartige Zustellungen kein Widerspruch erhoben werden kann. Die unmittelbare Zustellung gerichtlicher Urkunden an Schweizerbürger durch schweizerische Vertretungen im Ausland [ ] erscheint daher grundsätzlich als zulässig. BGE 103 III 1, E. 2 a) La notification d'un acte de poursuite, comme de tout acte judiciaire, est un acte officiel, dont l'exécution incombe aux autorités locales [ ]. Lorsque, comme en l'espèce, il n'y a pas d'accord prescrivant une voie de transmission spéciale des actes entre les autorités de l'etat d'envoi et celles de l'etat de destination, les actes doivent suivre la voie diplomatique ou consulaire: les actes suisses sont acheminés par la Division fédérale de la police aux représentants suisses à l'étranger. Vu le refus du Département politique fédéral, la notification ne peut pas être opérée de cette manière en l'occurrence: à juste titre, l'autorité cantonale de surveillance estime qu'une nouvelle tentative dans ce sens serait vaine. b) La notification directe, à l'étranger, par la poste, d'un acte de poursuite est un acte d'autorité publique sur territoire étranger. L'Office ne peut y procéder qu'avec le consentement de l'etat étranger

37 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht [ ]. Or, en l'espèce, l'ambassade d'algérie à Berne, représentant en Suisse de l'etat algérien, a renvoyé la Division fédérale de la police à suivre la voie diplomatique. Le commandement de payer ne saurait donc être notifié par la voie postale. BGer v , in: SJ 1993, 72, E. 6 a) [ ] Si, à raison de son domicile à l'étranger, la partie citée ne peut être entendue à bref délai, le président l'invite à se prononcer par écrit sur la requête. La notification d'un acte judiciaire constitue un acte de puissance publique, dont l'exécution incombe aux autorités locales [ ]. C'est pourquoi, lorsque la signification doit intervenir à l'étranger, il convient de procéder par la voie diplomatique ou consulaire [ ]. Il ne sera fait exception à cette règle que si une convention internationale prévoit expressément le contraire [ ]. La signification irrégulière d'un acte judiciaire est dépourvue d'effet [ ]. b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant est domicilié à Monte-Carlo. La Principauté de Monaco n'est partie ni à la Convention de la Haye du 17 juillet 1905 relative à la procédure civile [ ], ni à celle du 1er mars 1954 [ ]. D'autre part, la Suisse n'a pas conclu avec cet Etat en cette matière un traité bilatéral. Partant, c'est par la voie diplomatique ou consulaire que le magistrat intimé aurait dû communiquer au recourant la requête d'urgence déposée par l'intimée [ ]. Or, le Vice-Président du Tribunal de première instance ne s'est pas conformé à ces exigences. Il s'est contenté d'expédier directement au recourant, par courrier postal recommandé du 24 janvier 1992, l'acte d'assignation, ainsi qu'une convocation à une audience de conciliation [ ] Il appert en effet qu'il s'est arrogé arbitrairement la faculté de procéder à des notifications directes par la poste, alors que celles-ci devaient être effectuées par la voie diplomatique ou consulaire. Il suit de là que toutes les significations qu'il a opérées au recourant avant la décision attaquée sont radicalement nulles. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1996, 87 ff., E. 3 und 4 3. Die Schweiz hat mit Saudi-Arabien weder einen bilateralen Vertrag über die Rechtshilfe in Zivilsachen abgeschlossen, noch sind die beiden Staaten Mitglied eines multilateralen Staatsvertrages auf diesem Gebiet. Mangels staatsvertraglicher Regelung über die direkte Rechtshilfe können in Saudi-Arabien Zustellungen gerichtlicher Akte in Zivilsachen aus der Schweiz nur über den diplomatischen Weg durch Vermittlung des Bundesamtes für Polizeiwesen erfolgen [ ]. Es gilt der Grundsatz, dass zwar Form und Inhalt des gerichtlichen Schriftstücks dem Rechte des Prozessgerichts, die Form der Zustellung aber dem Rechte des ersuchten Staates folgt, sofern sie nicht nach schweizerischer Rechtsauffassung auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs eines Adressaten hinausläuft [ ]. Auch die Frage, welche Dokumente der förmlichen Zustellung bedürfen, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Urteilsgerichts, bei einem Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen kantonalen Prozessordnung [ ]. Dabei kommt der Zustellung für die Ordnungsmässigkeit des gerichtlichen Verfahrens wesentliche Bedeutung zu. Die nicht ordnungsgemässe Zustellung kann zur Folge haben, dass die betroffene Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird. Insbesondere bildet der richtige Zugang einer Gerichtsurkunde aber auch eine notwendige Voraussetzung für den Eintritt allfälliger Säumnisfolgen. Eine nicht ordnungsgemässe Zustellung wird geheilt, wenn der Empfänger dennoch Kenntnis vom Inhalt der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner Rechte nicht beeinträchtigt wird [ ]. 4. Die Zustellung an die im Ausland ansässige Partei regelt die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden nur im Bereich der Vorladungen (Art. 54 ff. ZPO). Dies heisst aber nicht, dass sich die Zustellung anderer, in Urkunden verbriefter gerichtlicher Prozesshandlungen an eine im Ausland ansässige Partei erübrigt oder dabei keine besonderen Formvorschriften beachtlich wären. Gewährt ein Staat -- wie im vorliegenden Fall Saudi-Arabien -- die Rechtshilfe nur auf dem diplomatischen Weg, so haben grundsätzlich alle Akte eines Verfahrens diesen Weg zu gehen, da die gerichtliche Zustellung von Urkunden allgemein zu den richterlichen Prozesshandlungen gehört, die ausserhalb des eigenen Staatsgebietes nicht ohne weiteres vorgenommen werden dürfen. Die Zustellung darf daher in solchen Fällen namentlich nicht einfach unter Benützung der ausländischen Post bewirkt werden [ ].

38 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 Wo Staatsverträge fehlen, beruht die Gewährung zwischenstaatlicher Rechtshilfe heute noch auf blosser Gefälligkeit und diplomatischer Gepflogenheit. Die Erledigung ausländischer Rechtshilfegesuche kann in diesen Fällen von allen möglichen Voraussetzungen, beispielsweise auch vom Gegenrecht, abhängig gemacht werden. Entscheid des BGer v , 7B.209/2002 Considérant: que le 8 novembre 2000, X [..], à New Dehli a requis de l'office des poursuites Arve-Lac l'ouverture d'une poursuite en validation de séquestre contre A [ ] détenu à New Dehli [ ]; que l'office a tenté, dans un premier temps, une notification du commandement de payer par la voie diplomatique; que l'ambassade de Suisse à New Dehli a saisi les autorités indiennes de la demande de notification en août 2001 et leur a donné, le 4 septembre suivant, l'assurance de réciprocité qu'elles requéraient en raison de l'absence de traité d'entraide judiciaire entre l'inde et la Suisse; que les autorités indiennes n'ont cependant jamais remis l'acte de poursuite en question au poursuivi; que suite aux divers rappels des autorités genevoises, l'ambassade a fait savoir à l'office fédéral de la police, le 21 mai 2002, qu'elle ne pouvait vraiment pas faire plus, la notification étant bloquée tant par les autorités indiennes que par le destinataire de l'acte; que sur requête de la poursuivante, l'office des poursuites a dès lors procédé à la notification du commandement de payer par voie de publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce du 21 août 2002; [ ] que la notification se fait par publication lorsque, notamment, le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ne peut être obtenue dans un délai convenable (art. 66 al. 4 ch. 3 LP); que cette disposition vise non seulement le cas où les autorités étrangères refusent expressément la notification et renvoient les documents non notifiés [ ], mais également celui où elles ne retournent pas l'acte de poursuite notifié dans un délai convenable, sans pour autant refuser formellement la notification [ ]; qu'en cas de notification par voie diplomatique en Asie, on doit compter avec un délai d'au moins 6 mois [ ]; qu'en l'espèce, plus d'un an s'est écoulé depuis le début de la procédure de notification; que l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation (art. 19 al. 1 LP) en considérant, compte tenu de la passivité des autorités indiennes, que la notification au lieu de résidence du débiteur n'avait pas pu avoir lieu dans un délai convenable au sens de l'art. 66 al. 4 ch. 3 LP, ce qui autorisait donc l'office à procéder à la notification par voie édictale [ ].

39 Kläger Zustellung bei Fehlen eines Staatsvertrages: Diplomatische Übermittlung Klage Gericht / Ersuchende Behörde - Ev. summarische Prüfung Staat A Staat B Diplomatische Vertreter des Staats A - Ev. summarische Prüfung Ersuchte Behörde - Vertiefte Prüfung des Ersuchens - Entscheid über die Zustellung Formlose Zustellung Qualifizierte Zustellung - Erstellen des Ersuchungsschreibens Aussenministerium Aussenministerium Zustellungsempfänger Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - II. Zustellungshilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht

40 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Anwendungsbereich 1.1. Räumlicher Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet. [ ] Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 109 ff. E. 3 Die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke [ ] gehört zum sachlichen Anwendungsbereich der (multilateralen) [HÜ54], deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. 1.2 Sachlicher Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet. [ ] BGE 79 III 132, E. 2 Zu den gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden im Sinne der Art. 1 ff. [HÜ05] gehören nach ständiger Rechtsprechung auch Arrest- und Betreibungsurkunden. Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 3 Die zwischenstaatlichen Abkommen über die Zustellung gerichtlicher Urkunden -- insbesondere die [HÜ54], welche für Staaten, die sie ratifiziert haben, an die Stelle der [HÜ05] getreten ist -- betreffen Zivilsachen. Die Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vertritt nach dem eingeholten Bericht vom 7. April 1966 die Ansicht, dass der Ausdruck Zivilsachen in einem weiteren Sinne zu verstehen sei. Zu den Zivilsachen gehörten -- jedenfalls nach dem Sprachgebrauch der Internationalen Haager Übereinkunft und der ergänzend abgeschlossenen bilateralen Abkommen -- auch Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche von Privaten gegen den Staat, die nach heutiger Auffassung öffentlich-rechtlichen Charakter haben. In den von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen sei eine Rechtshilfepflicht in weitestem Umfang vereinbart worden, wenn auch Bestimmungen über den Geschäftsweg oder andere Einzelheiten der Zustellung (gerichtlicher Urkunden) fehlten. Es dürfe daher ohne wesentliche Bedenken gesagt werden, dass nach Auffassung mindestens der Mehrzahl der europäischen Staaten in Sozialversicherungssachen in gleicher Art und in gleichem Umfang Rechtshilfe geleistet werden solle wie in Zivilsachen, zumal vielerorts die Zivilgerichte über Sozialversicherungsansprüche zu entscheiden hätten. BGE 94 III 35, E. 2 Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Unter diesen Begriff fällt nach ständiger Praxis auch die Zustellung von Betreibungsurkunden [ ]. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft [ ].

41 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 BGE 96 III 62, E. 1 Die [HÜ54], der die Schweiz und Israel beigetreten sind [ ], regelt in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Hierunter fällt nach ständiger Praxis auch die Zustellung von Betreibungsurkunden; dies jedenfalls dann, wenn die Betreibung wie hier eine privatrechtliche Forderung betrifft [ ]. Entscheid des OGer AG v , AGVE 1974, 80 ff. E. 2 Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- oder Handelssachen. Unter jenen Begriff fällt auch die Zustellung von Urkunden (z.b. Vorladungen, Beschlüssen, Entscheidungen usw). in arbeitsgerichtlichen Verfahren, da diese privat-(zivil)rechtliche Forderungen zum Gegenstand haben. BGE 100 IA 308, E. 4.b Die Beschwerdeführerin beruft sich indes in diesem Zusammenhang vor allem darauf, die Schweiz habe gegenüber den Mitgliedstaaten der [HÜ05] der Postzustellung widersprochen. Es ist daher noch die Frage zu prüfen, inwieweit die Vorschriften der [HÜ05] bzw. der [HÜ54] für die Vollstreckung von Bedeutung sind. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland haben die beiden Haager Übereinkünfte ratifiziert [ ]. Die Übereinkunft von 1954 entspricht in allen hier interessierenden Bestimmungen der früheren Übereinkunft. Im ersten Abschnitt über die Mitteilung gerichtlicher oder aussergerichtlicher Akten wird bestimmt, welche Urkunden, die aus einem Vertragsstaat kommen, von den Behörden eines anderen Vertragsstaates zu übermitteln sind und in welchen Formen dies zu geschehen hat. Beide Abkommen sagen indes nichts darüber aus, in welchen Formen Zustellungen erfolgen müssen, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Sie beschränken sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten. Für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Zustellung im ersuchenden und im ersuchten Staat ist es weder erforderlich noch ausreichend, dass diese in der Form der Haager Übereinkünfte geschehe, sondern darüber entscheidet allein das eigene Prozessrecht der einzelnen Staaten [ ]. Die Rüge erweist sich daher in dieser Hinsicht ebenfalls als unbegründet. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 1985, 72 ff., E. 8.a Das Bundesgericht führt [ ] aus, im ersten Abschnitt [des HÜ54] über die Mitteilung gerichtlicher oder aussergerichtlicher Akten werde bestimmt, welche Urkunden, die aus einem Vertragsstaat kämen, von den Behörden eines andern Vertragsstaates zu übermitteln seien und in welcher Form dies zu geschehen habe. Das Abkommen sage indessen nichts darüber aus, in welcher Form Zustellungen erfolgen müssten, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Es beschränke sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 109 ff. E. 3 Die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke [ ] gehört zum sachlichen Anwendungsbereich der (multilateralen) [HÜ54], deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. 2. Zustellungswege Ordentlicher Zustellungsweg Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet [ ]. Diese

42 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Behörde hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, welche die Zustellung nachweist oder den die Zustellung hindernden Umstand angibt. [ ] Jeder Vertragsstaat kann in einer an die andern Vertragsstaaten gerichteten Mitteilung erklären, er verlange, dass das Begehren einer in seinem Gebiete zu bewirkenden Zustellung, das die in Absatz 1 bezeichneten Angaben enthalten soll, auf diplomatischem Wege an ihn gerichtet werde. Die vorstehenden Bestimmungen hindern nicht, dass sich zwei Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren beiderseitigen Behörden verständigen. Entscheid des KantGer VS v , ZWR 1992, 200 ff., E. 3.c S'agissant du mode de coopération entre les Etats, la Convention [Hue54] réserve la faculté pour ceux-ci de faire effectuer directement, par les soins de leurs officiers ministériels ou de leurs fonctionnaires compétents, les significations destinées aux personnes se trouvant à l'étranger (art. 6 al. 1 ch. 2). En l'absence de conventions à ce sujet entre les Etats intéressés -- comme c'est le cas entre la Suisse et les Etats sollicités dans la présente affaire (Finlande/Espagne) -- cette faculté n'existe que si l'etat sur le territoire duquel la signification doit être faite ne s'y oppose pas (art. 6 al. 2, 1ère phrase). Entscheid des OGer AG v , AGVE 1999, 70 ff., E. 3.b Die Klägerin hat die Vorladung zur Verhandlung vor dem Gemeindegericht V. vom 9. April 1996 mit eingeschriebener Sendung am 7. Februar 1996 erhalten [ ], wobei das Gemeindegericht nicht den Rechtshilfeweg beschritten, sondern die Sendung der Klägerin direkt zugestellt hat. Im Verhältnis zur Republik Kroatien ist für die Zustellung das [HÜ54] massgebend. Das [HZÜ65] ist für die Republik Kroatien nicht anwendbar [ ]. Ebenso wenig besteht ein bilateraler Vertrag. Die Zustellung erfolgt nach Massgabe des [HÜ54] auf dem indirekten konsularischen Weg (Art. 1 [HÜ54]), d.h. der Konsul des ersuchenden Staates richtet das Zustellungsbegehren an die vom ersuchten Staat bezeichnete Behörde, in der Schweiz das Bundesamt für Polizeiwesen [ ], welche das Uebermittlungsschreiben samt zuzustellendem Schriftstück an die nach innerstaatlichem Recht zuständige Behörde weiterleitet, welche ihrerseits die Zustellung bewirken lässt [ ]. Das [HÜ54] schliesst zwar nicht aus, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugesandt werden. Doch ist diese Zustellungsart nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6 [HÜ54]). Ein derartiges Abkommen besteht mit Kroatien nicht, und die Schweiz hat einer direkten Postzustellung immer widersprochen [ ]. Die Ladung der Klägerin vor das Gemeindegericht V. ist damit völkerrechtswidrig und unter Missachtung der schweizerischen Souveränität erfolgt. Weitere Zustellungswege Art. 6 HÜ54 Die Bestimmungen der voraufgehenden Artikel schliessen nicht aus: 1. dass Urkunden den im Auslande befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugesandt werden; 2. dass die Beteiligten die Zustellung unmittelbar durch diejenigen Gerichtsvollzieher oder sonstigen Beamten vornehmen lassen, die in dem Lande, wo die Zustellung erfolgen soll, hierfür zuständig sind; 3. dass jeder Staat die Zustellung an Personen, die sich in einem andern Staate befinden, unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter vornehmen lasse. Die in diesen Fällen vorgesehenen Zustellungsarten sind jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiete die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht. Dieser Staat kann nicht widersprechen, wenn im Falle des Absatzes 1 Ziffer 3 das Schriftstück ohne Anwendung von Zwang einem Angehörigen des ersuchenden Staates zugestellt werden soll.

43 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Entscheid des EVG v , EVGE 1966, 67 ff., E. 4 Ein Staat kann [ ] auf die Ausübung der Gebietshoheit kraft seiner Souveränität verzichten und die Postzustellung gerichtlicher Akte aus dem Ausland zulassen. Einen solchen Verzicht haben die der [HÜ54] beigetretenen Staaten -- unter Vorbehalt des ausdrücklichen Widerspruchs -- in Art. 6 für Zustellungen in Zivil- und Handelssachen vereinbart. Dieser Konvention gehört auch die Schweiz an [ ]. Sie hatte jedoch gegen die gleichlautende Bestimmung der früheren [HÜ05] einen solchen Widerspruch erhoben und damit gleichzeitig die Postzustellung nach den Konventionsstaaten ausgeschlossen [ ]. Zu Art. 6 der neuen Konvention hat zwar der Bundesrat keine neue Erklärung abgegeben; nach dem eingeholten Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ging der Bundesrat aber davon aus, dass Erklärungen zu wörtlich gleichlautenden Bestimmungen der früheren Übereinkunft ohne weiteres auch für die neue Übereinkunft gelten. Demnach haben schweizerische Behörden gerichtliche Urkunden -- somit auch solche in Sozialversicherungssachen -- grundsätzlich auf dem diplomatischen Wege ins Ausland zuzustellen, es sei denn, dass von der Schweiz abgeschlossene bilaterale Abkommen Erleichterungen vorsehen: die Internationalen Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954 bestimmen, dass sich die Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren Behörden verständigen können (Art. 1 Abs. 4 beider Abkommen). BGE 105 IA 307, E. 3.b [ ] gemäss den beiden Haager Übereinkommen [HÜ05] und [HÜ54], die von der Schweiz, aber nicht von Kanada ratifiziert worden sind und daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, ist die Postzustellung gerichtlicher Akten in einem fremden Staat nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Nach Art. 6, welcher in beiden Übereinkommen den gleichen Wortlaut hat, ist eine solche Postzustellung statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht. In bezug auf die Übereinkunft von 1905 brachte die Schweiz den Vertragsstaaten durch eine Note zur Kenntnis, dass die an sie zu richtenden Zustellungsbegehren dem Bundesrat auf diplomatischem Wege übermittelt werden sollten (vgl. Note zu Art. 1 Abs. 3 [HÜ54]). Damit widersprach die Schweiz der Postzustellung gerichtlicher Akten mindestens im Verhältnis zu den Vertragsstaaten. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1982, 247 f. Im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland gilt die [HÜ54]. Beide waren schon Vertragsstaaten der [HÜ05]. Art. 6 der in beiden Übereinkünften gleich lautet, bestimmt, dass die direkte Zusendung durch die Post nur dann statthaft ist, wenn sie durch ein Abkommen zwischen beiden Staaten zugelassen worden ist, oder wenn, in Ermangelung eines solchen Abkommens, der Staat, in dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht. Ein Abkommen, das die Postzustellung von Betreibungsurkunden zuliesse, besteht zwischen der Schweiz und Deutschland nicht. Deutschland hat sodann der Zustellung durch die Post widersprochen und verlangt die Mitwirkung der eigenen Behörden [ ]. Die postalische Zustellung der Verfügung des Betreibungsamtes X [ ] verletzt somit die staatsvertraglichen Bestimmungen. Sie ist nichtig [ ]. Entscheid des OGer LU v , LGVE 1994 I, 18 ff, E. b und c b) Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt, wenn die Voraussetzungen von Art. 25 lit. a--c IPRG kumulativ erfüllt sind, d.h. wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder der Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war, wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegt. Ein solcher ist unter anderem dann gegeben, wenn eine Partei nachweist, dass sie weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Im folgenden ist zu prüfen, ob -- wie die Klägerin geltend macht -- der Verweigerungsgrund von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG vorliegend gegeben ist. c) Die Schweiz und Jugoslawien sind Vertragsstaaten des [HÜ54]. Die Regeln des Haager Übereinkommens gehen jenen des IPRG vor (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Die Art. 1-7 des Haager Übereinkommens regeln die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden. Gemäss Art. 1 hat die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Ausland befindliche Person bestimmt sind,

44 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 grundsätzlich auf Begehren des Konsuls des ersuchenden Staates durch die vom ersuchten Staat zu bestimmende Person zu erfolgen. Das Haager Übereinkommen schliesst indes nicht aus, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugestellt werden (Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 [HÜ54]). Die direkte Postzustellung ist jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6 Abs. 2 [HÜ54]). Bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Jugoslawien über die postalische Zustellung bestehen nicht. Das Amtsgericht hat den Verweigerungsgrund des Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG für nicht gegeben erachtet mit der Begründung, es sei gerichtsnotorisch, dass Zustellungen jugoslawischer Gerichte an jugoslawische Staatsangehörige, die sich in der Schweiz aufhielten, regelmässig direktpostalisch erfolgten. Diese Praxis sei den Bundesbehörden bekannt. Aus diesem Umstand sei zu folgern, dass es an einem Widerspruch der Schweiz gegen die postalische Zustellung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 [HÜ54] fehle. Die postalische Zustellung sei daher rechtsgenüglich. Dieser Auffassung kann in Anbetracht der Auskunft des Bundesamtes für Polizeiwesen, Abteilung Internationale Rechtshilfe und Polizeiwesen, nicht gefolgt werden. Im Schreiben vom 12. Juli 1993 an den Rechtsvertreter der Klägerin erklärt das Bundesamt für Polizeiwesen, es entspreche eher der schweizerischen Grundhaltung, direkten Postzustellungen aus dem Ausland zu widersprechen. In den Unterlagen des Bundesamtes befänden sich verschiedene Protestnoten, die in den letzten Jahren an Jugoslawien gerichtet worden seien [ ]. Dass dies nicht in grösserer Zahl geschehe, erkläre sich daraus, dass das Bundesamt nur in den ihm vorgelegten Fällen von Direktzustellungen handeln könne. An der grundsätzlichen Haltung ändere dies jedoch nichts. In der Wegleitung des Bundesamtes für Polizeiwesen über Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen wird ebenfalls ausgeführt, dass die Schweiz der direkten Postzustellung aus dem Ausland immer widersprochen habe, da sie einen unzulässigen Eingriff in die schweizerische Souveränität darstelle. Die Vorladung für die Gerichtsverhandlung vom 8. Mai 1990 vor das Bezirksgericht Smederevo wurde der Klägerin am 12. April 1990 unbestrittenermassen auf postalischem Weg zugestellt. Dies kann nach dem [HÜ54] nicht als gehörige Ladung angesehen werden. Der Verweigerungsgrund des Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG ist somit gegeben, sofern sich die Klägerin nicht vorbehaltlos auf das Verfahren in Jugoslawien eingelassen hat. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Bilaterale Abkommen BGE 76 III 75, E Art. 66 Abs. 3 SchKG stellt dem Betreibungsamte für Zustellungen nach dem Auslande die Inanspruchnahme der Rechtshilfe der ausländischen Behörden oder die unmittelbare Zusendung durch die Post zur Wahl. [ ] Im übrigen sind [ ] staatsvertragliche Bestimmungen vorbehalten. Solche sind auch im vorliegenden Falle massgebend. Die Schweiz und die Tschechoslowakische Republik gehören der [HÜ05] an. Ferner haben sie miteinander am 21. Dezember 1926 eine Rechtshilfeabkommen abgeschlossen [ ]. 2. Dieses bilaterale Abkommen weiss nichts von postalischer Zustellung. Nach seinem Art. 2 geschieht die Zustellung durch Vermittlung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements und des tschechoslowakischen Justizministeriums. Da sich das Abkommen indessen auf die Haager Zivilprozess-Übereinkunft stützt, hält die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, neben der durch jenes besondere Abkommen vorgesehenen Art der Zustellung sei nach Art. 6 [HÜ05] auch unmittelbare postalische Zustellung zulässig, weil die Tschechoslowakische Republik bisher gegen ein solches Vorgehen bisher nie Einspruch erhoben hat. [ ] Art. 6 Abs. 2 [HÜ05 gibt] der unmittelbaren postalischen Zustellung vorbehältlich Widerspruch nur in Ermangelung von Abkommen Raum. Haben zwei Staaten unter sich ein Abkommen über die Zustellung amtlicher Urkunden getroffen, so soll also dieses allein Regel machen. Es ist solchenfalls eine Frage der Auslegung desselben, ob postalische Zustellung zulässig ist. Ist nun in einem solchen Abkommen die Zustellung durch Vermittlung bestimmter Behörden des einen wie des anderen Staates vorgeschrieben und unmittelbare Postzustellung nicht vorgesehen, so kann diese nicht wohl als stillschweigend vorbehalten gelten. Dann geht es aber nicht wohl an, auf Art. 6 Abs. 2 [HÜ05] in dem Sinne zurückzugreifen, dass die Behörden des einen Staates gleichwohl die unmittelbare Postzustellung versuchen dürften, ohne sich zuvor des Einverständnisses des andern Staates, auf dessen Gebiete die Zustellung erfolgen soll, zu vergewissern.

45 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Die [ ] postalische Zustellung erweist sich somit als ungültig. Um so mehr, als die Schweiz ihrerseits [ ] allen der Haager Zivilprozess-Übereinkunft beigetretenen Staaten [ ] mitgeteilt hat, sie wünsche für die auf Schweizergebiet vorzunehmenden Zustellungen aus einem der andern Vertragsstaaten die Benützung des diplomatischen Weges [ ]. BGE 82 III 63, E. 5 Die [HÜ05], der die Schweiz und Frankreich beigetreten sind, beschränkt die Möglichkeit, gerichtliche oder aussergerichtliche Urkunden in Zivil- und Handelssachen den im Ausland befindlichen Beteiligten durch die Post zuzustellen, auf die Fälle, wo Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen oder wo in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6). Zu den hier genannten Urkunden zählen gemäss ständiger Praxis auch die Betreibungsurkunden. Ein Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich, das die Zustellung amtlicher Urkunden durch die Post als zulässig erklären würde, besteht nicht. Insbesondere enthält die Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 [ ] keine solche Vorschrift. Sie bestimmt gegenteils in Art. 2, dass die gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücke, welche für Personen in Frankreich bestimmt sind, durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder die zuständige kantonale Behörde unmittelbar dem französischen Staatsanwalt übersandt werden, in dessen Bezirk der Adressat sich befindet (eine Zustellungsart, die gegenüber der in Art. 1 [HÜ05] vorgesehenen eine Vereinfachung bedeutet). Anderseits ist freilich ein Widerspruch gegen die Zustellung durch die Post von Seiten Frankreichs bis heute nicht erfolgt. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch diese Zustellungsart nach Art. 6 der [HÜ05] nur in Ermangelung von Abkommen ( à défaut de conventions ) zwischen den beteiligten Staaten, d.h. dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen diesen Staaten ein Sonderabkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art überhaupt nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen [ ]. Da die Schweiz und Frankreich am 1. Februar 1913 ein Abkommen geschlossen haben, das die Zustellung durch die Post nicht vorsieht, muss diese demnach als durch die Haager Übereinkunft ausgeschlossen gelten, obschon Frankreich keinen Widerspruch im Sinne von Art. 6 dieser Übereinkunft erhoben hat [ ]. Mit Recht hat die Vorinstanz aber auch hervorgehoben, dass die Vornahme postalischer Zustellung nach Konventionsstaaten durch die schweizerischen Behörden schon deswegen Bedenken weckt, weil die Schweiz sich ihrerseits gegen die postalische Zustellung aus diesen Ländern verwahrt hat [ ]. BGE 94 III 35, E. 2, 3 und Die Schweiz und Italien sind der [HÜ54] beigetreten. Sie waren auch schon Vertragsstaaten der [HÜ05]. Die [HZÜ65] ist noch nicht in Kraft getreten, auf jeden Fall nicht im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien. [ ] Art. 6, der in beiden Übereinkünften gleich lautet, bestimmt u.a., durch die vorangehenden Artikel werde nicht ausgeschlossen, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugestellt werden (Abs. 1 Ziff. 1); diese Zustellungsart sei jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen (l'admettent) oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (ne s'y oppose pas; Abs. 2). Ein Abkommen, das die Postzustellung von Betreibungsurkunden zuliesse, besteht zwischen der Schweiz und Italien nicht. Italien hat dieser Zustellungsart auch nicht ausdrücklich widersprochen. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch nach Art. 6 der Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954 die Postzustellung nur in Ermangelung von Abkommen ( à défaut de conventions ), d.h. nur dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen den beteiligten Staaten ein Abkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen [ ]. Die Übereinkünfte von 1905 und 1954 verbieten solche Sonderabkommen nicht. In Art. 1 Abs. 4 bestimmen sie vielmehr ausdrücklich, die vorangehenden Bestimmungen, die von der Zustellung durch Vermittlung der Konsuln oder auf diplomatischem Weg handeln, hinderten nicht, dass sich zwei Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren beiderseitigen Behörden verständigen.

46 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 [ ] bestimmt in Art. 9 Abs. 1 gemäss wörtlicher Übersetzung des Urtextes u.a., die Vorladungen oder Mitteilungen der Urkunden und allgemein jeder Akt, der in Zivil- oder Strafsachen auf Ersuchungsschreiben des Gerichts des einen Landes auf dem Gebiet des andern zu vollziehen sei, müssen auf ungestempeltem Papier und ohne Zahlung von Kosten vollzogen werden. Für die Vollziehung dieser Bestimmung wurde in Art. III des am 1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls betreffend die Vollziehung der schweizerischitalienischen Abkommen vom 22. Juli 1868 [ ] vereinbart, dass die italienischen Appellhöfe, das Bundesgericht und das Obergericht jedes eidgenössischen Standes fortan unmittelbar miteinander verkehren in bezug auf alles, was die Zusendung und die Erledigung (amtliche Übersetzung von: l'envoi et l'expédition ) der Ersuchungsschreiben in Zivil- und Strafsachen betrifft. In BGE 44 III 78 und 60 III 16 nahm das Bundesgericht ohne nähere Begründung an, die Haager Übereinkunft von 1905 habe die Bestimmungen des Staatsvertrags mit Italien über die Zustellung von Gerichtsakten [ ] ausser Kraft gesetzt. Für diese Annahme bietet jedoch die Haager Übereinkunft keinen Anhaltspunkt. Wie schon erwähnt, behält sie in Art. 1 Abs. 4 den Vertragsstaaten die Befugnis vor, sich für die Zustellungen auf den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beidseitigen Behörden zu einigen. (Das gleiche gilt nach Art. 9 Abs. 4 [HÜ05] für die Ersuchungsschreiben). Unter diesen Vorbehalt fallen[ ] nicht bloss Abkommen, die nach dem Inkrafttreten der Haager Übereinkunft geschlossen werden, sondern auch solche, die beim Inkrafttreten dieser Übereinkunft schon bestanden. Sonderabkommen über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs, die vor Inkrafttreten oder während der Geltungsdauer der Übereinkunft von 1905 geschlossen wurden, gelten ohne weiteres auch unter der Herrschaft der Übereinkunft von 1954, die sich in Art. 1 Abs. 4 und 9 Abs. 4 mit der frühern Übereinkunft deckt. [ ] Zwischen der Schweiz und Italien besteht also ein Sonderabkommen, das die Zustellung von Gerichtsakten auf dem Wege des unmittelbaren Verkehrs zwischen den schweizerischen Obergerichten (oder gegebenenfalls dem Bundesgericht) und den italienischen Appellhöfen vorsieht, so dass die - nach Art. 6 Abs. 2 [HÜ54] nur beim Fehlen eines Sonderabkommens zulässige - Postzustellung solcher Urkunden nach Italien ausgeschlossen ist [ ]. In Abweichung von [früheren] Entscheiden [ ] ist daher festzustellen, dass die Postzustellung von Betreibungsurkunden nach Italien unzulässig ist. Die Postzustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden von der Schweiz nach Italien kann um so weniger zugelassen werden, als die Schweiz ihrerseits den übrigen Vertragsstaaten der Haager Übereinkunft von 1905 im April 1909 auf Grund von Art. 1 Abs. 3 und 9 Abs. 3 dieser Übereinkunft mitgeteilt hat, sie wünsche, dass ihr - unter Vorbehalt des mit einigen Staaten bestehenden direkten Verkehrs der Gerichtsbehörden - alle Begehren um Zustellung und alle Ersuchungsschreiben auf diplomatischem Weg zugestellt werden [ ], welche Erklärung auch für die Haager Übereinkunft von 1954 gilt [ ]. 5.- Die neue Zustellung hat auf dem in Art. III des Protokolls von 1869 vorgesehenen Wege, d.h. durch Vermittlung des bernischen Obergerichts und des zuständigen italienischen Appellhofs, zu erfolgen. Soweit das Sonderabkommen mit Italien die Modalitäten der Zustellung nicht regelt, sind die Art. 1-5 und 7 [HÜ54] anwendbar. Entscheid des OGer AG v , AGVE 1974, 80 ff., E. 2 und 3 2. [ ] Die Schweiz und Deutschland sind der [HÜ54] beigetreten [ ]. Sie waren schon Vertragsstaaten der [HÜ05]. Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- oder Handelssachen. [ ] Vorauszugehen hat gemäss Art. 1, der in beiden Übereinkünften gleich lautet, ein Begehren des Konsuls des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde. Gemäss Art. 6, der wiederum in beiden Übereinkünften gleich gefasst ist, schliesst diese Regelung indessen nicht aus, dass Schriftstücke, denen eine zivilrichterliche Prozesshandlung zugrunde liegt (z.b. Urteile, Beschlüsse, Verfügungen, Vorladungen), den im Auslande befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugesandt werden. Diese Zustellungsart ist jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen ( si des conventions intervenues entre les Etats intéressés l'admettent ) oder wenn in Ermangelung von Abkommen ( à défaut de conventions ) der Staat, auf dessen Gebiete die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht ( ne s'y oppose pas ; Abs. 2 [ ]). Ein Abkommen, das die Postzustellung von Gerichtsakten zulässt, besteht zwischen der Schweiz und Deutschland nicht. Dieses Land hat vielmehr dieser Zustellungsart ausdrücklich widersprochen [ ] Die Postzustellung von Gerichtsurkunden von der Schweiz nach Deutschland kann übrigens um so

47 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 weniger zugelassen werden, als die Schweiz ihrerseits den übrigen Vertragsstaaten der Haager Übereinkunft von 1905 im April 1909 auf Grund von Art. 1 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 3 dieser Übereinkunft mitgeteilt hat, sie wünsche, dass ihr - unter Vorbehalt des mit einigen Staaten bestehenden direkten Verkehrs der Gerichtsbehörden - alle Begehren um Zustellung und alle Ersuchungsschreiben auf diplomatischem Wege zugestellt werden [ ], welche Erklärung auch für die Haager Übereinkunft von 1954 gilt [ ]. Die postalische Zustellung einer Gerichtsurkunde nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen (hier der Haager Übereinkünfte 1905 und 1954) vorgenommen wurde, ist nichtig [ ]; denn in Art. 6 Abs. 2 der erwähnten Übereinkünfte wird die Postzustellung, wenn der betreffende Staat - wie Deutschland - dagegen Einsprache erhebt, als unstatthaft erklärt [ ]. 3. Dass die unmittelbare Zustellung von Gerichtsurkunden an in Deutschland wohnhafte Personen durch die Post unzulässig und daher nichtig (unwirksam) ist, besagt indessen nicht, dass für die Zustellung der diplomatische Weg (Art. 1 der Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954) benützt werden muss. Zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche ist am 1./13. Dezember 1878 eine Vereinbarung getroffen worden, wonach den schweizerischen und deutschen Gerichtsbehörden der unmittelbare Geschäftsverkehr in allen Fällen gestattet sei, in welchen nicht der diplomatische Verkehr durch Staatsverträge vorgesehen ist [ ]. Im Anschluss an das Haager Abkommen vom 17. Juli 1905, durch das wegen dieses Vorbehaltes die vereinbarte Vereinfachung der Rechtshilfe gegenstandslos geworden wäre, haben die Schweiz und Deutschland durch Erklärung vom 30. April 1910 gemäss Art. 1 Abs. 4 jener Übereinkunft u.a. festgelegt, dass in allen Fällen, in denen durch das Abkommen der Rechtshilfeverkehr in Zivil- und Handelssachen für die Mitteilung gerichtlicher Urkunden geregelt ist, der zwischen den schweizerischen und den deutschen gerichtlichen Behörden auf Grund der Vereinbarung vom 1./13. Dezember 1878 bestehende unmittelbare Verkehr beibehalten werde [ ]. Darnach waren die Gerichte weiterhin berechtigt, mit den im Verzeichnis der Justizbehörden Deutschlands genannten Amtsstellen direkt zu verkehren. Hieran hat die Haager Übereinkunft von 1954 nichts geändert. Sonderabkommen über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs, die vor Inkrafttreten oder während der Geltungsdauer der Übereinkunft von 1905 geschlossen wurden, gelten ohne weiteres auch unter der Herrschaft der Übereinkunft von 1954, die sich in Art. 1 Abs. 4 mit der früheren Übereinkunft deckt [ ]. Die neue Zustellung der Vorladung zum Vermittlungsversuch und der weiteren Schriftstücke (Beschlüsse, Verfügungen, Übermittlung von Rechtsschriften, Urteile) hat darnach auf dem in der Erklärung zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs vom 30. April 1910 vorgesehenen Weg und in der dort festgelegten Form zu erfolgen. Entscheid des AppGer BS v , BJM 1979, 262 ff. Der Beschwerdegegner [ ] beanstandet, dass ihm diese Urkunden nicht auf diplomatischem Weg, sondern unmittelbar durch die Post zugestellt worden sind. Massgebend für die Zustellung von Gerichtsurkunden sind im zwischenstaatlichen Verkehr allenfalls bestehende Staatsverträge. Der [HÜ54], der sowohl Frankreich als auch die Schweiz beigetreten sind, bestimmt in Art. 6 Abs. 2, dass eine postalische Zustellung nur zulässig ist, wenn sie in einem Abkommen zwischen den beiden beteiligten Staaten vorgesehen ist oder wem kein Abkommen besteht und der Staat des Empfängers der Zustellung per Post nicht widerspricht. Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, denn zwischen der Schweiz und Frankreich besteht ein Abkommen, das die postalische Zustellung nicht vorsieht. Es ist allein massgebend und lässt für abweichende Zustellungsarten keinen Raum [ ]. Für die gegenseitige Zustellung von Gerichtsurkunden gilt zwischen der Schweiz und Frankreich die Erklärung vom 1.2./ betreffend die Übermittlung der gerichtlichen oder aussergerichtlichen Aktenstücke sowie der Requisitorien in Zivil- und Handelssachen (SR ). Nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 dieser Erklärung sind Gerichtsurkunden, die für Personen in Frankreich bestimmt sind, [ ] vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement oder von der zuständigen kantonalen Behörde unmittelbar an den französischen Procureur de la République im Bezirk des Adressaten zu senden. Die [in casu] ergangenen Zustellungen, darunter auch sämtliche Vorladungen und das Urteil [ ], sind unbestrittenermassen nicht auf diesem Weg, sondern postalisch erfolgt. Sie verletzen daher den bestehenden Staatsvertrag und sind nichtig [ ].

48 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 109 ff. E. 3 Die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke [ ] gehört zum sachlichen Anwendungsbereich der (multilateralen) [HÜ54], deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. Ausserdem haben die beiden Länder bilateral eine Zusatzvereinbarung (ZV, SR ) zu dieser Übereinkunft zwecks Erleichterung ihrer Durchführung abgeschlossen, welche ebenfalls in die Materie der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke eingreift. a. Gemäss Art. 1 Abs. 3 ZV ist zwischen Österreich und der Schweiz die Zustellung von Schriftstücken durch unmittelbare Übersendung mit der Post an Personen im anderen Staat zulässig, sofern nicht Zustellung in besonderer Form, namentlich an den Empfänger persönlich verlangt wird. Österreich ist das einzige Land, mit welchem die Schweiz eine derartige Möglichkeit des unmittelbaren Verkehrs zwischen Gerichtsbehörde und Zustellungsempfänger im Ausland vereinbart hat.

49 Zustellung nach der Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (HÜ54) Kläger Klage Gericht/ Ersuchende Behörde Beteiligte Personen (Private) Ordentlicher Zustellungsweg Weitere Möglichkeiten der Zustellung Direkte Zustellung auf dem Postweg, Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 HÜ54 Unmittelbarer Geschäftsverkehr, Art. 1 Abs. 4 HÜ54 Konsularische Übermittlung, Art. 1 Abs. 1 HÜ54 Diplomatische Übermittlung, Art. 1 Abs. 3 HÜ54 private Zustellungsvermittlung, Art. 6 Abs. 1 Ziff. 2 HÜ54 Staat A Staat B Diplomatische oder konsularische Vertreter des Staates A Konsul Staat A Diplomatische Vertreter Staat A Einfache Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertreter, Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 HÜ54 Zustellungsempfänger Aussenministerium Aussenministerium Ersuchte Behörde Einfache Zustellung Art. 2 HÜ54 Qualifizierte Zustellung Art. 3 HÜ54 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954

50 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Zustellungsformen Entscheid des KassGer ZH v , ZR 1985, 72 ff., E. 8.a Das Bundesgericht führt [ ] aus, im ersten Abschnitt [des HÜ54] über die Mitteilung gerichtlicher oder aussergerichtlicher Akten werde bestimmt, welche Urkunden, die aus einem Vertragsstaat kämen, von den Behörden eines andern Vertragsstaates zu übermitteln seien und in welcher Form dies zu geschehen habe. Das Abkommen sage indessen nichts darüber aus, in welcher Form Zustellungen erfolgen müssten, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Es beschränke sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten Einfache Art. 2 HÜ54 Die Zustellung erfolgt durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese Behörde kann sich, ausgenommen in den in Artikel 3 vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch Übergabe des Schriftstückes an den Empfänger zu bewirken, sofern er zur Annahme bereit ist. BGE 96 III 62, E. 1 Die [HÜ54], der die Schweiz und Israel beigetreten sind [ ], regelt in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Nach Art. 2 der Übereinkunft erfolgt die Zustellung durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese kann sich nach dem zweiten Satze von Art. 2 (unter Vorbehalt der in Art. 3 vorgesehenen, hier nicht in Betracht kommenden Fälle) damit begnügen, die Zustellung durch Übergabe der Urkunde an den sie freiwillig entgegennehmenden Empfänger zu vollziehen [ ]. BGE 103 III 69, Regeste Die [HÜ54] gewährt dem Empfänger von Betreibungsurkunden das Recht, eine Übersetzung der Urkunden in die Amtssprache seines Wohnsitzes (im vorliegenden Fall deutsch) zu verlangen. Dagegen auferlegt die Übereinkunft nicht die Verpflichtung, dass die Zustellung in der Sprache des Wohnsitzes des Empfängers erfolgen muss, widrigenfalls die Urkunde nichtig wäre. Ist der Empfänger zur Annahme einer nicht in seiner Sprache abgefassten Urkunde bereit, so kann die Zustellung (ausgenommen in dem in Art. 3 der Übereinkunft vorgesehenen Fall) durch einfache Übergabe bewirkt werden. Entscheid des KantGer VS v , ZWR 1992, 200 ff., E a) En application de l'art. 2 de la Convention de La Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 [ ], à laquelle ont adhéré entre autres la Finlande, l'espagne et la Suisse [ ], la signification des actes judiciaires s'effectue par les soins de l'autorité compétente selon les lois de l'etat requis (1ère phrase). Cette autorité peut toutefois se borner à effectuer la signification par la remise de l'acte au destinataire qui l'accepte volontairement (2ème phrase), l'art. 2, 2ème phrase, de la Convention réserve cependant les cas prévus à l'art. 3 de la Convention en vertu duquel, lorsque l'etat requérant en exprime le désir, l'autorité requise procède à la notification formelle selon sa législation interne pour l'exécution de significations analogues ou dans une forme spéciale si elle n'est pas contraire à sa législation. Dans ce cas, l'acte à signifier est rédigé dans la langue de l'autorité requise ou dans celle convenue entre les deux Etats intéressés ou encore, accompagné d'une traduction certifiée conforme (art. 3 al. 3) dans l'une de ces langues. Lorsqu'un pareil souhait n'est pas exprimé, l'autorité requise cherche d'abord à effectuer la remise dans les termes de l'art. 2 de la Convention (art. 3 al. 1 in fine). b) Il reste à savoir si le droit formel valaisan requiert impérativement des autorités judiciaires cantonales, lorsqu'elles ont à obtenir la transmission à l'étranger d'actes de procédure, qu'elles formulent d'emblée une demande de notification formelle; auquel cas non seulement la demande d'entraide, mais encore l'acte à notifier devraient être établis dans la langue de l'autorité requise. L'art.

51 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von CPC, qui évoque les notifications à opérer hors de Suisse, ne contient pas une telle exigence. A l'intérieur du canton, sont admises la notification par voie postale (art. 89 al. 1 et 95 al. 1-2 CPC, avec ou sans accusé de réception signé par le destinataire), la notification directe en mains d'une partie contre signature d'une déclaration de réception (art. 97 CPC), et la notification par huissier ou personne déléguée (art. 95 al. 3 et 96 CPC). Or, les deux premières formes que l'on vient de mentionner correspondent exactement à la simple remise au sens de l'art. 2 (seconde phrase) de la Convention de La Haye de 1954 [ ]. Dans de telles conditions, quelle que soit l'importance de l'acte à notifier à l'étranger, il n'est pas possible de déduire de l'art. 103 al. 1 ch. 2 CPC une volonté du législateur valaisan de choisir d'emblée la solution nécessitant une traduction. Selon son titre marginal, cette disposition ne réglemente que la preuve de la notification à l'étranger et non une forme nécessaire de cette notification. Autrement dit, on peut admettre que l'art. 103 al. 1 ch. 2 CPC n'évoque, pour ce qui concerne l'application de la Convention de La Haye, que les cas où le procédé de son art. 2 in fine échoue parce que le destinataire refuse de signer un accusé de réception postal ou présenté par l'autorité requise (échec de la simple remise). En effet, en pareil cas, il s'impose de procéder par notification formelle, avec traduction nécessaire de l'acte, dans la langue de l'etat requis; il sera alors temps de demander celle-là et de faire les frais de celle-ci. Si au contraire la simple remise, exécutée par l'etat requis avant demande de notification formelle, intervient en mains du destinataire qui signe un accusé de réception comme le prévoient les art. 85, 95 et 97 CPC pour les notifications internes, l'autorité judiciaire valaisanne requérante pourra s'en satisfaire, d'autant que l'art. 5 al. 1 de la Convention y voit l'une des preuves possible et suffisante de la notification par simple remise. Retenant cette solution, la Cour de céans s'écarte, pour des raisons pratiques et d'économie de frais, des exigences plus strictes formées par la Ie Cour civile du Tribunal cantonal dans son arrêt du 22 avril 1991 Heller c/ Hoirs Hanselmann. Ce changement de jurisprudence, dûment motivé cidessus, intervient avec le consentement de ladite autorité. [ ] 4. a) En l'espèce, la première sommation notifiée au défendeur par la voie ministérielle à son domicile en Finlande n'a pas fait l'objet d'une demande expresse de notification formelle selon la législation de ce pays ou dans une forme particulière. Usant de la faculté réservée à l'art. 2, 2ème phrase de la Convention de La Haye précitée, le Ministère des affaires étrangères de Finlande a procédé à la signification de la sommation, accompagnée du mémoire-demande, par remise personnelle au défendeur contre signature d'un récépissé établi par l'office fédéral de la police. S'agissant d'une notification par simple remise, la traduction des documents destinés au défendeur n'était pas nécessaire, celui-ci conservant la possibilité de retourner l'envoi et d'en exiger une traduction dans une langue officielle [ ]. b) Au titre de preuve de la notification, l'art. 5 précité de la Convention prévoit la délivrance, soit du récépissé daté et légalisé du destinataire, soit d'une attestation de l'autorité de l'etat requis, constatant le fait, la forme et la date de la signification (al. 1). Le récépissé ou l'attestation doit se trouver sur l'un des doubles de l'acte à signifier ou y être annexé (al. 2). Dans sa missive du 22 décembre 1988 adressée à l'ambassade de Suisse à Helsinki, le Ministère des affaires étrangères de Finlande s'est limité à renvoyer le récépissé en attestant qu'il était dûment daté et signé du destinataire. La Convention de la Haye réglemente le mode de transmission par entraide sans définir ses effets, laissés aux législations nationales [ ]; elle ne prévoit pas de sanctions lorsque ses règles sont éludées [ ]. Ainsi, lors même que la missive du 22 décembre 1988 comporte un mélange de deux preuves alternativement retenues à l'art. 5 de la Convention, elle constitue une preuve valable et suffisante de la notification au défendeur; elle se réfère en effet implicitement au récépissé, lequel contient toutes les indications utiles relatives au fait, à la date ainsi qu'à la forme de la notification. Les exigences du droit cantonal de procédure sont au surplus satisfaites au vu de ce qui en a été dit ci-dessus. c) Au regard de ce qui précède, la première notification du délai de réponse à Y. (art. 148 al. 2 CPC), opérée en Finlande, a été effectuée dans les formes légales. Par conséquent, en l'absence de réponse déposée par ce dernier dans le délai imparti, les conditions du premier défaut au sens de l'art. 113 CPC étaient réalisées. 5. a) A teneur de l'art. 113 CPC, sauf disposition contraire de la loi, le juge fixe à la partie défaillante un nouveau délai de dix jours avec commination des suites du défaut prévues à l'art. 114 CPC, soit l'admission des conclusions de la partie non défaillante sous réserve de leur irrecevabilité manifeste résultant des actes (art. 114 al. 3 CPC). Conformément à la jurisprudence du Tribunal de céans, la seconde sommation du magistrat instructeur comportait la reproduction intégrale de l'art. 114 CPC à l'intention de y., qui avait pris entre-temps domicile en Espagne [ ]. b) Le 2 novembre 1990, le Consulat de Suisse à Las Palmas, en Espagne, a requis l'autorité compétente espagnole de procéder à la notification de cette seconde sommation (art. 1 al. 1 de la

52 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Convention de la Haye de 1954). Se référant à l'art. 2 de la Convention, cette requête sollicitait expressément une remise simple au destinataire, soit sans formalités [ ]. Outre qu'une traduction de l'acte n'était pas nécessaire, la Cour relève que la notification en français de ce deuxième délai de réponse était régulière au regard de l'art. 8 al. 3 du Traité entre la Suisse et l'espagne sur l'exécution réciproque des jugements ou arrêts en matière civile ou commerciale, entré en vigueur le 6 juillet 1898, qui prévoit en tous les cas une traduction en français des actes de procédure destinés à être signifiés dans les Etats signataires. Le procès-verbal du 27 novembre 1990 établi par le Tribunal supérieur de justice de Canarias et signé par le défendeur atteste d'une remise en main propre de la sommation à son destinataire. c) En application des art. 2 et 5 de la Convention de La Haye de 1954 et de l'art. 103 ch. 2 CPC, il est ainsi établi que la seconde sommation avec commination expresse des suites du défaut a été effectuée dans les formes légales Qualifizierte Art. 3 HÜ54 [ ] Ist das zuzustellende Schriftstück in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefasst oder ist es von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet, so lässt die ersuchte Behörde, falls es in dem Begehren gewünscht wird, das Schriftstück in der durch ihre innere Gesetzgebung für gleichartige Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besondern Form, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft, zustellen. Ist ein solcher Wunsch nicht ausgesprochen, so wird die ersuchte Behörde zunächst die Übergabe nach den Vorschriften des Artikels 2 zu bewirken suchen. Vorbehältlich anderweitiger Vereinbarung ist die im vorstehenden Absatze vorgesehene Übersetzung von dem diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder von einem beeidigten Dolmetscher des ersuchten Staates zu beglaubigen. Entscheid des AppGer BS v , BJM 1992, 144 ff., Sachverhalt und E. 1 Die Z. E. AG erwirkte bei der Arrestbehörde Basel-Stadt [ ] einen Arrestbefehl [ ]. Zur Prosekution dieses Arrests hob die Gläubigerin in der Folge die Betreibung an. Den entsprechenden Zahlungsbefehl [ ] sandte das Betreibungsamt dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in deutscher Sprache zur Übermittlung auf dem diplomatischen Wege an die Schuldnerin in Schweden zu Nach Art. 2 der [HÜ54], die auf die Zustellung von Betreibungsurkunden in den Signatarstaaten, zu denen auch Schweden gehört, Anwendung findet, erfolgt die Zustellung durch Übergabe des Schriftstückes an den Empfänger.., sofern er zur Annahme bereit ist. Die Weigerung des Betreibungsschuldners, den Zahlungsbefehl anzunehmen, kann daher [ ], nicht als Zustellung angesehen werden. Der schwedische Zustellbeamte merkte sinngemäss auf dem Zahlungsbefehl an, J. L., der für die Beschwerdegegnerin zeichnungsberechtigt sei, habe den Zahlungsbefehl [ ] empfangen, aber den Empfang nicht durch Unterschrift bestätigen wollen. Dies kann nur so verstanden werden, dass die Beschwerdegegnerin zur Annahme des Zahlungsbefehles nicht bereit war. Wohl wäre ihre ablehnende Haltung mit einer Weigerung der Entgegennahme des Zahlungsbefehles deutlicher zum Ausdruck gekommen, doch kann ihr das nicht zum Vorwurf gemacht werden. Sie durfte nämlich davon ausgehen, dass das ihr in seiner Bedeutung unbekannte und in einer Fremdsprache abgefasste ausländische Schriftstück nur rechtsgültig zukäme, wenn sie -- wie es der Zustellbeamte von ihr offensichtlich verlangte -- dessen Empfang auch durch ihre Unterschrift bestätigte. Es muss daher festgestellt werden, dass die blosse Übergabe des Zahlungsbefehls an einen Vertreter der Beschwerdeführerin den Anforderungen an eine rechtsgültige Zustellung gemäss Art. 2 des Hager Übereinkommens nicht genügte, weil die Beschwerdeführerin nicht zur Annahme des Schriftstücks bereit war. Daran kann auch nichts ändern, dass der Zahlungsbefehl, wie das schwedische Aussenministerium [ ] erklärte, nach schwedischem Recht ordnungsgemäss habe zugestellt werden können. Einmal hat das schwedische Aussenministerium [ ] dieser Erklärung klar widersprochen. Zudem ist der in deutscher und nicht in schwedischer Sprache abgefasste Zahlungsbefehl von keiner

53 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Übersetzung begleitet gewesen und hätte, da die Schweiz und Schweden auch nicht von der Möglichkeit, die für ein solches Schriftstück massgebliche Sprache festzulegen, Gebrauch gemacht -- geschweige dabei die deutsche Sprache ausgewählt -- haben, nicht nach den Regeln von Art. 3 des [HÜ54] zugestellt werden können. Die Frage der rechtsgültigen Zustellung des Zahlungsbefehls ist im vorliegenden Fall nach Art. 2 und nicht nach der Ausnahmebestimmung in Art. 3 des Übereinkommens zu beurteilen. Da die in Art. 2 vorausgesetzte Annahmebereitschaft bei der Beschwerdeführerin fehlte, war die Zustellung nicht gültig Zustellungsverfahren 4.1. Ersuchungsschreiben a. Form Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet. Das Begehren hat die Behörde, von der das übermittelte Schriftstück ausgeht, den Namen und die Stellung der Parteien, die Adresse des Empfängers sowie die Art des in Rede stehenden Schriftstückes anzugeben [ ]. Art. 3 HÜ54 Dem Begehren ist das zuzustellende Schriftstück in zweifacher Ausfertigung beizufügen. [ ] b. Sprache Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet. Das Begehren [ ] muss in der Sprache der ersuchten Behörde abgefasst sein [ ]. Art. 3 HÜ54 [ ] Ist das zuzustellende Schriftstück in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefasst oder ist es von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet, so lässt die ersuchte Behörde, falls es in dem Begehren gewünscht wird, das Schriftstück in der durch ihre innere Gesetzgebung für gleichartige Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besondern Form, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft, zustellen. [ ] Vorbehältlich anderweitiger Vereinbarung ist die im vorstehenden Absatze vorgesehene Übersetzung von dem diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder von einem beeidigten Dolmetscher des ersuchten Staates zu beglaubigen.

54 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 BGE 103 III 69, Regeste Die [HÜ54] gewährt dem Empfänger von Betreibungsurkunden das Recht, eine Übersetzung der Urkunden in die Amtssprache seines Wohnsitzes (im vorliegenden Fall deutsch) zu verlangen. Dagegen auferlegt die Übereinkunft nicht die Verpflichtung, dass die Zustellung in der Sprache des Wohnsitzes des Empfängers erfolgen muss, widrigenfalls die Urkunde nichtig wäre. Ist der Empfänger zur Annahme einer nicht in seiner Sprache abgefassten Urkunde bereit, so kann die Zustellung (ausgenommen in dem in Art. 3 der Übereinkunft vorgesehenen Fall) durch einfache Übergabe bewirkt werden. Entscheid des AppGer BS v , BJM 1979, 262 ff. Massgebend für die Zustellung von Gerichtsurkunden sind im zwischenstaatlichen Verkehr allenfalls bestehende Staatsverträge. Der [HÜ54 sind] sowohl Frankreich als auch die Schweiz beigetreten [ ]. Für die gegenseitige Zustellung von Gerichtsurkunden gilt zwischen der Schweiz und Frankreich die Erklärung vom 1.2./ betreffend die Übermittlung der gerichtlichen oder aussergerichtlichen Aktenstücke sowie der Requisitorien in Zivil- und Handelssachen [ ]. Nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 dieser Erklärung sind Gerichtsurkunden, die für Personen in Frankreich bestimmt sind, in französischer Sprache abzufassen [ ] Prüfung 4.3. Ablehnungsgründe Art. 4 HÜ54 Die in den Artikeln 1, 2 und 3 vorgesehene Zustellung kann nur abgelehnt werden, wenn sie nach der Auffassung des Staates, auf dessen Gebiet sie erfolgen soll, geeignet erscheint, seine Hoheitsrechte zu verletzen oder seine Sicherheit zu gefährden. BGE 68 III 10, E. 2 Die [Zustellung] darf nach Art. 4 [HÜ05] vom ersuchten Staat wegen Verletzung seiner Hoheitsrechte oder Gefährdung seiner Sicherheit abgelehnt werden, worüber er selbst entscheiden kann [Deutschland stellte während dem 2. Weltkrieg keine Betreibungsurkunden englischer Gläubiger gegen in Deutschland wohnende Schuldner zu]. Der ersuchende Staat hat die Ablehnung hinzunehmen; er darf nicht [ ] von den geltenden Vorschriften aus dem Grund abgehen, dass er die Ablehnung der Zustellung durch den Staat des Wohnsitzes des Adressaten als ungerechtfertigt betrachtet [ ]. BGE 79 III 132, E. 2 Nach Art. 4 [HÜ54] kann der ersuchte Staat die Zustellung nur ablehnen, wenn sie nach seiner Auffassung geeignet erscheint, seine Hoheitsrechte zu verletzen oder seine Sicherheit zu gefährden. Tut er dies mit dahingehender Begründung, so müssen sich die Behörden des ersuchenden Staates damit abfinden, es wäre denn, dass der ersuchte Staat von sich aus oder infolge diplomatischer Verhandlungen auf seine Stellungnahme zurückkommt [ ]. Entscheid des OGer LU v , LGVE 1989 I, 66 f. Nach Art. 2 der [HÜ54], der sowohl die Schweiz wie auch die Bundesrepublik Deutschland beigetreten sind, erfolgt die Zustellung von gerichtlichen urkunden ---- und dazu gehören auch die Betreibungsurkunden [ ] -- durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese Behörde wendet auch das Recht des ersuchten Staates an. [ ] eine schweizerische Aufsichtsbehörde [hat] die Anwendung des ausländischen Rechts bei der Zustellung anzuerkennen und lediglich zu prüfen, ob diese Zustellung allenfalls dem schweizerischen ordre public widerspricht. Vorliegend ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern aufgelegten Empfangsbestätigung, dass die Zustellung des streitigen Zahlungsbefehls durch die sogenannte Niederlegung erfolgte, welche in

55 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von DZPO geregelt ist. Diese Norm lautet wie folgt: Zustellung durch Niederlegung trotz Postbestelldienst. Ist die Zustellung nach diesen Vorschriften nicht ausführbar, so kann sie dadurch erfolgen, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, oder an diesem Ort bei der Postanstalt oder dem Gemeindevorsteher oder dem Polizeivorsteher niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Diese Zustellungsform verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 [ ] bei einer staatsvertraglichen Vereinbarung [besteht] eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe sind nur soweit gegeben, als sie im einzelnen Staatsvertrag bzw. multilateralen Abkommen ausdrücklich erwähnt bzw. vorbehalten sind, und der Verweigerungsgrund Gegenrecht und Retorsionsmassnahmen haben im Rahmen einer solchen Vereinbarung keinen Platz mehr Durchführung der Zustellung Art. 1 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Auslande befindliche Person bestimmt sind, in den Vertragsstaaten auf ein Begehren, das der Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staate zu bezeichnende Behörde richtet. [ ] Diese Behörde hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, welche die Zustellung nachweist oder den die Zustellung hindernden Umstand angibt. Art. 2 HÜ54 Die Zustellung erfolgt durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. [ ] Art. 5 HÜ54 Der Nachweis der Zustellung erfolgt entweder durch einen mit Datum versehenen und beglaubigten Empfangsschein des Empfängers oder durch eine Bescheinigung der Behörde des ersuchten Staates, aus der sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergibt. Der Empfangsschein oder die Bescheinigung ist auf eine der beiden Ausfertigungen zu setzen oder daran zu heften. BGE 96 III 62, E. 1 Die [HÜ54], der die Schweiz und Israel beigetreten sind [ ], regelt in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Nach Art. 2 der Übereinkunft erfolgt die Zustellung durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese kann sich nach dem zweiten Satze von Art. 2 (unter Vorbehalt der in Art. 3 vorgesehenen, hier nicht in Betracht kommenden Fälle) damit begnügen, die Zustellung durch Übergabe der Urkunde an den sie freiwillig entgegennehmenden Empfänger zu vollziehen. Der Beweis der Zustellung erfolgt nach Art. 5 Abs. 1 der Übereinkunft entweder mittels eines datierten und beglaubigten Empfangsscheins des Empfängers oder mittels einer Bescheinigung der Behörde des ersuchten Staates, welche die Tatsache, die Form und das Datum der Zustellung feststellt. Welche natürlichen Personen zur Entgegennahme einer für eine juristische Person bestimmten Urkunde befugt sind, sagt die Übereinkunft nicht. Diese Frage beurteilt sich wie die Frage, welche Behörde des ersuchten Staates für die Zustellung zuständig sei, nach dem Rechte des ersuchten Staates [ ].

56 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Entscheid des OGer AG v , AGVE 1974, 80 ff. E. 2 Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- oder Handelssachen. [ ] Nach den erwähnten Bestimmungen hat die Zustellung von Schriftstücken in Zivilsachen, also auch der gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungen in arbeitsgerichtlichen Verfahren, an im Ausland befindliche Personen durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde zu geschehen (Art. 2 [HÜ54]; im gleichen Sinne auch Art. 2 [HÜ05]: Die Zustellung liegt der zuständigen Behörde des ersuchten Staates ob ). Entscheid des OGer LU v , LGVE 1989 I, 66 f. Nach Art. 2 der [HÜ54], der sowohl die Schweiz wie auch die Bundesrepublik Deutschland beigetreten sind, erfolgt die Zustellung von gerichtlichen urkunden ---- und dazu gehören auch die Betreibungsurkunden [ ] -- durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese Behörde wendet auch das Recht des ersuchten Staates an [ ]. Vorliegend ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern aufgelegten Empfangsbestätigung, dass die Zustellung des streitigen Zahlungsbefehls durch die sogenannte Niederlegung erfolgte, welche in 182 DZPO geregelt ist. Diese Norm lautet wie folgt: Zustellung durch Niederlegung trotz Postbestelldienst. Ist die Zustellung nach diesen Vorschriften nicht ausführbar, so kann sie dadurch erfolgen, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, oder an diesem Ort bei der Postanstalt oder dem Gemeindevorsteher oder dem Polizeivorsteher niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird Folgen einer nicht gehörigen Zustellung BGE 82 III 63, E. 5 Eine in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommene postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland ist nichtig [ ]. BGE 94 III 35, E. 4 Eine postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde, ist schlechthin nichtig [ ]. Entscheid des OGer AG v , AGVE 1974, 80 ff. E. 2 Die postalische Zustellung einer Gerichtsurkunde nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen (hier der Haager Übereinkünfte 1905 und 1954) vorgenommen wurde, ist nichtig [ ]; denn in Art. 6 Abs. 2 der erwähnten Übereinkünfte wird die Postzustellung, wenn der betreffende Staat - wie Deutschland - dagegen Einsprache erhebt, als unstatthaft erklärt. Dementsprechend hat sie das Bundesgericht durch das Kreisschreiben Nr. 4 untersagt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sie in einem Schreiben vom 17. Mai 1960 [ ] als Völkerrechtsdelikt, d.h. als völkerrechtlich unerlaubt bezeichnet. Darnach handelt es sich bei der Postzustellung an einen Adressaten in Deutschland, nachdem die deutsche Regierung sie in verbindlicher Weise für ihr Gebiet abgelehnt hat, um einen schwerwiegenden Verfahrensmangel, also nicht bloss um einen Grund zur Anfechtung, sondern um einen Nichtigkeitsgrund. Der Mangel heilt also auch nicht dadurch, dass der im Ausland wohnende Adressat das durch die Post zugestellte Schriftstück vorbehaltlos entgegennimmt [ ].

57 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Entscheid des KantGer GR v , PKG 1996, 87 ff., E. 3 [ ] der Zustellung [kommt] für die Ordnungsmässigkeit des gerichtlichen Verfahrens wesentliche Bedeutung zu. Die nicht ordnungsgemässe Zustellung kann zur Folge haben, dass die betroffene Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird. Insbesondere bildet der richtige Zugang einer Gerichtsurkunde aber auch eine notwendige Voraussetzung für den Eintritt allfälliger Säumnisfolgen. Eine nicht ordnungsgemässe Zustellung wird geheilt, wenn der Empfänger dennoch Kenntnis vom Inhalt der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner Rechte nicht beeinträchtigt wird [ ]. BGE 131 III 448, E. 2.1 Wie [das BGer] - im Falle einer Zustellung nach Italien - entschieden hat, ist die (direkte) postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland schlechthin nichtig, wenn sie in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde. Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen aus Gründen des zu schützenden guten Glaubens abgesehen [ ] - jederzeit zu beachten und von Amtes wegen festzustellen Kosten Art. 7 HÜ54 Für Zustellungen dürfen Gebühren oder Kosten irgendwelcher Art nicht erhoben werden. Jedoch ist, vorbehältlich anderweitiger Übereinkunft, der ersuchte Staat berechtigt, von dem ersuchenden Staate die Erstattung der Kosten zu verlangen, die durch die Mitwirkung eines Vollziehungsbeamten oder durch die Anwendung einer besonderen Form in den Fällen des Artikels 3 entstanden sind.

58 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Anwendungsbereich Art. 22 HZÜ65 Dieses Übereinkommen tritt zwischen den Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle der Artikel 1 7 der am 17. Juli 1905 und am 1. März 1954 in Den Haag unterzeichneten Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht, soweit diese Staaten Vertragsparteien jener Übereinkünfte sind. Art. 23 HZÜ65 Dieses Übereinkommen berührt weder die Anwendung des Artikels 23 der am 17. Juli 1905 in Den Haag unterzeichneten Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht noch die Anwendung des Artikels 24 der am 1. März 1954 in Den Haag unterzeichneten Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht. Diese Artikel sind jedoch nur anwendbar, wenn die in diesen Übereinkünften vorgesehenen Übermittlungswege benutzt werden. Art. 24 HZÜ65 Zusatzvereinbarungen zu den Übereinkünften von 1905 und 1954, die Vertragsstaaten geschlossen haben, sind auch auf das vorliegende Übereinkommen anzuwenden, es sei denn, dass die beteiligten Staaten etwas anderes vereinbaren. Art. 25 HZÜ65 Unbeschadet der Artikel 22 und 24 berührt dieses Übereinkommen nicht die Übereinkommen, denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die Bestimmungen über Rechtsgebiete enthalten, die durch dieses Übereinkommen geregelt sind. BGE 122 III 395, E. 2.a Israel und die Schweiz haben beide die [HÜ54] und das [HZÜ65] ratifiziert. Das zweite Übereinkommen, das für Israel am 13. Oktober 1972 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 [ ] in Kraft trat wobei letztere die Meinung vertritt, dass das Übereinkommen auf ausschliessliche Art und Weise zwischen den Vertragsstaaten anwendbar ist [ ] ersetzt Art. 1-7 [HÜ54] (Art. 22) Räumlicher Art. 1 HZÜ65 Dieses Übereinkommen ist [ ] in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder aussergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln ist. [ ] Entscheid des KassGer NE v , RJN 2003, 126 ff. E. 3 La Suisse et le Portugal sont parties à la Convention de la Haye relative à la signification et la notification à l'étranger d'actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale du 15 novembre 1965 ( RS ). Ni le Tribunal de Sátão, ni le Tribunal matrimonial de La Chaux-de- Fonds, ne semblent s'être conformés à cette convention, les notifications ayant eu lieu, dans les deux cas, directement à la partie concernée. Il est vrai que pour ce qui est du procès qui s'est déroulé en Suisse, on peut sérieusement douter que cette convention ait été applicable, vu le domicile du défendeur, qui était encore très probablement en Suisse au moment de l'introduction de l'instance. Cependant, dès l'instant où le tribunal de première instance a pris le parti de notifier les mémoires de l'épouse au lieu de résidence de l'époux au Portugal, les formes prévues par la convention auraient dû être respectées.

59 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von Sachlicher Art. 1 HZÜ65 Dieses Übereinkommen ist in Zivil- oder Handelssachen in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder aussergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung [ ] zu übermitteln ist. [ ] Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 144 ff. E. 3 Die Zustellung einer schweizerischen Betreibungsurkunde in Deutschland richtet sich nach dem [HZÜ65]. Dieses findet auch für die Zustellung von Betreibungsurkunden wie Zahlungsbefehlen in Vertragsstaaten Anwendung [ ]. BGer v , in: SJ 2000 I, 89 ff., E. 2 a) En l'espèce, le recourant invoque une violation de la Convention [HZÜ65], laquelle est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1995 et pour la Grande-Bretagne le 10 février Elle est applicable, en matière civile ou commerciale, dans tous les cas où un acte judiciaire ou extrajudiciaire doit être transmis à l'étranger, dans un Etat contractant, pour y être signifié ou notifié (art. 1er al. 1 de la Convention). Elle était donc incontestablement applicable à la notification d'un jugement civil ou commercial rendu à Genève à l'encontre d'un défendeur domicilié à Londres. Entscheid des HGer ZH v , ZR 2003, 207 ff., E. 3.c Gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 ist das [HZÜ65] in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder aussergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln ist. Entscheid des EVG v , K.44/03, E. 2.5 Während das BSV in der Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren die analoge Anwendbarkeit des [HZÜ65] für die Einholung eines Zustellungsdomizils in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren bejaht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in der Verfügung vom 24. Oktober 2002 [ ] die Anwendbarkeit der [HÜ54] in Sozialversicherungsfällen grundsätzlich verneint. 2. Zustellungswege Ordentlicher Zustellungsweg Art. 2 HZÜ65 Jeder Vertragsstaat bestimmt eine zentrale Behörde, die nach den Artikeln 3 bis 6 Ersuchen um Zustellung von Schriftstücken aus einem anderen Vertragsstaat entgegenzunehmen und das Erforderliche zu veranlassen hat. [ ] Art. 18 HZÜ65 Jeder Vertragsstaat kann ausser der zentralen Behörde weitere Behörden bestimmen, deren Zuständigkeit er festlegt. Die ersuchende Stelle hat jedoch stets das Recht, sich unmittelbar an die zentrale Behörde zu wenden. Bundesstaaten steht es frei, mehrere zentrale Behörden zu bestimmen. Art. 3 HZÜ65 Die nach dem Recht des Ursprungsstaats zuständige Behörde oder der nach diesem Recht zuständige Justizbeamte richtet an die zentrale Behörde des ersuchten Staates ein Ersuchen [ ].

60 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst [ ]. BGer v , in: SJ 2000 I, 89 ff., E. 2.a En l'espèce, le recourant invoque une violation de la Convention [HZÜ65], laquelle est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1995 et pour la Grande-Bretagne le 10 février [ ] Chaque Etat contractant désigne une autorité centrale chargée de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite (art. 2 al. 1 de la Convention); l'etat contractant peut encore désigner d'autres autorités, mais l'etat requérant peut toujours s'adresser directement à l'autorité centrale (art. 18 al. 1 et 2 de la Convention). Les autorités désignées par la Grande-Bretagne sont mentionnées sous lettre a de la Déclaration faite par ce pays. L'autorité ou l'officier ministériel compétents selon les lois de l'etat d'origine adresse à l'autorité centrale de l'etat requis une demande de signification ou notification (art. 3 al. 1 de la Convention). L'autorité centrale de l'etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte, notamment selon les formes prescrites par la législation de l'etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire (art. 5 al. 1 let. a de la Convention). L'autorité centrale de l'etat requis ou toute autre autorité qu'il aura désignée à cette fin établit une attestation, indiquant notamment la forme, le lieu et la date de l'exécution (art. 6 de la Convention). Entscheid des HGer ZH v , ZR 2003, 207 ff., E. 3.c Im Verhältnis Deutschland - Schweiz ist das [HZÜ65] anwendbar, welches für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 ist das [HZÜ65] in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder aussergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln ist. Zwar schliesst das [HZÜ65] nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, zum Zwecke der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke andere als die in den vorstehenden Artikeln vorgesehenen Übermittlungswege zuzulassen (Art. 11 [HZÜ65]). Bei fehlender Vereinbarung sind aber die Übermittlungswege des [HZÜ65] zwingend zu benützen, denn die subsidiären Wege des [HZÜ65] stehen nur offen, wenn der ersuchte Staat dagegen nicht Widerspruch erhoben hat (Art. 10 Ingress [ ]). Zwischen Deutschland und der Schweiz besteht keine Vereinbarung im Sinne von Art. 11 [HZÜ65]. Das Übereinkommen sieht den direkten Behördenverkehr vor (Art. 3 [HZÜ65]): Die Vereinbarung des unmittelbaren Behördenverkehrs bedeutet, dass sich die ersuchende Behörde direkt - ohne Einschaltung diplomatischer oder konsularischer Vertretungen - an die zuständige Behörde des ersuchten Staates wenden kann, nicht etwa, dass die ausstellende Behörde das Schriftstück dem ausländischen Adressaten direkt zustellen dürfte [ ]. Gemäss Art. 10 lit. a [HZÜ65] ist sodann die Zustellung unmittelbar durch die Post statthaft, sofern das Bestimmungsland anlässlich der Ratifikation keinen Widerspruch eingelegt hat. Die Schweiz hat, wie im Übrigen auch Deutschland, gemäss Art. 21 [HZÜ65] gegen die Zustellungsmöglichkeiten gemäss Art. 10 [HZÜ65] Widerspruch erklärt. Damit können in der Schweiz Zustellungen nur gemäss Art. 5 [HZÜ65] über die zentrale Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst werden. Weitere Zustellungswege Art. 8 HZÜ65 Jedem Vertragsstaat steht es frei, Personen, die sich im Ausland befinden, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter ohne Anwendung von Zwang zustellen zu lassen. Jeder Staat kann erklären, dass er einer solchen Zustellung in seinem Hoheitsgebiet widerspricht, ausser wenn das Schriftstück einem Angehörigen des Ursprungsstaats zuzustellen ist.

61 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 Art. 9 HZÜ65 Jedem Vertragsstaat steht es ferner frei, den konsularischen Weg zu benutzen, um gerichtliche Schriftstücke zum Zweck der Zustellung den Behörden eines anderen Vertragsstaats, die dieser hierfür bestimmt hat, zu übermitteln. Wenn aussergewöhnliche Umstände dies erfordern, kann jeder Vertragsstaat zu demselben Zweck den diplomatischen Weg benutzen. Art. 10 HZÜ65 Dieses Übereinkommen schliesst, sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, nicht aus, a) dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen, b) dass Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Ursprungsstaats Zustellungen unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen dürfen, c) dass jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte Zustellungen gerichtlicher Schriftstücke unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen darf. Art. 21 HZÜ65 Jeder Vertragsstaat notifiziert dem Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten der Niederlande bei der Hinterlegung seiner Ratifikations- oder Beitrittsurkunde oder zu einem späteren Zeitpunkt [ ] a) seinen Widerspruch gegen die Benutzung der in den Artikeln 8 und 10 vorgesehenen Übermittlungswege, [ ]. BGE 131 III 448, E Im internationalen Verhältnis bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im Allgemeinen nach dem [HZÜ65], das für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft trat. Darnach sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen (Art. 2 bis 6). Unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, sieht Art. 10 des Übereinkommens freilich vor, dass gerichtliche Schriftstücke unter anderem auch unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a). Wie die Schweiz (in Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nachart. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet [ ]. Die strittige [postialische] Zustellung der Konkursandrohung verstösst mithin gegen das einschlägige Haager Übereinkommen. Bilaterale Abkommen Art. 11 HZÜ65 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, zum Zweck der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke andere als die in den vorstehenden Artikeln vorgesehenen Übermittlungswege zuzulassen, insbesondere den unmittelbaren Verkehr zwischen ihren Behörden. Entscheid des OGer SH v , ABSH 2002, 87 ff. E. 3 Für die fragliche Zustellung ist das [HZÜ65] anwendbar, dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Im Rechtshilfeverkehr zwischen der Schweiz und Italien sind [ ] gerichtliche Schriftstücke nicht zwingend über die Zentralbehörden zuzustellen. Vielmehr ist dafür der direkte Verkehr zwischen den Behörden zulässig (Art. 11 [HZÜ65] i.v.m. Briefwechsel vom 2. Juni 1988 zwischen der Schweiz und Italien betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden sowie von Ersuchungsschreiben in Zivil- und Handelssachen [ ]).

62 . Zustellung nach dem Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ65) Kläger Klage Gericht / Ersuchende Behörde / Justiz-beamte Justizbeamte, Private Ordentlicher Zustellungsweg Weitere Möglichkeiten der Zustellung Ordentlicher Zustellungsweg, Art. 2 f. HZÜ65 Konsularische Übermittlung Art. 9 Abs. 1 HZÜ65 Direkte Zustellung auf dem Postweg, Art. 10 lit. a HZÜ65 Diplomatische Übermittlung, Art. 9 Abs. 2 HZÜ65 Unmittelbarer Geschäftsverkehr, Art. 11 HZÜ65 Zustellungsvermittlung durch Justizbeamte oder Private, Art. 10 lit. b/c HZÜ65 Staat A Staat B Diplomatische oder konsularische Vertreter des Staates A Konsul Staat A Diplomatische Vertreter Staat A Zentrale Behörde Einfache Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertreter, Art. 8 HZÜ65 für Zustellung zuständige lokale Behörde oder Personen Aussenministerium Aussenministerium Einfache Zustellung, Art. 5 Abs. 2 HZÜ65 Qualifizierte Zustellung, Art. 5 Abs. 1 lit. a/b HZÜ65 Einfache Zustellung Art. 5 Abs. 2 HZÜ65 Qualifizierte Zustellung Art. 5 Abs. 1 lit. a/b HZÜ65 Zustellungsempfänger Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965

63 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von Zustellungsformen BGE 122 III 395, E. 2 Die Vorwürfe des Beschwerdeführers sind [ ] unter dem Blickwinkel von Art. 5 [HZÜ65] zu prüfen [ ]. Die zentrale Behörde, die in Israel damit beauftragt ist, die aus einem anderen Vertragsstaat stammenden Ersuchen um Zustellung entgegenzunehmen und ihnen stattzugeben, ist der «Director of Courts, Directorate of Courts, Russian Compound, Jerusalem» (Art. 2 [HZÜ65]). b) Offensichtlich zu Unrecht wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie sei grundlos von der Anforderung der eigenhändigen Übergabe, die sich seiner Meinung nach aus dem fraglichen Text ergibt, abgerückt. In Übereinstimmung mit der kantonalen Behörde und den Beschwerdegegnern gilt es in der Tat festzustellen, dass dieser Text keineswegs eine eigenhändige Zustellung erfordert; er sieht lediglich vor, dass die Übergabe der Urkunde an den Schuldner, der sie annimmt, hinreichend ist. c) In Ermangelung von vertraglichen Bestimmungen über die Form der Zustellung gilt das ausländische Recht [ ]. Nun gestattet aber gemäss den im übrigen nicht kritisierten Feststellungen des angefochtenen Entscheides Art. 489 der israelischen Zivilprozessordnung die Zustellung mittels Anschlagen auf der Tür des Empfängers; es steht jedoch dem angerufenen Gericht zu, zu erklären, ob es eine solche Zustellung annimmt oder nicht [...]. Die kantonale Aufsichtsbehörde hält fest, dass im betreffenden Falle eine Annahme durch das zuständige Gericht erfolgte, was sich aus der durch die israelische zentrale Behörde («Directorate of Courts») visierten Bescheinigung des «Magistrate Court of Jerusalem» ergibt, welche den Vollzug der ersuchten Zustellung feststellt. Indem sie die Meinung vertritt, dass es ihr nicht zustehe, der ausländischen Gerichtsbehörde mit Bezug auf den Inhalt ihres Landesrechts zu widersprechen, kommt sie zum Schluss, dass die Zustellung der strittigen Urkunden gemäss israelischem Recht gültig zustande gekommen ist. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 144 ff. E, 3 Die Zustellung einer schweizerischen Betreibungsurkunde in Deutschland richtet sich nach dem [HZÜ65]. Nach Art. 17 in Verbindung mit Art. 5 lit. a des Haager Übereinkommens erfolgt die Zustellung in einer Form, welche der ersuchte Staat für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an eine dort befindliche Person vorsieht. Mit anderen Worten bestimmt für den vorliegenden Fall das deutsche Recht die Zustellungsform. BGer v , in: SJ 2000 I, 89 ff., E. 2 a) En l'espèce, le recourant invoque une violation de la Convention [HZÜ65], laquelle est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1995 et pour la Grande-Bretagne le 10 février [ ] En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que le jugement a été transmis régulièrement par les autorités suisses aux autorités britanniques et que ces dernières ont attesté, conformément à l'art. 6 de la Convention, avoir procédé à la notification en conformité avec l'art. 5 al. 1 let. a de la Convention, c'est-à-dire selon les lois de l'etat requis. La procédure mise en place par la Convention a pour but de simplifier et d'accélérer la notification des actes entre les Etats contractants (cf. le préambule de la Convention). Il résulte de l'art. 5 al. 1 let. a de la Convention que les Etats contractants acceptent en principe que les notifications soient faites selon les formes prescrites par la législation de l'etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire. Il s'agit d'une application de l'adage locus regit actum, qui n'est pas inconnu du droit suisse (cf. par exemple l'art. 27 al. 2 let. a LDIP). L'existence d'une attestation, prévue par l'art. 6 de la Convention, implique que l'autorité requérante puisse en principe se fier aux indications qu'elle contient. En l'espèce, les autorités britanniques ont attesté que la notification avait été faite conformément à l'art. 5 al. 1 let. a de la Convention, c'est-à-dire que le défendeur avait reçu le jugement -- par la remise dans sa boîte aux lettres -- dans les formes requises en Grande-Bretagne pour la signification d'un jugement anglais destiné à une personne se trouvant dans ce pays. La cour cantonale devait en principe se fier à cette attestation; elle n'a en tout cas pas établi que la notification violerait le droit anglais.

64 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 b) L'autorité cantonale a cependant considéré que la notification selon le droit anglais était nulle, parce qu'elle ne correspondait pas aux exigences de la procédure civile genevoise et qu'elle violerait l'art. 4 Cst. aa) Il faut tout d'abord observer que la procédure civile genevoise, sauf convention ou concordat contraires, n'est pas applicable à un acte de souveraineté accompli hors des limites du territoire cantonal. Les traités internationaux en vigueur en Suisse font partie du droit fédéral, auquel le droit cantonal ne peut déroger (principe de la force dérogatoire du droit fédéral: art. 2 Disp. trans. Cst.). Du moment que l'autorité requérante n'a pas demandé une forme particulière (art. 5 al. 1 let. b de la Convention), il ressort de l'art. 5 al. 1 let. a de la Convention que la notification pouvait être faite valablement selon les règles de l'etat requis. Un tel système prend évidemment en compte l'hypothèse que les règles de forme puissent diverger d'un Etat à un autre et qu'il puisse en résulter des inconvénients; il ne suffit donc pas de constater que les exigences formelles du droit genevois ne correspondent pas à celles du droit anglais pour que celui-ci cesse d'être applicable. Dès lors qu'aucune forme particulière n'était exigée, la signification conforme à l'art. 5 al. 1 let. a de la Convention doit être reconnue par tout Etat contractant. La procédure cantonale n'est pas applicable à cette question. En prévoyant une notification par lettre recommandée, l'art. 148 de la loi genevoise de procédure civile se réfère manifestement à une prestation de la poste suisse et envisage donc un envoi dans le pays; on ne peut déduire de cette disposition qu'elle oblige l'autorité compétente à demander une forme particulière de notification à l'étranger, au sens de l'art. 5 al. 1 let. b de la Convention Einfache Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) [ ] b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. Von dem Fall des Absatzes 1 Buchstabe b abgesehen, darf die Zustellung stets durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden, wenn er zur Annahme bereit ist. [ ] Der Teil des Ersuchens, der entsprechend dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks wiedergibt, ist dem Empfänger auszuhändigen. Entscheid des OGer SH v , ABSH 2002, 87 ff. E. 3 Für die fragliche Zustellung ist das [HZÜ65] anwendbar, dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind.[ ] Das Betreibungsamt hat keine besondere Zustellungsform verlangt. Das zuzustellende Schriftstück, der Zahlungsbefehl als solcher, konnte daher - vorbehältlich der Annahmeverweigerung durch die Beschwerdeführerin - grundsätzlich durch einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 [HZÜ65] und damit insbesondere auch ohne Übersetzung zugestellt werden [ ]. Daneben hätte aber der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch der Teil des Ersuchens mit den Angaben über den wesentlichen Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks ausgehändigt werden müssen (Art. 5 Abs. 4 [HZÜ65]). Diese Angaben wenigstens in einer der Vertragssprachen (englisch oder französisch (Art. 7 [HZÜ65]) sind gerade dann bedeutsam, wenn das Schriftstück selber nicht in übersetzter Form zugestellt wird. So aber wurden der Beschwerdeführerin weder Art und Gegenstand des zugestellten Schriftstücks (Zahlungsbefehl) noch die darin vermerkte Rechtsvorschlagsfrist staatsvertragskonform mitgeteilt. Die Zustellung des Zahlungsbefehls war damit fehlerhaft.

65 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 BGE 129 III 750, E. 3.2 Es stellt sich [ ] die Frage, ob die von der ersuchten Behörde vorgenommene eigentliche Zustellung korrekt durchgeführt wurde. Insbesondere ist dabei zu prüfen, ob eine Übersetzung der zuzustellenden Dokumente erforderlich gewesen wäre, wie die Beklagte behauptet. Das Abkommen sieht zwei Formen von Zustellungen vor. Im Vordergrund steht die einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 [HZÜ65]. Bei einer formlosen Übergabe ist die Zustellung mit der Annahme durch den Empfänger rechtsgültig. Der Empfänger kann jedoch die Annahme verweigern, in welchem Fall eine förmliche Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 [HZÜ65] erforderlich ist. Wie dem Zustellungszeugnis entnommen werden kann, ist die Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen durch einfache Übergabe par remise simple - erfolgt. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, es sei eine förmliche Zustellung durch einen öffentlichen Beamten vorgenommen worden, ist unzutreffend. Auch die Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen ist durch einfache Übergabe zugestellt worden. Auf jeden Fall wird weder behauptet noch ergibt sich aus den Akten, dass dieses Dokument anders als die Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen zugestellt worden wäre. Weder bei einer Zustellung durch einfache Übergabe noch bei förmlicher Zustellung ist nach dem Haager Zustellungsübereinkommen eine Übersetzung vorgeschrieben. Bei einer förmlichen Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 [HZÜ65] hat die ersuchte Behörde jedoch das Recht, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 [HZÜ65] eine Übersetzung zu verlangen [ ]. Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz sieht Art. 4 der Erklärung für den Fall der förmlichen Zustellung ( Zustellung... durch öffentliche Beamte ) zwingend eine Übersetzung vor, so dass die ersuchte Behörde bei einer förmlichen Zustellung nicht nur das Recht hat, eine Übersetzung zu verlangen (Art. 5 Abs. 3 [HZÜ65]), sondern verpflichtet ist, auf einer Übersetzung zu bestehen (Art. 4 Erklärung). Anders verhält es sich demgegenüber bei einer Zustellung durch einfache Übergabe, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt wurde. Wie die Beklagte selbst zutreffend ausführt, erübrigt sich in diesem Fall eine Übersetzung [ ]. Folglich stellt das Fehlen einer Übersetzung bei einer formlosen Zustellung durch einfache Übergabe keinen Mangel dar [ ]. Die Behauptung der Beklagten, es liege ein Zustellungsmangel vor, weil die Klage, die Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort und die Nachfristansetzung zur Einreichung einer Klageantwort nicht übersetzt zugestellt worden seien, ist somit unzutreffend. Entscheid des AppGer BS v , SJZ 2005, 177 ff., E. 3.a Im Zusammenhang mit der Vollstreckung beanstandet der Beschwerdeführer zunächst, dass dem ihm zugestellten Schiedsgerichtsurteil keine Übersetzung in die deutsche Sprache beigelegt worden sei. Er beruft sich diesbezüglich auf Art. V [HZÜ65]. Gemäss Art. 5 Abs. 3 dieses Übereinkommens kann die zentrale Behörde des um die Zustellung des Schiedsspruchs ersuchten Staates verlangen, dass das Schriftstück in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des ersuchten Staates abgefasst oder in diese übersetzt ist. Die Schweiz hat zu dieser Bestimmung folgenden Vorbehalt angebracht: Verweigert der Empfänger die freiwillige Annahme des Schriftstückes, kann es ihm gemäss Art. 5 Absatz 1 nur formell zugestellt werden, wenn das Schriftstück in der Sprache der ersuchten Behörde, d.h. in Deutsch, Französisch bzw. Italienisch abgefasst oder mit einer Übersetzung in eine dieser Sprachen versehen ist, je nachdem, in welchem Teil der Schweiz das Schriftstück zugestellt werden muss [ ]. Daraus wird deutlich, dass eine Übersetzung in die deutsche Sprache nur notwendig gewesen wäre, wenn sich der Beschwerdeführer geweigert hätte, die Zustellung des Schiedsgerichtsurteils freiwillig entgegenzunehmen. Dies war jedoch nicht der Fall.

66 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von Qualifizierte Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. [ ] Ist das Schriftstück nach Absatz 1 zuzustellen, so kann die zentrale Behörde verlangen, dass das Schriftstück in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des ersuchten Staates abgefasst oder in diese übersetzt ist. Der Teil des Ersuchens, der entsprechend dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks wiedergibt, ist dem Empfänger auszuhändigen. 4. Zustellungsverfahren 4.1. Ersuchungsschreiben Entscheid des OGer SH v , ABSH 2002, 87 ff. E. 3 a) Für die fragliche Zustellung ist das [HZÜ65] anwendbar, dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Demnach ist die Zustellung mit einem Ersuchen zu verlangen, das dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster entspricht, ohne dass die Schriftstücke der Beglaubigung oder einer anderen entsprechenden Förmlichkeit bedürfen (Art. 3 Abs. 1 [HZÜ65]). Nach diesem Muster besteht das Ersuchungsschreiben aus drei Teilen: dem eigentlichen Zustellungsantrag, dem als Empfangsbestätigung dienenden Zustellungszeugnis und den Angaben über den wesentlichen Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks (insbesondere Art und Gegenstand des Schriftstücks sowie im Schriftstück vermerkte Fristen). Gemäss Art. 7 [HZÜ65] müssen die vorgedruckten Teile des Musters in englischer oder französischer Sprache abgefasst sein. Sie können ausserdem in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ursprungsstaats abgefasst sein (Abs. 1). Die Eintragungen können in der Sprache des ersuchten Staates oder in englischer oder französischer Sprache gemacht werden (Abs. 2). [ ] b) Bei Zustellungen, die nach dem [HZÜ65] durchgeführt werden, ist zwischen dem Zustellungsantrag und den zuzustellenden Schriftstücken zu unterscheiden. Für das Rechtshilfeersuchen, d.h. den Zustellungsantrag, hat das Betreibungsamt im vorliegenden Fall nicht das Musterformular gemäss [HZÜ65] verwendet. Es hat die Zustellung lediglich mit (Kurz- )Brief und beigefügter gewöhnlicher Empfangsbescheinigung verlangt, wie dies bei Zustellungen in Länder ausserhalb des Geltungsbereichs des [HZÜ65] üblich ist [ ]. Für Zustellungen nach [HZÜ65] ist aber die Verwendung des dreiteiligen Ersuchungsschreibens zwingend vorgeschrieben [ ] Das Rechtshilfegesuch entspricht somit nicht den staatsvertraglichen Vorgaben. Das Betreibungsamt hat keine besondere Zustellungsform verlangt. Das zuzustellende Schriftstück, der Zahlungsbefehl als solcher, konnte daher - vorbehältlich der Annahmeverweigerung durch die Beschwerdeführerin - grundsätzlich durch einfache Übergabe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 [HZÜ65] und damit insbesondere auch ohne Übersetzung zugestellt werden [ ]. Daneben hätte aber der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch der Teil des Ersuchens mit den Angaben über den wesentlichen Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks ausgehändigt werden müssen (Art. 5 Abs. 4 [HZÜ65]). Diese Angaben wenigstens in einer der Vertragssprachen (englisch oder französisch (Art. 7 [HZÜ65])) sind gerade dann bedeutsam, wenn das Schriftstück selber nicht in übersetzter Form zugestellt wird. So aber wurden der Beschwerdeführerin weder Art und Gegenstand des zugestellten Schriftstücks (Zahlungsbefehl) noch die darin vermerkte Rechtsvorschlagsfrist staatsvertragskonform mitgeteilt. Die Zustellung des Zahlungsbefehls war damit fehlerhaft.

67 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 c) [ ] das Betreibungsamt [hat] für die Zustellung den vorgesehenen Rechtshilfeweg an sich korrekt benützt und nur das Rechtshilfeersuchen nicht formgerecht gestellt. In dieser Situation rechtfertigt es sich nicht, die Zustellung unbesehen als absolut unverbindlich zu betrachten. Immerhin haben selbst die italienischen Behörden nicht eingewandt, das Ersuchen entspreche nicht dem massgeblichen Übereinkommen (vgl. Art. 4 [HZÜ65]), obwohl dieser Einwand gerade dann angezeigt wäre, wenn das Ersuchungsschreiben nicht dem vorgesehenen Musterformular entspräche [ ]. Daher ist hier von der generellen, differenzierten Rechtsprechung zur fehlerhaften Zustellung eines Zahlungsbefehls auszugehen. Diese ist demnach dann eine nichtige Betreibungshandlung, wenn der Betriebene vom Inhalt des Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhält. Erlangt jedoch der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis, entfaltet dieser im Zeitpunkt der Kenntnisnahme seine Wirkung [ ]. BGE 129 III 750, E Zunächst ist zu prüfen, ob das Zustellungsersuchen in formeller Hinsicht korrekt gestellt worden ist. Gemäss Art. 3 Abs. 1 [HZÜ65] ist für das Zustellungsersuchen das Musterformular zu verwenden, welches dem Haager Zustellungsübereinkommen als Anhang beigefügt ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz für ihr Rechtshilfeersuchen das Musterformular verwendet hat. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die vorgedruckten Teile des Musterfomulars u.a. auch in englischer und französischer Sprache abgefasst sind und insofern den formellen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 [HZÜ65] entsprechen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 [HZÜ65] sind die Eintragungen auf dem Musterformular in der Sprache des ersuchten Staates bzw. in englischer oder französischer Sprache zu machen. Im vorliegenden Fall hätten die Eintragungen auf dem Rechtshilfeersuchen an den Procureur somit in französischer oder englischer Sprache vorgenommen werden müssen. Diesen Anforderungen entspricht das hier zu beurteilende Zustellungsersuchen nicht, weil die Eintragung Aufforderung zur Einreichung der Klageantwort innert 30 Tagen bzw. Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort innert 10 Tagen in deutscher - und nicht wie vorgeschrieben in französischer oder englischer - Sprache abgefasst ist. Zutreffend weist die Beklagte somit darauf hin, dass das Rechtshilfeersuchen in formeller Hinsicht nicht korrekt gestellt wurde. a. Form Art. 3 HZÜ65 Die nach dem Recht des Ursprungsstaats zuständige Behörde oder der nach diesem Recht zuständige Justizbeamte richtet an die zentrale Behörde des ersuchten Staates ein Ersuchen, das dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster entspricht, ohne dass die Schriftstücke der Beglaubigung oder einer anderen entsprechenden Förmlichkeit bedürfen. Dem Ersuchen ist das gerichtliche Schriftstück oder eine Abschrift davon beizufügen. Ersuchen und Schriftstück sind in zwei Exemplaren zu übermitteln. Art. 20 HZÜ65 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: a) Artikel 3 Absatz 2 in bezug auf das Erfordernis, die Schriftstücke in zwei Exemplaren zu übermitteln, [ ]. b. Sprache Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder

68 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. [ ] Ist das Schriftstück nach Absatz 1 zuzustellen, so kann die zentrale Behörde verlangen, dass das Schriftstück in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des ersuchten Staates abgefasst oder in diese übersetzt ist. [ ] Art. 7 HZÜ65 Die vorgedruckten Teile des diesem Übereinkommen beigefügten Musters müssen in englischer oder französischer Sprache abgefasst sein. Sie können ausserdem in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ursprungsstaats abgefasst sein. Die Eintragungen können in der Sprache des ersuchten Staates oder in englischer oder französischer Sprache gemacht werden. Art. 20 HZÜ65 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: a) [ ] b) Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 7 in bezug auf die Verwendung von Sprachen, [ ] Prüfung BGE 129 III 750, E [ ] Gemäss Art. 7 Abs. 2 [HZÜ65] sind die Eintragungen auf dem Musterformular in der Sprache des ersuchten Staates bzw. in englischer oder französischer Sprache zu machen. [ ] Diesen Anforderungen entspricht das hier zu beurteilende Zustellungsersuchen nicht [ ] Das formell mangelhafte Zustellungsersuchen bedeutet indessen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht ohne weiteres, dass auch die eigentliche Zustellung unwirksam sei, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde. Für den Fall eines Ersuchens, das nicht den Vorschriften des Übereinkommens entspricht, sieht Art. 4 [HZÜ65] nämlich nur vor, dass die ersuchte Behörde die ersuchende Stelle unverzüglich unterrichtet und ihre Einwände im Einzelnen anführt. Demgegenüber kann dem Übereinkommen nicht entnommen werden, dass ein formell mangelhaftes Ersuchen, welchem die ersuchte Behörde trotz der Mangelhaftigkeit entspricht, zu einer unwirksamen Zustellung führt. Im Gegenteil wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass ein Vorgehen nach Art. 4 [HZÜ65] nur dann angezeigt sei, wenn die formellen Mängel nach Ansicht der ersuchten Behörde eine Zustellung einstweilen verunmöglichten. Demgegenüber dürfe die Anhandnahme eines Zustellungsersuchens nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht die zutreffende Sprache verwendet worden sei, solange der ersuchten Behörde der Inhalt des Ersuchens verständlich sei [ ]. Da der Procureur im vorliegenden Fall durch die Vornahme der Zustellung zum Ausdruck gebracht hatte, dass ihm der Inhalt des formell an sich mangelhaften Ersuchens - verständlich gewesen war, kann insofern nicht auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden Ablehnungsgründe Art. 4 HZÜ65 Ist die zentrale Behörde der Ansicht, dass das Ersuchen nicht dem Übereinkommen entspricht, so unterrichtet sie unverzüglich die ersuchende Stelle und führt dabei die Einwände gegen das Ersuchen einzeln an. Art. 13 HZÜ65 Die Erledigung eines Zustellungsersuchens nach diesem Übereinkommen kann nur abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden.

69 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 Die Erledigung darf nicht allein aus dem Grund abgelehnt werden, dass der ersuchte Staat nach seinem Recht die ausschliessliche Zuständigkeit seiner Gerichte für die Sache in Anspruch nimmt oder ein Verfahren nicht kennt, das dem entspricht, für das das Ersuchen gestellt wird. Über die Ablehnung unterrichtet die zentrale Behörde unverzüglich die ersuchende Stelle unter Angabe der Gründe. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 [ ] bei einer staatsvertraglichen Vereinbarung [besteht] eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe sind nur soweit gegeben, als sie im einzelnen Staatsvertrag bzw. multilateralen Abkommen ausdrücklich erwähnt bzw. vorbehalten sind, und der Verweigerungsgrund Gegenrecht und Retorsionsmassnahmen haben im Rahmen einer solchen Vereinbarung keinen Platz mehr Durchführung der Zustellung Art. 2 HZÜ65 Jeder Vertragsstaat bestimmt eine zentrale Behörde, die nach den Artikeln 3 bis 6 Ersuchen um Zustellung von Schriftstücken aus einem anderen Vertragsstaat entgegenzunehmen und das Erforderliche zu veranlassen hat. [ ] Art. 5 HZÜ65 Die Zustellung des Schriftstücks wird von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst [ ]. Der Teil des Ersuchens, der entsprechend dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks wiedergibt, ist dem Empfänger auszuhändigen. Art. 6 HZÜ65 Die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede von diesem hierzu bestimmte Behörde stellt ein Zustellungszeugnis aus, das dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster entspricht. Das Zeugnis enthält die Angaben über die Erledigung des Ersuchens; in ihm sind Form, Ort und Zeit der Erledigung sowie die Person anzugeben, der das Schriftstück übergeben worden ist. Gegebenenfalls sind die Umstände anzuführen, welche die Erledigung verhindert haben. Entscheid des BGer v , 4P.204/2005, E. 2 und 3 Umstritten ist [ ] die Frage, ob die verfahrenseinleitenden Dokumente ordnungsgemäss zugestellt worden sind. Dazu hat das Kantonsgerichtspräsidium im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 15 Abs. 1 lit. b [HZÜ65] verlange, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück entweder dem Beklagten selbst oder aber in seiner Wohnung nach einem anderen in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übergeben worden sei. Der Begriff Wohnung sei im [HZÜ65] selbst nicht definiert, weshalb diesbezüglich die Bestimmungen [Rechts des ersuchenden Staates in casu] des italienischen Zivilund Zivilprozessrechts heranzuziehen seien. Gemäss Art. 43 des Codice civile befinde sich das Domizil ( domicilio ) einer Person an dem Ort, an dem sie den Hauptsitz ihrer Geschäfte und Interessen begründet habe (Abs. 1). Demgegenüber befinde sich der Wohnsitz ( residenza ) an dem Ort, an dem eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort habe (Abs. 2). Gemäss Art. 139 des Codice di procedura civile könne eine gerichtliche Urkunde am Wohnsitz ( residenza ) (Abs. 1) oder - sofern dieser nicht bekannt sei - am vorübergehenden Aufenthalt ( dimora ) oder am Domizil ( domicilio ) zugestellt werden (Abs. 6).

70 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von Folgen einer nicht gehörigen Zustellung Art. 15 HZÜ65 War zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Vorladung oder ein entsprechendes Schriftstück nach diesem Übereinkommen zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln und hat sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen, so hat der Richter das Verfahren auszusetzen, bis festgestellt ist, a) dass das Schriftstück in einer der Formen zugestellt worden ist, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) dass das Schriftstück entweder dem Beklagten selbst oder aber in seiner Wohnung nach einem anderen in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übergeben worden ist und dass in jedem dieser Fälle das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder übergeben worden ist, dass der Beklagte sich hätte verteidigen können. Jedem Vertragsstaat steht es frei zu erklären, dass seine Richter ungeachtet des Absatzes 1 den Rechtsstreit entscheiden können, auch wenn ein Zeugnis über die Zustellung oder die Übergabe nicht eingegangen ist, vorausgesetzt, a) dass das Schriftstück nach einem in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übermittelt worden ist, b) dass seit der Absendung des Schriftstücks eine Frist verstrichen ist, die der Richter nach den Umständen des Falles als angemessen erachtet und die mindestens sechs Monate betragen muss, und c) dass trotz aller zumutbaren Schritte bei den zuständigen Behörden des ersuchten Staates ein Zeugnis nicht zu erlangen war. Dieser Artikel hindert nicht, dass der Richter in dringenden Fällen vorläufige Massnahmen, einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, anordnet. Art. 16 HZÜ65 War zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Vorladung oder ein entsprechendes Schriftstück nach diesem Übereinkommen zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln und ist eine Entscheidung gegen den Beklagten ergangen, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, so kann ihm der Richter in bezug auf Rechtsmittelfristen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen, vorausgesetzt, a) dass der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstück erlangt hat, dass er sich hätte verteidigen können, und nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung, dass er sie hätte anfechten können, und b) dass die Verteidigung des Beklagten nicht von vornherein aussichtslos scheint. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nur zulässig, wenn der Beklagte ihn innerhalb einer angemessenen Frist stellt, nachdem er von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat. Jedem Vertragsstaat steht es frei zu erklären, dass dieser Antrag nach Ablauf einer in der Erklärung festgelegten Frist unzulässig ist, vorausgesetzt, dass diese Frist nicht weniger als ein Jahr beträgt, vom Erlass der Entscheidung an gerechnet. Dieser Artikel ist nicht auf Entscheidungen anzuwenden, die den Personenstand betreffen. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1998, 144 ff. E. 3 Die Zustellung einer schweizerischen Betreibungsurkunde in Deutschland richtet sich nach dem [HZÜ65]. Wurde die Zustellung in einem Vertragsstaat vorgenommen, stellt sich alsdann die Frage, ob diese als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Die Anerkennung der Zustellung darf dabei gemäss Art. 13 Abs. 2 des Haager Übereinkommens nur aus Gründen des ordre publics versagt werden [ ]. Die Zustellung des Zahlungsbefehls [ ] erfolgte [ ] durch Niederlegung des zuzustellenden Schriftstückes bei der Postanstalt [ ], da der Beschwerdeführer in seiner Wohnung nicht angetroffen worden war und eine Zustellung weder an einen zur Familie gehörenden erwachsenen Hausgenossen noch an eine in der Familie dienende Person, an den Hauswirt oder an den Vermieter vorgenommen werden konnte. Anschliessend wurde die schriftliche Mitteilung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben. Dass die Zustellung mittels Niederlegung des Zahlungsbefehles in einer [dem deutschen Recht] entsprechenden Weise vorgenommen wurde, steht im vorliegenden Fall ausser Frage und wird vom Beschwerdeführer zu recht auch nicht

71 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen von 1965 bestritten. Hingegen erfolgte die Zustellung in einer Form, weiche das schweizerische Schuldbetreibungsrecht nach dem oben Ausgeführten nicht kennt. Der Beschwerdeführer macht hiezu geltend, es würden durch die nach deutschem Recht erfolgte Zustellung zwingende Vorschriften des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes - mithin der schweizerische ordre public - verletzt. Es ist daher zu prüfen, ob durch den Rechtsakt des Amtsgerichtes Neuss fundamentale Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung verletzt worden sind und der Zustellung infolgedessen die Anerkennung zu versagen ist. d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber nicht gesagt werden, die Zustellung eines Zahlungsbefehles mittels Niederlegung beim Amtsgericht weiche in solchem Masse von derjenigen des schweizerischen Rechts ab, dass sie einen Verstoss gegen den schweizerischen ordre public darstellen würde. So bieten die verschiedenen in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen wie die Zustellung an eine zur Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten oder durch einen Gemeinde- oder Polizeibeamten sowie eine öffentliche Bekanntmachung keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlangt [ ]. Ein Verstoss gegen fundamentale Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung ist jedenfalls nicht zu ersehen [ ]. BGE 131 III 448, E. 2.1 Wie [das BGer] - im Falle einer Zustellung nach Italien - entschieden hat, ist die (direkte) postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland schlechthin nichtig, wenn sie in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde. Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen aus Gründen des zu schützenden guten Glaubens abgesehen [ ] - jederzeit zu beachten und von Amtes wegen festzustellen Kosten Art. 12 HZÜ65 Für Zustellungen gerichtlicher Schriftstücke aus einem Vertragsstaat darf die Zahlung oder Erstattung von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des ersuchten Staates nicht verlangt werden. Die ersuchende Stelle hat jedoch die Auslagen zu zahlen oder zu erstatten, die dadurch entstehen, a) dass bei der Zustellung ein Justizbeamter oder eine nach dem Recht des Bestimmungsstaats zuständige Person mitwirkt, b) dass eine besondere Form der Zustellung angewendet wird. Art. 20 HZÜ65 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: [ ] d) Artikel 12 Absatz 2.

72 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Zustellungshilfe - V. Fälle V. Fälle Fall 3: Zustellung einer gerichtlichen Vorladung A ist marrokanische Staatsangehörige, lebt aber seit einem Jahr mit festem Wohnsitz in Bern. Per Postzustellung erhält sie eine Vorladung des Gerichts in Marrakesch/Marokko. Vorladungsgrund ist die Einreichung einer Scheidungsklage durch ihren Mann (marrokanischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Marrakesch). A teilt dem Gericht schriftlich mit, dass sie die Vorladung in dieser Weise nicht anerkenne und aus gesundheitlichen Gründen ohnehin nicht nach Marokko reisen könne. Das Gericht in Marrakesch heisst darauf in Abwesenheit von A die Scheidung gut. Durfte A die Annahme verweigern? (Vgl. dazu den Entscheid des OGer LU v , in: LGVE 1994 I, 18 ff.) Fall 4: Punitive damages X (Schweizer mit Wohnsitz in Chicago/USA) hat in einem Drug Store in Chicago einen Rasierapparat gekauft. Herstellerin des Rasierapparates ist die Schweizer Firma Y mit Sitz in Thun/BE, die ihre Produkte auch in den USA vertreibt. Infolge einer defekten Abdeckung schneidet sich X mehrmals im Gesicht. In der Hoffnung auf einen Dollarsegen reicht X beim zuständigen Gericht in Chicago eine Klage gegen die Firma Y ein, worin er auch sogenannte punitive damages (Strafschadenersatz) in Millionenhöhe geltend macht. Die Firma Y will die Zustellung in der Schweiz mit Verweis auf den schweizerischen ordre public verhindern. a) Bestimmen sie den ordentlichen Weg der Zustellung. b) Kann die Zustellung in casu verweigert werden? Fall 5: Zeitgemässe Zustellung In einem Entscheid aus dem Jahre 2002 hat ein amerikanisches Gericht die Zustellung von verfahrenseinleitenden Schriftstücken mittels an ein in Costa Rica ansässiges Unternehmen gebilligt (Rio Propertiers, Inc. v. Rio International Interlink, 286 F.3d 1007 [9 th Cir. 2002]). Richter R aus Los Angeles ist hierüber sehr erfreut, erleichtert dies doch den Aufwand für die Zustellung enorm. Im Rahmen seiner Tätigkeit erlaubt er daraufhin die Zustellung von verfahrenseinleitenden Schriftstücken per an folgende Personen: a) A, Schweizer Bürger mit Wohnsitz in Bern. A ruft das zuhause in Bern ab. b) B, Schweizer Bürger mit Wohnsitz in Bern. B befindet sich zurzeit auf Geschäftsreise in Brasilien, von wo er das von einem sich in der Schweiz befindlichen Server abruft. Ist aus schweizerischer Sicht etwas gegen diese Zustellungen einzuwenden? Ergeben sich generelle Bedenken gegen die Zustellung per ?

73 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - I. Beweis im Allgemeinen 3. Teil: Beweisaufnahmehilfe I. Im Allgemeinen 1. Begriff Die Beweisaufnahmehilfe besteht in der Vornahme von bestimmten beweisrechtlichen Verfahrenshandlungen durch das inländische Gericht zugunsten eines ausländischen Prozesses, namentlich in der Befragung von Parteien, der Zeugeneinvernahme, der Anhörung von Sachverständigen oder der Vornahme von Augenscheinen. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1989, 272 ff., E. 5 Bei der Beweisaufnahmehilfe geht es um mehr als blosse Informationsbeschaffung. Der inländische Richter nimmt anstelle des erkennenden Richters bzw. zugunsten eines ausländischen Prozesses Beweishandlungen vor. Beweis Beweisführung Beweismittel Beweisergebnis 2. Gegenstand Gegenstand des Beweises sind: Tatsachen, Erfahrungssätze, ausnahmsweise auch Rechtssätze (ausländisches Recht, Gewohnheitsrecht, Handelsübungen und Ortsgebräuche). 3. Beweislast Die Beweislast bestimmt, wer in einem Verfahren eine Tatsache beweisen muss (subjektive Beweislast) und zu wessen Lasten entschieden wird, wenn der Beweis nicht erbracht wird (objektive Beweislast). Art. 8 ZGB E. Beweisregeln I. Beweislast Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Art. 9 ZGB II. Beweis mit öffentlicher Urkunde 1 Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. 2 Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden.

74 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - I. Beweis im Allgemeinen 4. Anwendbares Recht Beweisrecht i.a. = Verfahrensrecht lex fori Beweislast = Materielles Recht lex causae Art. 40 BZP Freie Beweiswürdigung Der Richter würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Er wägt mit das Verhalten der Parteien im Prozesse, wie das Nichtbefolgen einer persönlichen Vorladung, das Verweigern der Beantwortung richterlicher Fragen und das Vorenthalten angeforderter Beweismittel. Art. 65 BZP Würdigung 1 Der Richter würdigt den Beweiswert der Parteiaussage nach freiem Ermessen. 2 Bleibt eine Partei ohne genügende Entschuldigung aus, obschon sie persönlich vorgeladen war, oder verweigert sie die Antwort, so würdigt der Richter dieses Verhalten nach Artikel Beweismittel 5.1. Zeugenbeweis Zeuge ist ein Dritter, der vor dem Gericht über eigene Wahrnehmungen aussagt. Art. 11 HBÜ70 Ein Rechtshilfeersuchen wird nicht erledigt, soweit die Person, die es betrifft, sich auf ein Recht zur Aussageverweigerung oder auf ein Aussageverbot beruft, a) das nach dem Recht des ersuchten Staates vorgesehen ist oder b) das nach dem Recht des ersuchenden Staates vorgesehen und im Rechtshilfeersuchen bezeichnet oder erforderlichenfalls auf Verlangen der ersuchten Behörde von der ersuchenden Behörde bestätigt worden ist. Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass er ausserdem Aussageverweigerungsrechte und Aussageverbote, die nach dem Recht anderer Staaten als des ersuchenden oder des ersuchten Staates bestehen, insoweit anerkennt, als dies in der Erklärung angegeben ist Parteiverhör Parteiverhör bedeutet Einvernahme einer Partei durch das Gericht zwecks der Tatsachenfeststellung Urkundenbeweis Urkunden sind bewegliche Sachen (meistens Schriftstücke), die der Aufzeichnung eines Gedankens dienen.

75 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - I. Beweis im Allgemeinen Die Zulässigkeit einer Urkunde als Beweismittel, deren Beweiswert sowie die Pflicht zur Edition einer Urkunde bestimmen sich grundsätzlich nach der lex fori. Art. 9 ZGB II. Beweis mit öffentlicher Urkunde 1 Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. 2 Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden Augenschein Als Augenschein bezeichnet man die sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch das Gericht oder einen Sachverständigen Sachverständigengutachten Sachverständiger ist eine Person, die über besonderer Sachkunde verfügt und deshalb für das Gericht Tatsachen oder Erfahrungssätze beurteilt bzw. feststellt Behördliche Aktenedition Die behördliche Aktenedition stellt eine besondere Form der Rechtshilfe dar und bedeutet die Übergabe von Akten einzelner gerichtlicher oder behördlicher Prozeduren als Ganzes zur Einsicht an eine ausländische Behörde.

76 6. Überblick über die Beweisaufnahmewege Direkte Beweisaufnahme durch den ersuchenden Staat Diplomatische und konsularische Vertreter Beweisaufnahme direkt durch die Vertreter des ersuchenden Staats Spezielle Form der Beweisaufnahme. Setzt staatsvertragliche Einigung oder im Einzelfall Genehmigung voraus - Art. 15 HÜ54; CH verlangt Genehmigung - Art. 15, 16 HBÜ70; CH verlangt Genehmigung - CH benutzt diesen Weg ihrerseits nicht Gerichtlich Beauftragte (Commissioners) Beweisaufnahme durch eine Person, die vom ersuchenden Staat dazu ermächtigt wurde zugeschnitten auf die Person des Commissioners im US-amerikanischen Prozessrecht Traditionelle Form der Beweisaufnahme in der anglo-amerikanischen Praxis - Art. 17 HBÜ70; CH verlangt Genehmigung - CH benutzt diesen Weg ihrerseits nicht Beweisaufnahme Beweisaufnahme aufgrund eines Rechtshilfeersuchens durch den ersuchten Staat Direkter Behördenverkehr Das ersuchende Gericht wendet sich direkt an die zuständige Behörde am Orte des Beweises und bittet diese um die Durchführung einer Beweisaufnahme Häufige Form der Übermittlung in Kontinentaleuropa - Zahlreiche bilaterale Abkommen u.a. mit Deutschland, Frankreich, Italien - Gewohnheitsrecht mit Liechtenstein - Art. 9 Abs. 4 HÜ54 - Art. 27 lit. a und 28 lit. a HBÜ70 Konsularische Vertreter Der konsularische Vertreter übermittelt die Bitte um Beweisaufnahme Ordentlicher Weg der Beweisaufnahme nach dem HÜ54 - Bilaterale Abkommen u.a. mit Griechenland, Türkei - Art. 9 Abs. 1 HÜ54 - Art. 9 Abs. 1 HZÜ65 - Art. 27 lit. a, 28 lit. a HBÜ70 Diplomatische Vertreter Übermittlung des Ersuchens um Beweisaufnahme auf dem diplomatischen Weg Klassischer Weg der Beweisaufnahme im vertragslosen Zustand - Klassische Zustellungsart gegenüber Staaten ohne Abkommen - Art. 9 Abs. 3 HÜ54 - Art. 27 lit. a, 28 lit. a HBÜ70 Zentralbehörde Übermittlung des Ersuchens um Beweisaufnahme an eine vom Bestimmungsstaat zu bezeichnende Zentralbehörde. Diese leitet das Ersuchen dann an die zuständige Behörde weiter. Ordentlicher Weg der Beweisaufnahme nach dem HBÜ70 - Art. 2 HBÜ70 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - I. Beweis im Allgemeinen

77 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - II. Beweisaufnahmehilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht II. Beweisaufnahmehilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht Art. 11 IPRG Rechtshilfehandlungen 1 Rechtshilfehandlungen werden in der Schweiz nach dem Recht des Kantons durchgeführt, in dem sie vorgenommen werden. 2 Auf Begehren der ersuchenden Behörde können auch ausländische Verfahrensformen angewendet oder berücksichtigt werden, wenn es für die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs im Ausland notwendig ist und nicht wichtige Gründe auf Seiten des Betroffenen entgegenstehen. 3 Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können Urkunden nach einer Form des ausländischen Rechts ausstellen oder einem Gesuchsteller die eidesstattliche Erklärung abnehmen, wenn eine Form nach schweizerischem Recht im Ausland nicht anerkannt wird und deshalb ein schützenswerter Rechtsanspruch dort nicht durchgesetzt werden könnte. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 Wo Staatsverträge fehlen, beruht die Gewährung zwischenstaatlicher Rechtshilfe heute noch auf blosser Gefälligkeit und diplomatischer Gepflogenheit. Die Erledigung ausländischer Rechtshilfegesuche kann in diesen Fällen von allen möglichen Voraussetzungen, beispielsweise auch vom Gegenrecht, abhängig gemacht werden.

78 Kläger Beweiserhebung bei Fehlen eines Staatsvertrages: Diplomatische Übermittlung Klage Gericht / Ersuchende Behörde - Ev. summarische Prüfung Staat A Staat B Diplomatische Vertreter des Staats A - Ev. summarische Prüfung Ersuchte Behörde - Prüfung des Ersuchens - Entscheid über die Beweisaufnahme - Erstellen des Ersuchungsschreibens Aussenministerium Aussenministerium Beweisaufnahme Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - II. Beweisaufnahmehilfe im Auslandsverkehr nach schweizerischem Landesrecht

79 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Anwendungsbereich 1.1. Räumlicher Art. 8 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen können die gerichtlichen Behörden eines Vertragsstaates [sich] an die zuständige Behörde eines andern Vertragsstaates wenden, um innerhalb deren Geschäftskreises die Vornahme einer richterlichen Prozesshandlung oder anderer gerichtlicher Handlungen zu erbitten Sachlicher Art. 8 HÜ54 In Zivil- oder Handelssachen können die gerichtlichen Behörden eines Vertragsstaates [sich] an die zuständige Behörde eines andern Vertragsstaates wenden, um innerhalb deren Geschäftskreises die Vornahme einer richterlichen Prozesshandlung oder anderer gerichtlicher Handlungen zu erbitten. Entscheid des Bundesrates v , in: VPB 1987, 415 ff., E. 3.a Für den Rechtshilfeverkehr zwischen der Schweiz und dem betreffenden Staat bei der Erhebung von Urkunden in Zivil- und Handelssachen gilt namentlich die [HÜ54]... Nach Art. 8 [HÜ54] kann ein ausländisches Gericht ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz stellen, mit dem die Edition amtlicher Akten verlangt wird. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 3 Wichtigste Rechtsquelle auf dem Gebiete der Rechtshilfe in Zivilsachen und [ ] auch vorliegend anwendbar ist die [HÜ54], sind doch sowohl Italien als auch die Schweiz Vertragsstaaten. Neben den Zustellungsbegehren umfasst die Rechtshilfe in Zivilsachen vor allem die Beweiserhebungsbegehren, denen die Haager Übereinkunft unter dem Titel Ersuchungsschreiben neun Artikel widmet. Gegenstand solcher Ersuchen sind zum Beispiel Zeugeneinvernahmen oder [ ] Akteneditionen. So können gemäss Art. 8 [HÜ54] die gerichtlichen Behörden eines Vertragsstaates, nach Massgabe der Vorschriften seiner Gesetzgebung, sich durch Ersuchungsschreiben an die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaates wenden, um innerhalb deren Geschäftskreises die Vornahme einer richterlichen Prozesshandlung oder anderer gerichtlicher Handlungen zu erbitten. 2. Beweisaufnahmewege Art. 9 HÜ54 Die Ersuchungsschreiben werden durch den Konsul des ersuchenden Staates der von dem ersuchten Staate zu bezeichnenden Behörde übermittelt. [ ] Jeder Vertragsstaat kann durch eine an die andern Vertragsstaaten gerichtete Mitteilung verlangen, dass ihm die auf seinem Gebiete zu erledigenden Ersuchungsschreiben auf diplomatischem Wege übermittelt werden. Die vorstehenden Bestimmungen schliessen nicht aus, dass sich zwei Vertragsstaaten über die Zulassung der unmittelbaren Übermittlung von Ersuchungsschreiben zwischen ihren beiderseitigen Behörden verständigen. Art. 15 HÜ54 Durch die Bestimmungen der vorstehenden Artikel wird nicht ausgeschlossen, dass jeder Staat die Ersuchen unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter erledigen lassen kann, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten dies zulassen oder wenn der Staat, auf dessen Gebiet das Ersuchen erledigt werden soll, nicht widerspricht.

80 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Entscheid des Bundesrates v , in: VPB 1987, 415 ff., E. 3.a Für den Rechtshilfeverkehr zwischen der Schweiz und dem betreffenden Staat bei der Erhebung von Urkunden in Zivil- und Handelssachen gilt namentlich die [HÜ54]... Nach Art. 8 [HU54] kann ein ausländisches Gericht ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz stellen [ ]. Gemäss einem mit dem betreffenden Staat abgeschlossenen Staatsvertrag darf das ausländische Gericht sein Begehren direkt an das Amtsgericht Bern richten [ ].

81 Beweisaufnahme nach der Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (HÜ54) Kläger Klage Unmittelbarer Geschäftsverkehr, Art. 9 Abs. 4 HÜ54 Beweiserhebung durch diplomatische oder konsularische Vertreter, Art. 15 HÜ54 Durchführung der Beweiserhebung nach der lex fori Gericht/ Konsularische Übermittlung, Art. 9 Abs. 1 HÜ54 Ersuchende Ersuchte Behörde Behörde Art. 14 Abs. 1 HÜ54 Staat A Staat B Ordentlicher Weg der Beweisaufnahme Weitere Möglichkeiten zur Beweisaufnahme Diplomatische oder konsularische Vertreter des Staates A Konsul Staat A Diplomatische Übermittlung, Art. 9 Abs. 3 HÜ54 Diplomatische Vertreter Staat A Aussenministerium Aussenministerium Besondere Form der Beweiserhebung auf Antrag der ersuchenden Behörde Art. 14 Abs. 2 HÜ54 Beweis Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954

82 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von Beweisaufnahmeverfahren 3.1. Ersuchungsschreiben (Rogatorium) a. Form Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E [ ] vorliegend anwendbar ist die [HÜ54], sind doch sowohl Italien als auch die Schweiz Vertragsstaaten. [ ] Das Beweiserhebungsbegehren muss dabei insbesondere folgende Angaben enthalten: Bezeichnung des ersuchenden Gerichts, Umschreibung des Verfahrens, in dem um Rechtshilfe ersucht wird (Parteien, Sachverhalte, Streitgegenstand), und verlangte Beweise oder Massnahmen [ ]. Es steht nun ausser Zweifel, dass vorliegend ein ordnungsgemässes Rechtshilfebegehren mit den notwendigen Angaben einging. b. Sprache Art. 10 HÜ54 Vorbehältlich anderweitiger Vereinbarung muss das Ersuchungsschreiben in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefasst oder aber von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet sein, die durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder einen beeidigten Dolmetscher des ersuchten Staates beglaubigt ist Prüfung Entscheid des Bundesrates v , in: VPB 1987, 415 ff., E. 3.a Für den Rechtshilfeverkehr zwischen der Schweiz und dem betreffenden Staat bei der Erhebung von Urkunden in Zivil- und Handelssachen gilt namentlich die [HÜ54]... Nach Art. 8 [HÜ54] kann ein ausländisches Gericht ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz stellen, mit dem die Edition amtlicher Akten verlangt wird. Gemäss einem mit dem betreffenden Staat abgeschlossenen Staatsvertrag darf das ausländische Gericht sein Begehren direkt an das Amtsgericht Bern richten, das darüber nach Art. 240 der bernischen Zivilprozessordnung [ ] zu befinden hat, wie weiter vorzugehen sei. Nach dieser Bestimmung in Verbindung mit den im Kreisschreiben des Bundesrates vom 6. Oktober 1911 enthaltenen Richtlinien an sämtliche Kantonsregierungen betreffend die Editionspflicht der Amtsakten und die Zeugnispflicht der Mitglieder des Bundesrates und der Bundesbeamten über Vorgänge in der eidgenössischen Verwaltung [ ] hat sich der Gerichtspräsident an das Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) zu wenden; dieses müsste in der Folge das Interesse der Rechtspflege an der Auskunftserteilung gegenüber den schweizerischen Geheimhaltungsinteressen abwägen [ ]. Daraus ergibt sich, dass die gesetzliche Grundlage für eine Rechtshilfe vorhanden ist. Solange aber kein Rechtshilfeersuchen bzw. kein Beweiserhebungsbegehren von den angerufenen Gerichten bei den schweizerischen Behörden gestellt ist, darf der Bundesrat darüber mangels Zuständigkeit nicht urteilen, weshalb auf die Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt nicht einzutreten ist. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 3 [ ] vorliegend anwendbar ist die [HÜ54], sind doch sowohl Italien als auch die Schweiz Vertragsstaaten. [ ] Es steht nun ausser Zweifel, dass vorliegend ein ordnungsgemässes Rechtshilfebegehren mit den notwendigen Angaben einging. Zum von der Beschwerdeführerin angeschnittenen Problem der genügenden Umschreibung der zur Herausgabe verlangten Urkunden hat bereits der italienische, um Rechtshilfe ersuchende Richter Stellung genommen [ ]. Mit Schreiben vom 23. März 1993 an den Bezirksgerichtspräsidenten konkretisierte sodann der Vertreter

83 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 der im italienischen Zivilprozess die Massnahme anbegehrenden Partei die herauszuverlangenden Akten durch die Bezeichnung konkreter Konten und bestimmter Zeiträume. Ebenso wie ein generell gehaltenes Editionsbegehren -- will man von einer Partei keine hellseherischen Gaben verlangen und die Durchsetzung materiellen Rechtes nicht unnötig verhindern -- ist eine derartige, nachmalige Präzisierung nach der bündnerischen Zivilprozessordnung -- beim Vollzug des Rechtshilfeersuchens wenden die ersuchten Behörden ihr eigenes Recht an (vgl. Art. 14 Abs. 1 [HÜ54]) -- ohne weiteres zulässig, und es ist denn auch nicht ersichtlich, welche schützenswerten Interessen der Bank durch die Konkretisierung und Einengung des Begehrens beim Rechtshilferichter tangiert werden könnten. Dies um so mehr, als ihr die nunmehr ergriffene Beschwerdemöglichkeit gegen den Rechtshilfeentscheid offenstand. Dass aber zumindest mit der erfolgten Einengung ein genügend präzis umschriebenes Rechtshilfeersuchen vorliegt, kann keinem Zweifel unterliegen. Da das Ersuchen im übrigen den weiteren notwendigen Formerfordernissen offensichtlich entspricht und des weiteren auch keine Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 11 Abs. 3 [HÜ54] ersichtlich sind noch geltend gemacht wurden, war der Bezirksgerichtspräsident [ ] verpflichtet, diesem zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 1 [HÜ54]) Ablehnungsgründe Art. 11 HÜ54 Die Gerichtsbehörde, an die das Ersuchen gerichtet wird, ist verpflichtet, ihm zu entsprechen [ ]. Die Erledigung des Ersuchens kann nur abgelehnt werden: 1. wenn die Echtheit der Urkunde nicht feststeht; 2. wenn in dem ersuchten Staate die Erledigung des Ersuchens nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt; 3. wenn das Ersuchen nach der Auffassung des Staates, auf dessen Gebiet sie erfolgen soll, geeignet erscheint, seine Hoheitsrechte zu verletzen oder seine Sicherheit zu gefährden. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 [ ] bei einer staatsvertraglichen Vereinbarung [besteht] eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe sind nur soweit gegeben, als sie im einzelnen Staatsvertrag bzw. multilateralen Abkommen ausdrücklich erwähnt bzw. vorbehalten sind, und der Verweigerungsgrund Gegenrecht und Retorsionsmassnahmen haben im Rahmen einer solchen Vereinbarung keinen Platz mehr Durchführung der Beweisaufnahme Art. 9 HÜ54 Die Ersuchungsschreiben werden durch den Konsul des ersuchenden Staates der von dem ersuchten Staate zu bezeichnenden Behörde übermittelt. Diese Behörde hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, aus der sich die Erledigung des Ersuchens oder der die Erledigung hindernde Umstand ergibt. [ ] Art. 11 HÜ54 Die Gerichtsbehörde, an die das Ersuchen gerichtet wird, ist verpflichtet, ihm zu entsprechen und dabei dieselben Zwangsmittel anzuwenden, wie bei der Erledigung eines Ersuchens der Behörden des ersuchten Staates oder eines dahingehenden Begehrens einer beteiligten Partei. Diese Zwangsmittel brauchen nicht angewendet zu werden, wenn es sich um das persönliche Erscheinen streitender Parteien handelt. Die ersuchende Behörde ist auf ihr Verlangen von der Zeit und dem Orte der auf das Ersuchen vorzunehmenden Handlung zu benachrichtigen, damit die beteiligte Partei ihr beizuwohnen in der Lage ist. [ ]

84 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Art. 12 HÜ54 Im Falle der Unzuständigkeit der ersuchten Behörde ist das Ersuchungsschreiben von Amtes wegen an die zuständige Gerichtsbehörde desselben Staates unter Beobachtung der dafür nach dessen Gesetzgebung massgebenden Regeln abzugeben. Art. 13 HÜ54 In allen Fällen, in denen das Ersuchen von der angegangenen Behörde nicht erledigt wird, hat diese die ersuchende Behörde unverzüglich hievon zu benachrichtigen, und zwar im Falle des Artikels 11 unter Angabe der Gründe, aus denen die Erledigung des Ersuchens abgelehnt, und im Falle des Artikels 12 unter Bezeichnung der Behörde, an die das Ersuchen abgegeben worden ist. Art. 14 HÜ54 Die ein Ersuchen erledigende Gerichtsbehörde hat hinsichtlich der zu beobachtenden Formen des Verfahrens die Gesetze ihres Landes in Anwendung zu bringen. Jedoch ist dem Antrage der ersuchenden Behörde, dass nach einer besonderen Form verfahren werde, zu entsprechen, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft. Entscheid des BezGer AI v , SJZ 1977, 141 Auf das Rechtshilfegesuch des Appellationsgerichtshofes von Mailand hatte der Bezirksgerichtspräsident zwei im Gerichtskreis Appenzell wohnhafte Zeugen für einen in Mailand anhängigen Zivilprozess einzuvernehmen. Das mailändische Gericht verlangte ausdrücklich die Vereidigung der Zeugen mit dem Hinweis, dass andernfalls nach der italienischen Zivilprozessordnung die Aussagen von Zeugen, die das vierzehnte Lebensjahr vollendet haben, rechtsunwirksam sind. Es musste daher entschieden werden, ob die beiden Zeugen verpflichtet werden können, unter Eid oder Handgelübde auszusagen, obwohl das kantonale Zivilprozessrecht den Eid und das Handgelübde für Zeugen nicht kennt. Diese Frage wurde aus den folgenden Gründen eindeutig bejaht: Nach Art. 14 der [HÜ54], welcher sowohl die Schweiz wie auch Italien angehören, hat die ein Rechtshilfegesuch erledigende Gerichtsbehörde hinsichtlich der zu beachtenden Formen des Verfahrens die Gesetze ihres Landes in Anwendung zu bringen (Abs. 1). Jedoch ist dem Antrage der ersuchenden Behörde, dass nach einer besonderen Form verfahren werde, zu entsprechen, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft (Abs. 2). Art. 14 Abs. 1 der Übereinkunft enthält also den allgemeinen Grundsatz, dass Rechtshilfehandlungen nach den Bestimmungen des Rechtes der ersuchten Behörde vollzogen werden. Dieses Recht ist massgebend für die Form, in welcher die nachgesuchte Rechtshilfehandlung zu vollziehen ist. Es entscheidet über die Frage, ob ein Zeuge zum Erscheinen und zur Auskunftserteilung vor der ersuchten Behörde verpflichtet sei, ob ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe, ob er seine Aussagen durch einen Eid zu bekräftigen habe, ob der Inhaber einer Urkunde zu deren Edition verpflichtet sei. Prozesshandlungen, die nach dem Recht der ersuchten Behörde unzulässig sind, dürfen daher auch im Rechtshilfeverfahren nicht vorgenommen werden [ ]. Gegenüber der allgemeinen Norm von Abs. 1 des Art. 14 der Übereinkunft statuiert nun Abs. 2 in dem Sinne eine Ausnahme, dass dem Begehren der ersuchenden Behörde, es sei nach einer besonderen Form zu verfahren, stattgegeben werden muss, sofern diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Landes oder Kantons nicht zuwiderläuft. Eine bestimmte Form des Verfahrens läuft der Gesetzgebung nicht nur dann zuwider, wenn sie dem sogenannten ordre public widerspricht, sondern auch dann, wenn sie durch die Gesetzgebung ausdrücklich oder auch nur dem Sinne nach ausgeschlossen wird. So würde beispielsweise die Vereidigung der Parteien im Ehescheidungs- und Trennungsverfahren über Tatsachen, die zur Begründung einer Scheidungsoder Trennungsklage dienen, der schweizerischen Gesetzgebung zuwiderlaufen, da nach Art. 158 Ziff. 2 ZGB der Eid oder das Gelöbnis an Eidesstatt als Beweismittel zur Erwahrung solcher Tatsachen den Parteien weder zugeschoben noch auferlegt werden darf. Dass die Vereidigung von Zeugen den einheimischen ordre public nicht verletzt, bedarf keiner weiteren Erörterung, setzt doch die verschärfte Strafandrohung von Art. 307 Abs. 2 StGB für die durch einen Eid oder ein Handgelübde bekräftigte falsche Zeugenaussage die Zeugenvereidigung klar voraus. Der Kanton Appenzell I. Rh. kennt den Landsgemeindeeid und die Vereidigung der Anwälte vor Aufnahme ihrer anwaltlichen Tätigkeit im Kanton. Die Zivilprozessordnung von Appenzell I. Rh. sieht die Vereidigung von Zeugen zwar nicht vor, verbietet sie aber weder ausdrücklich noch dem Sinne nach. Es kann also nicht gesagt werden, dass die Vereidigung von Zeugen unserem kantonalen Prozessrecht oder einer anderen Bestimmung der eidgenössischen oder kantonalen Gesetzgebung zuwiderläuft. Daher ist nach Art. 14 Abs. 2 der Haager Übereinkunft, welche staatsvertragliche Vorschrift die Wirkung eines

85 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - III. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 Bundesgesetzes hat und demzufolge der kantonalen Gesetzgebung vorgeht, dem Begehren des Gerichtes eines ausländischen Staates auf Vereidigung der Zeugen zu entsprechen. Verweigert der Zeuge auf Grund der in Art. 49 der Bundesverfassung verankerten Religionsfreiheit den Eid, so ist er verpflichtet, seine Aussagen durch ein Handgelübde zu bekräftigen. Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 3 und [ ] vorliegend anwendbar ist die [HÜ54], sind doch sowohl Italien als auch die Schweiz Vertragsstaaten. [ ] 4. Da sich der Vollzug eines Rechtshilfeersuchens und die dabei anwendbaren Zwangsmassnahmen grundsätzlich nach dem kantonalen Verfahrensrecht bestimmen, ist [ ] auch die Frage, wie weit das Bankgeheimnis aufgehoben und inwiefern Aktenedition angeordnet werden kann, gestützt auf die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden zu beantworten [ ] Kosten Art. 16 HÜ54 Für die Erledigung von Ersuchen dürfen Gebühren oder Kosten irgendwelcher Art nicht erhoben werden. Jedoch ist, vorbehältlich anderweitiger Vereinbarung, der ersuchte Staat berechtigt, von dem ersuchenden Staate die Erstattung der an Zeugen oder Sachverständige bezahlten Entschädigungen sowie der Kosten zu verlangen, welche für die wegen Nichterscheinens der Zeugen erforderlich gewordene Mitwirkung eines Vollziehungsbeamten oder durch die Anwendung des Artikels 14 Absatz 2 entstanden sind.

86 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Ziviloder Handelssachen von Anwendungsbereich Art. 29 HBÜ70 Dieses Übereinkommen tritt zwischen den Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle der Artikel 8 16 der am 17. Juli 1905 und am 1. März 1954 in Den Haag unterzeichneten Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht, soweit diese Staaten Vertragsparteien jener Übereinkünfte sind. Art. 30 HBÜ70 Dieses Übereinkommen berührt weder die Anwendung des Artikels 23 der Übereinkunft von 1905 noch die Anwendung des Artikels 24 der Übereinkunft von Art. 31 HBÜ70 Zusatzvereinbarungen zu den Übereinkünften von 1905 und 1954, die Vertragsstaaten geschlossen haben, sind auch auf das vorliegende Übereinkommen anzuwenden, es sei denn, dass die beteiligten Staaten etwas anderes vereinbaren. Art. 32 HBÜ70 Unbeschadet der Artikel 29 und 31 berührt dieses Übereinkommen nicht die Übereinkommen, denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die Bestimmungen über Rechtsgebiete enthalten, die durch dieses Übereinkommen geregelt sind Räumlicher Art. 1 HBÜ70 In Zivil- oder Handelssachen kann die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaats [ ] die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaats ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen. [...] Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. II.2 Bevor allerdings Rechtshilfe gestützt auf das [HBÜ70] geleistet wird, sind dessen Anwendungsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. Der räumliche Anwendungsbereich bietet vorliegend keine Probleme, ist doch die Zugehörigkeit der ersuchenden und der ersuchten Behörde zu einem Vertragsstaat offensichtlich; ein argentinisches Gericht ersucht um eine Amtshandlung in der Schweiz. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff. E. 2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 [HBÜ70] kann in Zivil- oder Handelssachen die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaates nach seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaates ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen.

87 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Sachlicher Art. 1 HBÜ70 In Zivil- oder Handelssachen kann die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaats [ ] die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaats ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen. Um die Aufnahme von Beweisen, die nicht zur Verwendung in einem bereits anhängigen oder künftigen gerichtlichen Verfahren bestimmt sind, darf nicht ersucht werden. Der Ausdruck «andere gerichtliche Handlung» umfasst weder die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke noch Massnahmen der Sicherung oder der Vollstreckung. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. II.2 Bevor allerdings Rechtshilfe gestützt auf das [HBÜ70] geleistet wird, sind dessen Anwendungsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. [ ] der sachliche Anwendungsbereich ist zweifelsohne gegeben, fällt doch die Ehescheidung und das Ehegüterrecht in sämtlichen Rechtsordnungen und Staatsverträgen unter den Begriff der Zivilsache (Art. 1 Abs. 1 [HBÜ70]). Anders verhält es sich hingegen mit den weiteren Anwendungsvoraussetzungen: Zwar kann kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich bei der ersuchenden Stelle um eine gerichtliche Behörde handelt, und unbestritten bezieht sich das Ersuchen auf ein bereits anhängiges Gerichtsverfahren. Fraglich ist indessen, ob die ersuchte Handlung einer Beschlagnahme unter die Begriffe Beweisaufnahme oder andere gerichtliche Handlung subsumiert werden kann; es hat eine staatsvertragsautonome Auslegung derselben zu erfolgen. Die Literatur nennt neben der klassischen Beweisaufnahme als Beispiele für andere gerichtliche Handlungen etwa die Vornahme eines Sühnversuches, das Kopieren amtlicher Akten, die Gewährung von Akteneinsicht, die Entgegennahme von Parteierklärungen oder das zur Verfügungstellen von Räumen, Protokollführern oder Gerichtshelfern für die Beweiserhebung durch gerichtlich bestellte Bevollmächtigte [ ]. Gemäss Art. 1 Abs. 3 [HBÜ70] ausdrücklich ausgenommen sind die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke sowie Massnahmen der Sicherung oder Vollstreckung. Bereits aus dem Titel des Rechtshilfeersuchens vom 30. Dezember 1999 geht hervor, dass es vorliegend um Sicherungsmassnahmen geht. [ ]. Vorliegend ist [ ] nur schon angesichts des Wortlautes (vorläufige Beschlagnahme des Kontos P1, nicht vorläufige Beweisabnahme wegen Gefahr der späteren Unmöglichkeit) unwahrscheinlich, dass mittels der Kontosperre eine spätere Beweisführung gesichert werden soll. Im Übrigen geht es bei der Beschlagnahme nach den im Rechtshilfeersuchen zitierten Gesetzesstellen, Art. 233 und Art des argentinischen Zivilgesetzbuches, einzig darum, dass kein Geld mehr vom Konto soll bezogen werden können. Es wird damit gesichert, dass der antragstellende Ehegatte mit diesem (beschlagnahmten) Vermögen zum Zeitpunkt der Auflösung der Gütergemeinschaft rechnen kann. Wie viel zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt auf dem Konto deponiert war, kann immer auch später noch festgestellt werden. Damit ist klar, dass es nicht um eine (vorläufige) Beweissicherungsmassnahme, sondern um eine Sicherung der Vollstreckung des güterrechtlichen Anspruchs geht. Mittels des Rechtshilfeersuchens soll zudem lediglich die argentinische Verfügung vom 2. Dezember 1998 vollstreckt werden; dort wurde bereits die vorläufige Pfändung betreffend 50% des Kontos P1 bei der Bank A in Zürich verfügt. Dass es vorliegend um eine Vollstreckung geht, zeigt die Argumentation des Klägers selber, wenn er ausführt, dass mit Entscheid vom 8. Februar 1999 resp. vom 16. Juli 1999 einzig der Vollzug der Verfügung vom 2. Dezember 1998 in Buenos Aires verweigert wurde. Offensichtlich versuchte der Kläger zunächst den einfacheren Weg einer Vollstreckung der Sicherstellung in Argentinien zu gehen, was ihm aber durch das Appellationsgericht verwehrt wurde, weil sich die (angeblichen) Vermögensstücke, das Vollstreckungssubstrat, in Zürich befanden. Nach dem Territorialitätsprinzip ist eine Vollstreckungshandlung in einem fremden Staat unzulässig. Dass es um die Vollstreckung einer Massnahme geht, zeigt zudem auch (...), wo es heisst, dass eine der verfügten Massnahmen in dieser Sache nicht vollstreckt wurde. Mithin wurde am 2. Dezember 1998 der güterrechtliche Anspruch des Klägers im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme auf Sicherstellung einer Geldforderung sichergestellt und diese Sicherstellungsverfügung soll nun rechtshilfeweise vollstreckt werden. Wie oben gesehen, schliesst aber das [HBÜ70] in Art. 1 Abs. 3 Sicherungs- und Vollstreckungsmassnahmen ausdrücklich aus, sodass bezüglich der Beschlagnahmung dem [HBÜ70] die Anwendung versagt bleiben muss.

88 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff. E. 3 Die Frage, ob die Klage(schrift) der Rekursgegnerin 2 richtig zugestellt wurde und insbesondere auch, ob daraus resultierend in Amerika bzw. in Massachusetts ein Gerichtsverfahren hängig ist, kann offen bleiben, da Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70] ein solches gar nicht voraussetzt. Gemäss dem klaren Wortlaut darf um die Aufnahme von Beweisen, die nicht zur Verwendung in einem bereits anhängigen oder künftigen gerichtlichen Verfahren bestimmt sind, nicht ersucht werden (Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70]). Die Formulierung künftiges gerichtliches Verfahren wurde in das [HBÜ70] aufgenommen, um Rechtshilfehandlungen auch für die Beweissicherung vor Klageerhebung (vorsorgliche Beweissicherung bzw. vorsorgliche Feststellung von Tatsachen, nicht aber vorsorgliche Massnahmen, vgl. Art. 1 Abs. 3 [HBÜ70]) zu ermöglichen [ ]; was die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe aufgrund von Rechtshilfeersuchen im Anwendungsbereich des [HBÜ70] betrifft, kommt es daher weder darauf an, ob bereits ein Verfahren hängig ist noch wie ein Gerichtsverfahren anhängig gemacht wird (etwa durch gehörige Ladung des oder der Beklagten); auch nicht unmittelbar entscheidend dafür ist das massgeblich anwendbare Recht, dasjenige des ersuchenden oder dasjenige des ersuchten Staates. 2. Beweisaufnahmewege Art. 1 HBÜ70 In Zivil- oder Handelssachen kann die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaats nach seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaats ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen. [ ] Zentrale Behörde Art. 2 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat bestimmt eine Zentrale Behörde, die von einer gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaats ausgehende Rechtshilfeersuchen entgegennimmt und sie der zuständigen Behörde zur Erledigung zuleitet. [ ] Rechtshilfeersuchen werden der Zentralen Behörde des ersuchten Staates ohne Beteiligung einer weiteren Behörde dieses Staates übermittelt. Art. 24 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann ausser der Zentralen Behörde weitere Behörden bestimmen, deren Zuständigkeit er festlegt. Rechtshilfeersuchen können jedoch stets der Zentralen Behörde übermittelt werden. Bundesstaaten steht es frei, mehrere Zentrale Behörden zu bestimmen. Art. 27 HBÜ70 Dieses Übereinkommen hindert einen Vertragsstaat nicht, a) zu erklären, dass Rechtshilfeersuchen seinen gerichtlichen Behörden auch auf anderen als den in Artikel 2 vorgesehenen Wegen übermittelt werden können [ ]. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: a) Artikel 2 in Bezug auf den Übermittlungsweg für Rechtshilfeersuchen [ ]. BGE 129 III 107, E [Übersetzung aus Pra 2003, 683 ff.] Das [HBÜ70] wurde von den Vereinigten Staaten von Amerika und der Schweiz ratifiziert. [ ] Art. 2 Abs. 1 des Übereinkommens lautet folgendermassen: «Jeder Vertragsstaat bestimmt eine Zentrale Behörde, die von einer gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaats ausgehende Rechtshilfeersuchen entgegennimmt und sie der zuständigen Behörde zur Erledigung zuleitet. Jeder

89 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Staat richtet die Zentrale Behörde nach Massgabe seines Rechts ein». Die Schweiz beschloss, eine Zentrale Behörde pro Kanton zu schaffen. Es steht jedoch den ersuchenden Staaten frei, zur Vermeidung von mit der Nachforschung nach der kantonalen Zentralen Behörde verbundenen Schwierigkeiten ihr Gesuch an eine Bundesbehörde, genauer an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, zu richten (vgl. Art. 24 [HBÜ70]). Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff. E Gemäss Art. 1 Abs. 1 [HBÜ70] kann in Zivil- oder Handelssachen die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaates nach seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaates ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen. Dabei wird die Auffassung vertreten, dass das Rechtshilfeersuchen tatsächlich von einer Behörde ausgehen muss, was sich schon aus dem Wortlaut des [HBÜ70] ergibt [ ]. Der Einwand der Rekurrentin, wonach das Rechtshilfeersuchen vorliegend von einer Privatperson ausgehe, zielt (...) ins Leere [ ]. Wie auch die Vertreter des Rekursgegners 1 ausführen, trägt das Rechtshilfeersuchen, welches bei der hiesigen Zentralbehörde (vgl. Art. 2 [HBÜ70]), dem Obergericht des Kantons Zürich, eingegangen ist, sowohl das Gerichtssiegel des Obergerichts in Massachusetts als auch die Unterschrift einer Richterin dieses Obergerichts. [ ] Sollte der Einwand der Rekurrentin, das Ersuchen gehe von einer Privatperson aus, dahingehend zu verstehen sein, dass das (vom Obergericht in Massachusetts ausgehende) Rechtshilfeersuchen nicht von einer Privatperson übermittelt werden dürfe, gilt Folgendes festzuhalten: 2.2 Rechtshilfeersuchen werden der Zentralen Behörde des ersuchten Staates, die das von einer gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaates ausgehende Rechtshilfeersuchen entgegennimmt (Art. 2 Abs. 1 [HBÜ70]), ohne Beteiligung einer weiteren Behörde übermittelt (Art. 2 Abs. 2 [HBÜ70]). Wie diese Übermittlung geschieht, spielt dabei keine Rolle, jedenfalls solange es sich (...) um ein Original-Ersuchen handelt, das mit einer Original-Unterschrift der ersuchenden gerichtlichen Behörde versehen ist [ ]. Insoweit damit das Rechtshilfeersuchen als Absender den Rekursgegner 1 aufgeführt und dieser dieses an die vorgesehene Zentralbehörde, das Obergericht des Kantons Zürich, übermittelte, ist dies nicht weiter zu beanstanden. Im Übrigen ergibt sich schon aus dem Muster-Formular betreffend Rechtshilfeersuchen des Bundesamtes für Justiz, dass Absender und ersuchende Justizbehörde nicht zwingend identisch sein müssen [ ]. Diplomatische oder konsularische Vertreter und Beauftragte Art. 15 HBÜ70 In Zivil- oder Handelssachen kann ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter eines Vertragsstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats und in dem Bezirk, in dem er sein Amt ausübt, ohne Anwendung von Zwang Beweis für ein Verfahren aufnehmen, das vor einem Gericht eines von ihm vertretenen Staates anhängig ist, wenn nur Angehörige desselben Staates betroffen sind. Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass in dieser Art Beweis erst nach Vorliegen einer Genehmigung aufgenommen werden darf, welche die durch den erklärenden Staat bestimmte zuständige Behörde auf einen von dem Vertreter oder in seinem Namen gestellten Antrag erteilt. Art. 16 HBÜ70 Ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter eines Vertragsstaats kann ausserdem im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats und in dem Bezirk, in dem er sein Amt ausübt, ohne Anwendung von Zwang Beweis für ein Verfahren aufnehmen, das vor einem Gericht eines von ihm vertretenen Staates anhängig ist, sofern Angehörige des Empfangsstaats oder eines dritten Staates betroffen sind, a) wenn eine durch den Empfangsstaat bestimmte zuständige Behörde ihre Genehmigung allgemein oder für den Einzelfall erteilt hat und b) wenn der Vertreter die Auflagen erfüllt, welche die zuständige Behörde in der Genehmigung festgesetzt hat. Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass Beweis nach dieser Bestimmung ohne seine vorherige Genehmigung aufgenommen werden darf.

90 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Art. 17 HBÜ70 In Zivil- oder Handelssachen kann jede Person, die zu diesem Zweck ordnungsgemäss zum Beauftragten bestellt worden ist, im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats ohne Anwendung von Zwang Beweis für ein Verfahren aufnehmen, das vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats anhängig ist, a) wenn eine von dem Staat, in dem Beweis aufgenommen werden soll, bestimmte zuständige Behörde ihre Genehmigung allgemein oder für den Einzelfall erteilt hat und b) wenn die Person die Auflagen erfüllt, welche die zuständige Behörde in der Genehmigung festgesetzt hat. Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass Beweis nach dieser Bestimmung ohne seine vorherige Genehmigung aufgenommen werden darf. Art. 18 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter oder ein Beauftragter, der befugt ist, nach Artikel 15, 16 oder 17 Beweis aufzunehmen, sich an eine von diesem Staat bestimmte zuständige Behörde wenden kann, um die für diese Beweisaufnahme erforderliche Unterstützung durch Zwangsmassnahmen zu erhalten. In seiner Erklärung kann der Staat die Auflagen festlegen, die er für zweckmässig hält. Gibt die zuständige Behörde dem Antrag statt, so wendet sie die in ihrem Recht vorgesehenen geeigneten Zwangsmassnahmen an. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: [ ] g) den Bestimmungen des Kapitels II. Art. 33 HBÜ70 Jeder Staat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation oder dem Beitritt die Anwendung [ ] des Kapitels II ganz oder teilweise ausschliessen. [ ]

91 Beweisaufnahme nach dem Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBÜ70) Kläger Klage Gericht / Ersuchende Behörde Ordentlicher Übermittlungsweg, Art. 2 HBÜ70 Konsularische Übermittlung Art. 27 lit. a, 28 lit. a HBÜ70 Ordentlicher Weg der Beweisaufnahme Weitere Möglichkeiten zur Beweisaufnahme Diplomatische Übermittlung, Art. 27 lit. a, 28 lit. a HBÜ70 Unmittelbarer Geschäftsverkehr, Art. 27 lit. a, 28 lit. a HBÜ70 Staat A Staat B Gerichtlich Beauftragte (Commissioners) Diplomatische oder konsularische Vertreter des Staates A Konsul Staat A Diplomatische Vertreter Staat A Zentrale Behörde Beweiserhebung durch gerichtlich Beauftragte, Art. 17 HBÜ70 Beweiserhebung durch diplomatische oder konsularische Vertreter, Art. 15, 16 HBÜ70 Aussenministerium Aussenministerium für die Beweiserhebung zuständige lokale Behörde Durchführung der Beweiserhebung nach der lex fori Art. 9 Abs. 1 HBÜ70 Besondere Form der Beweiserhebung auf Antrag der ersuchenden Behörde Art. 9 Abs. 2 HBÜ70 Beweis Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970

92 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Beweisaufnahmeverfahren 3.1. Ersuchungsschreiben (Rogatorium) a. Form Art. 3 HBÜ70 Ein Rechtshilfeersuchen enthält folgende Angaben: a) die ersuchende und, soweit bekannt, die ersuchte Behörde; b) den Namen und die Adresse der Parteien und gegebenenfalls ihrer Vertreter; c) die Art und den Gegenstand der Rechtssache sowie eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts; d) die Beweisaufnahme oder die andere gerichtliche Handlung, die vorgenommen werden soll. Das Rechtshilfeersuchen enthält ausserdem je nach Sachlage: e) den Namen und die Adresse der einzuvernehmenden Personen; f) die Fragen, welche an die einzuvernehmenden Personen gerichtet werden sollen, oder die Tatsachen, über die sie einvernommen werden sollen; g) die Urkunden oder die anderen Gegenstände, die geprüft werden sollen; h) den Antrag, die Einvernahme unter Eid oder Bekräftigung durchzuführen, und gegebenenfalls die dabei zu verwendende Formel; i) den Antrag, eine besondere Form nach Artikel 9 einzuhalten. In das Rechtshilfeersuchen werden gegebenenfalls auch die für die Anwendung des Artikels 11 erforderlichen Erläuterungen aufgenommen. Eine Beglaubigung oder eine ähnliche Förmlichkeit darf nicht verlangt werden. Art. 21 HBÜ70 Ist ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter oder ein Beauftragter nach Artikel 15, 16 oder 17 befugt, Beweis aufzunehmen, a) [ ] b) so ist jede Vorladung zum Erscheinen oder zur Mitwirkung an einer Beweisaufnahme in der Sprache des Ortes der Beweisaufnahme abzufassen oder eine Übersetzung in diese Sprache beizufügen, es sei denn, dass die durch die Beweisaufnahme betroffene Person dem Staat angehört, in dem das Verfahren anhängig ist [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. IV.3 Die formellen [ ] Mindestanforderungen an ein Rechtshilfeersuchen sind in den Art. 3 und 4 [HBÜ70] geregelt. Art. 3 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2 lit. f und g [HBÜ70] sollen garantieren, dass das Rechtshilfeersuchen genügend spezifiziert ist; sie sind derart auszulegen, dass das Ersuchen nicht zur rechtsmissbräuchlichen Ausforschung eingesetzt wird [ ]. Damit erhellt, dass unter dem [HBÜ70] der Ausforschungsbeweis generell verpönt ist [ ]. b. Sprache Art. 4 HBÜ70 Das Rechtshilfeersuchen muss in der Sprache der ersuchten Behörde abgefasst oder von einer Übersetzung in diese Sprache begleitet sein. Jeder Vertragsstaat muss jedoch, sofern er nicht den Vorbehalt nach Artikel 33 gemacht hat, ein Rechtshilfeersuchen entgegennehmen, das in französischer oder englischer Sprache abgefasst oder von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet ist. Ein Vertragsstaat mit mehreren Amtssprachen, der aus Gründen seines innerstaatlichen Rechts Rechtshilfeersuchen nicht für sein gesamtes Hoheitsgebiet in einer dieser Sprachen entgegennehmen kann, muss durch eine Erklärung die Sprache bekannt geben, in der ein Rechtshilfeersuchen abgefasst oder in die es übersetzt sein muss, je nachdem, in welchem Teil seines Hoheitsgebiets es erledigt werden soll. Wird dieser Erklärung ohne hinreichenden Grund nicht entsprochen, so hat der ersuchende Staat die Kosten einer Übersetzung in die geforderte Sprache zu tragen.

93 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Neben den in den Absätzen 1 bis 3 vorgesehenen Sprachen kann jeder Vertragsstaat durch eine Erklärung eine oder mehrere weitere Sprachen bekannt geben, in denen ein Rechtshilfeersuchen seiner Zentralen Behörde übermittelt werden kann. Die einem Rechtshilfeersuchen beigefügte Übersetzung muss von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter, von einem beeidigten Übersetzer oder von einer anderen hierzu befugten Person in einem der beiden Staaten beglaubigt sein. Art. 21 HBÜ70 Ist ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter oder ein Beauftragter nach Artikel 15, 16 oder 17 befugt, Beweis aufzunehmen, a) [ ] b) so ist jede Vorladung zum Erscheinen oder zur Mitwirkung an einer Beweisaufnahme in der Sprache des Ortes der Beweisaufnahme abzufassen oder eine Übersetzung in diese Sprache beizufügen, es sei denn, dass die durch die Beweisaufnahme betroffene Person dem Staat angehört, in dem das Verfahren anhängig ist [ ]. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: a) [ ] b) Artikel 4 in Bezug auf die Verwendung von Sprachen [ ] Prüfung Art. 5 HBÜ70 Ist die Zentrale Behörde der Ansicht, dass das Ersuchen nicht dem Übereinkommen entspricht, so unterrichtet sie unverzüglich die Behörde des ersuchenden Staates, die ihr das Rechtshilfeersuchen übermittelt hat, und führt dabei die Einwände gegen das Ersuchen einzeln an. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. IV.3 und 4 3. Die formellen und inhaltlichen Mindestanforderungen an ein Rechtshilfeersuchen sind in den Art. 3 und 4 [HBÜ70] geregelt. Art. 3 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2 lit. f und g [HBÜ70] sollen garantieren, dass das Rechtshilfeersuchen genügend spezifiziert ist; sie sind derart auszulegen, dass das Ersuchen nicht zur rechtsmissbräuchlichen Ausforschung eingesetzt wird [ ]. Damit erhellt, dass unter dem [HBÜ70] der Ausforschungsbeweis generell verpönt ist (auf den Zusammenhang mit Art. 23 [HBÜ70] wird sogleich nachfolgend eingegangen). Unter Ausforschungsbeweis oder fishing expedition ist eine Beweismassnahme zu verstehen, welche den Verpflichteten dazu bringen soll, sämtliche Beweismittel zu edieren, die auch nur entfernten Zusammenhang zum Verfahren haben. Das Ziel dabei ist die Entdeckung von Beweismitteln, die zuvor nicht bekannt waren und die es der beweisenden Partei überhaupt erst ermöglichen, ihre Behauptungen zu spezifizieren. Anders als im schweizerischen Prozessrecht üblich, müssen (bzw. können) dabei die herausverlangten Gegenstände und Dokumente gerade nicht näher bezeichnet werden [ ]. Das vorliegende Begehren stellt nun offensichtlich einen solchen Ausforschungsbeweis dar. In Abschnitt B. Ziff. 5 und in Abschnitt C. des Rechthilfeersuchens wird nach sämtlichen Konti, Depots, Treuhandschaften oder anderen Investitionen auf eigenen oder fremden Namen und/oder zusammen mit Dritten gefragt. Dieselbe Frage richtet sich an eine offensichtlich frei gewählte Mehrheit von Banken auf dem Platz Zürich. Im Rechtshilfeersuchen fehlt auch eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts (einzig bezüglich der Beschlagnahme wurde die relevante Verfügung erwähnt); eine Begründung für die konkrete Auswahl der Banken ist wie erwähnt nicht ersichtlich. Ebenso werden die Urkunden und anderen Gegenstände, welche geprüft werden sollen, nicht spezifiziert, ja nicht einmal einschränkend umrissen. Es wird einzig verlangt, die genannten Banken sollten sämtliche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden, welche sich in ihrem Besitz oder Gewahrsam oder in ihrer Verfügungsgewalt befinden oder befanden, angeben. [ ] 4. Gemäss den Ausführungen des Klägers kann eine Partei nach Art. 326 Ziff. 3 der argentinischen Zivil- und Handelsprozessordnung nach Anhängigmachung der Klage und vor Durchführung des Prozesses von der Gegenpartei Informationen zur Beweisführung verlangen. Genau darum geht es

94 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 auch im sog. pre-trial-discovery -Verfahren, auf welches sich Art. 23 [HBÜ70] und der schweizerische Vorbehalt in Ziff. 6 bezieht [ ]. Zusätzlich zu den Ablehnungsgründen in Art. 12 [HBÜ70] können danach unter anderem Rechtshilfeersuchen abgelehnt werden, in welchen von einer Person verlangt wird, sie solle angeben, welche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in ihrem Besitz befinden, oder solche, in denen von einer Person verlangt wird, sie solle auch andere als die im Rechtshilfeersuchen spezifizierten Urkunden vorlegen (Vorbehalt Ziff. 6 lit. b und c). Im Lichte dieser Prämisse ist denn auch die vorgenannte Problematik der fishing expedition zu sehen. Dem Wortlaut nach gilt der Vorbehalt zwar nur für Staaten, welche direkt das Common Law kennen. Aus der Entstehungsgeschichte des Vorbehalts Ziff. 6 (und damit verbunden des Art. 3 [HBÜ70]) wird indes klar, dass mit dem detailliert ausformulierten Vorbehalt generell fishing expeditions verhindert werden sollten [ ]. Ob das Verfahren, aus welchem die fishing expedition stammt, zu den Ländern des Common Law gehört, muss deshalb zweitrangig sein. (...) Die Erledigung des Rechtshilfebegehrens ist diesbezüglich in Anwendung von Art. 5 i.v.m. Art. 3 und Art. 23 sowie Vorbehalt Ziff. 6 [HBÜ70] abzulehnen." BGE 129 III 107, E und [Übersetzung aus Pra 2003, 683 ff.] Das [HBÜ70] wurde von den Vereinigten Staaten von Amerika und der Schweiz ratifiziert. Es trat dort am 7. Oktober 1972 bzw. am 1. Januar 1995 in Kraft. Art. 2 Abs. 1 des Übereinkommens lautet folgendermassen: «Jeder Vertragsstaat bestimmt eine Zentrale Behörde, die von einer gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaats ausgehende Rechtshilfeersuchen entgegennimmt und sie der zuständigen Behörde zur Erledigung zuleitet. Jeder Staat richtet die Zentrale Behörde nach Massgabe seines Rechts ein». Die Schweiz beschloss, eine Zentrale Behörde pro Kanton zu schaffen. Es steht jedoch den ersuchenden Staaten frei, zur Vermeidung von mit der Nachforschung nach der kantonalen Zentralen Behörde verbundenen Schwierigkeiten ihr Gesuch an eine Bundesbehörde, genauer an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, zu richten (vgl. Art. 24 [HBÜ70]) Die kantonale Zentrale Behörde, die ein Rechtshilfeersuchen erhält, muss prüfen, ob es den Bestimmungen des Übereinkommens entspricht, bevor sie es an die zuständige Behörde zur Erledigung weiterleitet (Art. 5 [HBÜ70]). In formeller Hinsicht muss sie insbesondere überprüfen, ob das Rechtshilfeersuchen die in Art. 3 des Übereinkommens aufgezählten Angaben enthält. In materieller Hinsicht muss sie vor allem kontrollieren, ob das Ersuchen von einem Vertragsstaat ausgeht, von einer richterlichen Behörde ausgestellt wurde und sich auf eine Zivil- oder Handelssache bezieht (Art. 1 Abs. 1 [HBÜ70]), ob die Untersuchungshandlung zur Verwendung in einem anhängigen oder künftigen Verfahren bestimmt ist (Art. 1 Abs. 2 [HBÜ70]) und ob nicht ein Ablehnungsgrund i.s.v. Art. 12 des Übereinkommens besteht [ ]. Wenn sie der Ansicht ist, dass die Bestimmungen des Übereinkommens nicht beachtet wurden, unterrichtet sie unverzüglich die Behörde des ersuchenden Staates, die ihr das Rechtshilfeersuchen übermittelt hat, und erläutert die einzelnen gegen das Ersuchen vorgebrachten Einwände (Art. 5 [HBÜ70]). Wenn sie der Meinung ist, dass das Rechtshilfegesuch hinsichtlich Form und Inhalt richtig ist, dass sie aber dafür nicht zuständig ist, übermittelt sie es von Amtes wegen und unverzüglich der zuständigen richterlichen Behörde desselben Staates (Art. 6 [HBÜ70]). Das Übereinkommen bestimmt den Umfang der Prüfung nicht, welche die Zentrale Behörde vornehmen muss [ ]; Art. 2 Abs. 1 Satz 2 bestimmt im Übrigen: «Jeder Staat richtet die Zentrale Behörde nach Massgabe seines Recht ein». Was die Eidgenossenschaft betrifft, so erliess sie keine Einführungsbestimmungen zum Übereinkommen [ ]. Entgegen der von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung, wonach diese Kontrolle vollständig sein muss [ ], legt die Botschaft betreffend die Genehmigung des Übereinkommens ausdrücklich dar: «Die Zentralbehörde des ersuchten Staates prüft die eingehenden Ersuchungsschreiben summarisch auf ihre formelle und inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit» [ ]. Wenn diese summarische Überprüfung beendet ist und allfällige Fehler berichtigt worden sind, leitet die kantonale Zentrale Behörde das Rechtshilfeersuchen an die zuständige richterliche Behörde zur Erledigung weiter. Diese Auffassung einer beschränkten und raschen Kontrolle durch die kantonale Zentrale Behörde entspricht dem in Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens festgelegten folgenden Erfordernis: «Das Rechtshilfeersuchen muss rasch erledigt werden». Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement seinerseits wird, wenn es ein Rechtshilfeersuchen erhalten hat, nur die Aufgabe einer Empfangsbehörde haben und das Ersuchen unverzüglich an die zuständige kantonale Behörde weiterleiten, ohne vorgängig eine inhaltliche oder formelle Prüfung seiner Gültigkeit vorzunehmen [ ].

95 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Da die von der kantonalen Zentralbehörde vorgenommene Kontrolle summarischer Art ist, muss die zum Vollzug zuständige richterliche Behörde selbst prüfen, ob die Anwendungsvoraussetzungen des Übereinkommens erfüllt sind [ ], unter Beachtung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze, insbesondere der Europäischen Menschenrechtskonvention[ ] Ablehnungsgründe Art. 11 HBÜ70 Ein Rechtshilfeersuchen wird nicht erledigt, soweit die Person, die es betrifft, sich auf ein Recht zur Aussageverweigerung oder auf ein Aussageverbot beruft, a) das nach dem Recht des ersuchten Staates vorgesehen ist oder b) das nach dem Recht des ersuchenden Staates vorgesehen und im Rechtshilfeersuchen bezeichnet oder erforderlichenfalls auf Verlangen der ersuchten Behörde von der ersuchenden Behörde bestätigt worden ist. Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass er ausserdem Aussageverweigerungsrechte und Aussageverbote, die nach dem Recht anderer Staaten als des ersuchenden oder des ersuchten Staates bestehen, insoweit anerkennt, als dies in der Erklärung angegeben ist. Art. 12 HBÜ70 Die Erledigung eines Rechtshilfeersuchens kann nur insoweit abgelehnt werden, als a) die Erledigung des Ersuchens im ersuchten Staat nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt oder b) der ersuchte Staat die Erledigung für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden. Die Erledigung darf nicht allein aus dem Grund abgelehnt werden, dass der ersuchte Staat nach seinem Recht die ausschliessliche Zuständigkeit seiner Gerichte für die Sache in Anspruch nimmt oder ein Verfahren nicht kennt, das dem entspricht, für welches das Ersuchen gestellt wird. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: [ ] d) Artikel 11 in Bezug auf die Aussageverweigerungsrechte und Aussageverbote [ ]. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 f., E. 3 [ ] bei einer staatsvertraglichen Vereinbarung [besteht] eine völkerrechtliche Pflicht zur Rechtshilfeleistung. Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe sind nur soweit gegeben, als sie im einzelnen Staatsvertrag bzw. multilateralen Abkommen ausdrücklich erwähnt bzw. vorbehalten sind, und der Verweigerungsgrund Gegenrecht und Retorsionsmassnahmen haben im Rahmen einer solchen Vereinbarung keinen Platz mehr. Im Sinne einer auslegenden Erklärung erachtet die Schweiz das [HBÜ70] unter den Vertragsstaaten als ausschliesslich anwendbar [ ]. Dies bedeutet, dass für eine Ablehnung des traditionellen Beweisaufnahmeverfahrens nur die Gründe geltend gemacht werden können, welche im Abkommen selbst aufgezählt sind. Diese Aufzählung ist abschliessend [ ]. Von Gegenrecht ist darin richtigerweise nicht die Rede. Zwar erwähnt 116 Abs. 2 Satz 1 GVG den Verweigerungsgrund des Gegenrechts ; diese Bestimmung kommt jedoch nicht zur Anwendung, da sie dem Staatsvertragsrecht widerspricht. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. III Unter dem Abschnitt B. Bank A, Zürich, Schweiz des Rechtshilfeersuchens sind verschiedene Auskunftsbegehren an die genannte Bank aufgelistet. Bei diesen handelt es sich zweifellos um die Aufnahme von Beweisen in Zivilsachen, sodass hier das [HBÜ70] zur Anwendung gelangt [ ]. Es werden Auskünfte zu zwei konkreten Konti verlangt. Ob die Berechtigung der Beklagten an diesen Konti mittels des Faxschreibens vom 3. Februar 1992 genügend glaubhaft gemacht wurde, muss und darf an dieser Stelle nicht mehr überprüft werden (vgl. Art. 12 [HBÜ70]). Fraglich ist hingegen

96 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 diesbezüglich, ob der um Auskunft ersuchten Bank ein Aussage- resp. Editionsverweigerungsrecht zukommt bzw. ob sie ein Aussageverbot trifft. Solche Rechte und Pflichten können sich unter dem [HBÜ70] sowohl aus dem Recht des ersuchten Staates (Art. 11 Abs. 1 lit. a [HBÜ70]), wie auch aus dem Recht des ersuchenden Staates ergeben, sofern sie im Rechtshilfeersuchen bezeichnet sind (Art. 11 Abs. 1 lit. b [HBÜ70]). Offensichtlich steht vorliegend das Bankgeheimnis im Vordergrund. In der Schweiz richtet sich ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht infolge des Bankgeheimnisses auch nach dem in Kraft treten des [HBÜ70] nach der jeweiligen kantonalen Zivilprozessordnung; in Art. 47 Ziff. 4 BankG werden die kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht ausdrücklich vorbehalten. Die Zürcher Zivilprozessordnung gehört dabei zur Gruppe derjenigen Prozessgesetze, in welchen der Richter ermächtigt wird, Träger von nicht klassischen Berufsgeheimnissen - mithin nicht Anwälte, Ärzte und Seelsorger - von der Zeugnispflicht zu entbinden ( 160 Abs. 1 ZPO). In Ehesachen besteht von Bundesrecht wegen eine Auskunftspflicht des Bankiers (Art. 170 Abs. 2 ZGB [ ]. Die Bank A kann sich demnach nicht auf das schweizerische Bankgeheimnis berufen. Das Bankgeheimnis bildet auch Thema im Rechtshilfeersuchen vom 30. Dezember 1999, indem dort der Art. 39 des argentinischen Gesetzes für Geldinstitute wiedergegeben wird. Diese Norm geht von einer grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht der Geldinstitute aus; die Ausnahmen sind explizit enumeriert. Unter Abs. 2 lit. a findet sich die vorliegend interessierende Bestimmung, nach welcher Geldinstitute von der Geheimhaltungspflicht befreit sind, wenn die Informationen von einem Richter im Rahmen eines gerichtlichen Prozesses unter den gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen angefordert werden. Vorliegend wurde nicht dargelegt, inwiefern der die Auskunft verlangende argentinische Richter allenfalls prozessuale Vorschriften missachtet haben soll. Insbesondere scheint das System des separaten Nebenverfahrens, von dem eine Partei keine Kenntnis erhält, im argentinischen Recht üblich zu sein. Die Beklagte kann sich demnach nicht direkt auf eine Verletzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a des argentinischen Gesetzes für Geldinstitute berufen. Daselbst besteht im Weiteren die Möglichkeit, dass die argentinische Zentralbank oder unter bestimmten Bedingungen argentinische Steuerämter bei Banken um Informationen nachsuchen dürfen (lit. b und c). Schliesslich dürfen die Geldinstitute das Bankgeheimnis selber lüften, aber nur in besonderen Fällen und nur mit Erlaubnis der argentinischen Zentralbank (lit. d). [ ] Das hier fragliche Auskunftsersuchen fällt [ ] allein unter Art. 39 Abs. 2 lit. a des Gesetzes für Geldinstitute und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Bank A auf ein argentinisches Bankgeheimnis berufen könnte. (...) Die Bank A hat demnach die ersuchten Auskünfte zu erteilen. Entscheid des KassGer ZH v , ZR 2002, 272, E. 3.c.aa Die Frage, ob internationale Rechtshilfe zu gewähren ist oder nicht, beurteilt sich dort, wo staatsvertragliche Bestimmungen anwendbar sind, nach diesen, hier also nach denjenigen des auch von der Vorinstanz herangezogenen [HBÜ70]. Zwar verweist Art. 9 Abs. 1 [HBÜ70] für die Frage, nach welchen Formen dabei zu verfahren ist, auf das Recht der ersuchten Behörde. Dabei geht es aber allein um die Frage, wie - d.h. in welcher Form - Beweis zu erheben ist [ ]. Des Weiteren verweist Art. 11 [HBÜ70]hinsichtlich des Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrechts auf das Recht des ersuchten Staates [ ]. [Der] Ausschluss der Beweisaufnahme [ ] ist offensichtlich nicht formeller, sondern materieller Natur; insoweit gelangt Art. 9 [HBÜ70] nicht zur Anwendung. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Rechtshilfe im Geltungsbereich des [HBÜ70] verweigert werden darf, erfährt jedoch in Art. 12 [HBÜ70] eine ausdrückliche Regelung, die als abschliessend zu verstehen ist. In Doktrin und Rechtsprechung wird diesbezüglich einhellig die Auffassung vertreten, Rechtshilfe im Bereich staatsvertraglicher Vereinbarungen dürfe nur nach Massgabe der entsprechenden staatsvertraglichen Bestimmungen, im Bereich der Beweisaufnahme also nur aus den in Art. 12 [HBÜ70] genannten Gründen, verweigert werden [ ]. Mit anderen Worten bleibt für abweichende kantonalrechtliche Bestimmungen, nach welchen zusätzliche Gründe für die Verweigerung der rechtshilfeweisen Beweiserhebung geschaffen würden, von vornherein kein Raum [ ]. BGer v , 5P.152/2002, E. 3 und 4 3. Das Obergericht hat in Anwendung des [HBÜ70] erkannt, die Bank in der Schweiz sei verpflichtet, dem Gericht in X. [ ] (Tschechoslowakei), das mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung über das eheliche Vermögen der Parteien betraut ist, die Kontensaldi und -bewegungen offen zu legen [ ]. Dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer in der Tschechei eine hohe Busse oder Gefängnis drohen für den Fall, dass die Strafverfolgungsbehörden von seinen in der Schweiz liegenden Devisen

97 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 erfahren, hat das Obergericht mit einem Spezialitätsvorbehalt Rechnung getragen. Nach diesem dürfen die auf dem Rechtshilfeweg gewonnenen Erkenntnisse den tschechischen Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung gestellt werden und die Unterlagen dürfen weder für strafrechtliche Ermittlungen benützt noch als Beweismittel verwendet werden [ ]. Darin erblickt der Beschwerdeführer aus mehreren Gründen eine Verletzung des eingangs erwähnten Staatsvertrags [ ]. 3.2 [ ] der Beschwerdeführer [rügt], der vom Obergericht angebrachte Spezialitätsvorbehalt (dazu E. 4 hiernach) genüge nicht, ihn vor einer Strafverfolgung zu bewahren. Er begründet dies mit dem Umstand, dass die tschechische Republik wohl ein Rechtsstaat sei, aber herkömmliches Denken noch immer vorherrsche. Vermutlich würden die dem Zivilgericht in X. [ ] zur Verfügung gestellten Fakten an die dortigen Strafverfolgungsbehörden heimlich weitergegeben oder er würde von seiner abgeschiedenen Frau denunziert.; diese Gefahren seien sehr gross. Dass ihm ein Strafurteil drohe, müsse zum Schluss führen, dass die Angelegenheit nicht der schweizerischen Gerichtsgewalt unterstehe. Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a [HBÜ70] müsse die Rechtshilfe somit verweigert werden. Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a [HBÜ70] kann ein Rechtshilfegesuch nur insoweit abgelehnt werden, als die Erledigung des Ersuchens im ersuchten Staat nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass ein ihm in der Tschechei drohendes Strafverfahren nichts daran ändert, dass vorliegendenfalls für ein ausländisches Verfahren um Rechtshilfe ersucht worden ist, in dem er mit der Beschwerdegegnerin über die güterrechtliche Auseinandersetzung streitet. Dieser Prozess fällt auch in der Schweiz in den Bereich der Gerichtsgewalt (Art. 170 und 196 ff. ZGB). Eine Anzeige bei der entsprechenden tschechischen Behörde würde lediglich zu einem neuen Verfahren führen. Art. 12 Abs. 1 lit. a [HBÜ70] ist nicht verletzt. 3.3 Der Beschwerdeführer betrachtet die Gefahr, in der tschechischen Republik wegen Devisendelikten strafrechtlich belangt zu werden, ganz allgemein als Grund, der gebiete, dem Rechtshilfegesuch nicht zu entsprechen. Diese Auffassung trifft nicht zu. Sofern ein Rechtshilfegesuch den formellen Anforderungen der Art. 1 [ ] und 3 f. [HBÜ70] genügt, ist ihm zu entsprechen, sofern keine Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 11 ff. [HBÜ70] gegeben sind. Weitere Schranken stellt das Übereinkommen im hier interessierenden Zusammenhang nicht auf. Insofern ist die Aufzählung der Ablehnungsgründe abschliessend [ ]. In der Lehre werden im Zusammenhang mit Art. 11 f. [HBÜ70] denn auch keine Gründe für das Scheitern eines Rechtshilfegesuchs erwogen, die dem vom Beschwerdeführer als massgeblich erachteten entsprechen [ ]. Zum gleichen Ergebnis führt auch ein Blick in die Materialien [ ]. Da der Beschwerdeführer mit den von ihm erhobenen Rügen keinen der Ablehnungsgründe von Art. 11 f. [HBÜ70] geltend machen kann, hat das Obergericht diese Bestimmungen mit der Bewilligung des Rechtshilfegesuchs nicht verletzt [ ]. Aus dem Dargelegten folgt, dass das [HBÜ70] dem Rechtshilfeersuchen nicht entgegensteht. 4. Mit Rücksicht auf Art. 9 Abs. 1 [HBÜ70], wonach die Beweise nach dem Verfahrensrecht des ersuchten Staates abzunehmen sind, hat sich das Obergericht auf 145 ZPO/ZH abgestützt [ ]. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht zum Schutz einer Partei das Geeignete anordnen, wenn deren schutzwürdige Interessen durch die Beweisabnahme gefährdet werden. Zum Schutz des Beschwerdeführers hat es den Spezialitätsverbehalt angebracht und sich dabei offenbar von Art. 2 lit. a des in beiden involvierten Staaten geltenden Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR [ ]) und von Art. 3 Abs. 3 IRSG [ ] inspirieren lassen [ ]. Gemäss Art. 2 lit. a EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als fiskalisch angesehen werden. Art. 3 Abs. 3 IRSG bestimmt, dass einem Ersuchen nicht entsprochen wird, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt. 4.1 Zwar kann nach der 145 ZPO/ZH die Beweisabnahme ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn andere Schutzmassnahmen nicht ausreichen, und stellt der Beschwerdeführer zu Recht fest, dass eine sorgfältige Interessenabwägung erforderlich ist [ ]. Indessen hat das Obergericht die kantonale Verfahrensvorschrift offensichtlich nicht willkürlich, mithin geradezu unhaltbar angewendet, indem es zum Schutz des Beschwerdeführers analog zu den Regeln der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen den Spezialitätsvorbehalt angebracht hat [ ]. Der Beschwerdeführer begründet zudem nicht, inwiefern es gegen Bundesrecht verstösst, dass das Obergericht die Grundsätze des EUeR und des IRSG analog angewendet hat [ ].

98 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von Der Einwand des Beschwerdeführers, seine Interessen würden mit der Erledigung des Rechtshilfebegehrens trotz des angebrachten Vorbehalts und trotz des anerkannten, völkerrechtlichen Vertrauensprinzips nicht hinreichend geschützt, geht fehl. Zum einen verkennt der Beschwerdeführer, dass eine allfällige Denunziation an die tschechischen Behörden noch nicht bedeutet, dass er auch wegen Devisenvergehen strafrechtlich verurteilt wird. Zum anderen darf von Gerichten eines Landes, das sich international einbinden will, erwartet werden, dass sie sich an das völkerrechtlich anerkannte Vertrauensprinzip und damit an den Spezialitätsvorbehalt halten, ohne dass eine ausdrückliche entsprechende Zusage vorliegt [ ]. 4.3 Schliesslich dürfte entgegen der vom Beschwerdeführer ausgesprochenen Erwartung die Rechtshilfe allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht verweigert werden. Denn das [HBÜ70] stellt Staatsvertragsrecht dar, welches wie das ZGB dem kantonalen Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV) Durchführung der Beweisaufnahme Zentrale Behörde Art. 6 HBÜ70 Ist die ersuchte Behörde nicht zuständig, so wird das Rechtshilfeersuchen von Amtes wegen unverzüglich an die nach den Rechtsvorschriften ihres Staates zuständige Behörde weitergeleitet. Art. 7 HBÜ70 Die ersuchende Behörde wird auf ihr Verlangen von dem Zeitpunkt und dem Ort der vorzunehmenden Handlung benachrichtigt, damit die beteiligten Parteien und gegebenenfalls ihre Vertreter anwesend sein können. Diese Mitteilung wird auf Verlangen der ersuchenden Behörde den Parteien oder ihren Vertretern unmittelbar übersandt. Art. 8 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass Mitglieder der ersuchenden gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaats bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens anwesend sein können. Hierfür kann die vorherige Genehmigung durch die vom erklärenden Staat bestimmte zuständige Behörde verlangt werden. Art. 9 HBÜ70 Die gerichtliche Behörde verfährt bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens nach den Formen, die ihr Recht vorsieht. Jedoch wird dem Antrag der ersuchenden Behörde, nach einer besonderen Form zu verfahren, entsprochen, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar oder ihre Einhaltung nach der gerichtlichen Übung im ersuchten Staat oder wegen tatsächlicher Schwierigkeiten unmöglich ist. Das Rechtshilfeersuchen muss rasch erledigt werden. Art. 10 HBÜ70 Bei der Erledigung des Rechtshilfeersuchens wendet die ersuchte Behörde geeignete Zwangsmassnahmen in den Fällen und in dem Umfang an, wie sie das Recht des ersuchten Staates für die Erledigung eines Ersuchens inländischer Behörden oder eines zum gleichen Zweck gestellten Antrags einer beteiligten Partei vorsieht. Art. 13 HBÜ70 Die ersuchte Behörde leitet die Schriftstücke, aus denen sich die Erledigung eines Rechtshilfeersuchens ergibt, der ersuchenden Behörde auf demselben Weg zu, den diese für die Übermittlung des Ersuchens benutzt hat. Wird das Rechtshilfeersuchen ganz oder teilweise nicht erledigt, so wird dies der ersuchenden Behörde unverzüglich auf demselben Weg unter Angabe der Gründe für die Nichterledigung mitgeteilt.

99 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 Diplomatische oder konsularische Vertreter und Beauftragte Art. 18 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter oder ein Beauftragter, der befugt ist, nach Artikel 15, 16 oder 17 Beweis aufzunehmen, sich an eine von diesem Staat bestimmte zuständige Behörde wenden kann, um die für diese Beweisaufnahme erforderliche Unterstützung durch Zwangsmassnahmen zu erhalten. In seiner Erklärung kann der Staat die Auflagen festlegen, die er für zweckmässig hält. Gibt die zuständige Behörde dem Antrag statt, so wendet sie die in ihrem Recht vorgesehenen geeigneten Zwangsmassnahmen an. Art. 19 HBÜ70 Die zuständige Behörde kann, wenn sie die Genehmigung nach Artikel 15, 16 oder 17 erteilt oder dem Antrag nach Artikel 18 stattgibt, von ihr für zweckmässig erachtete Auflagen festsetzen, insbesondere hinsichtlich Zeit und Ort der Beweisaufnahme. Sie kann auch verlangen, dass sie rechtzeitig vorher von Zeitpunkt und Ort benachrichtigt wird; in diesem Fall ist ein Vertreter der Behörde zur Teilnahme an der Beweisaufnahme befugt. Art. 20 HBÜ70 Personen, die von einer in diesem Kapitel vorgesehenen Beweisaufnahme betroffen sind, können einen Rechtsberater beiziehen. Art. 21 HBÜ70 Ist ein diplomatischer oder konsularischer Vertreter oder ein Beauftragter nach Artikel 15, 16 oder 17 befugt, Beweis aufzunehmen, a) so kann er alle Beweise aufnehmen, soweit dies nicht mit dem Recht des Staates, in dem Beweis aufgenommen werden soll, unvereinbar ist oder der nach den angeführten Artikeln erteilten Genehmigung widerspricht, und unter denselben Bedingungen auch einen Eid abnehmen oder eine Bekräftigung entgegennehmen; b) so ist jede Vorladung zum Erscheinen oder zur Mitwirkung an einer Beweisaufnahme in der Sprache des Ortes der Beweisaufnahme abzufassen oder eine Übersetzung in diese Sprache beizufügen, es sei denn, dass die durch die Beweisaufnahme betroffene Person dem Staat angehört, in dem das Verfahren anhängig ist; c) so ist in der Vorladung anzugeben, dass die Person einen Rechtsberater beiziehen kann, sowie in einem Staat, der nicht die Erklärung nach Artikel 18 abgegeben hat, dass sie nicht verpflichtet ist, zu erscheinen oder sonst an der Beweisaufnahme mitzuwirken; d) so können die Beweise in einer der Formen aufgenommen werden, die das Recht des Gerichts vorsieht, vor dem das Verfahren anhängig ist, es sei denn, dass das Recht des Staates, in dem Beweis aufgenommen wird, diese Form verbietet; e) so kann sich die von der Beweisaufnahme betroffene Person auf die in Artikel 11 vorgesehenen Rechte zur Aussageverweigerung oder Aussageverbote berufen. Allgemeine Bestimmungen Art. 27 HBÜ70 Dieses Übereinkommen hindert einen Vertragsstaat nicht, a) zu erklären, dass Rechtshilfeersuchen seinen gerichtlichen Behörden auch auf anderen als den in Artikel 2 vorgesehenen Wegen übermittelt werden können; b) nach seinem innerstaatlichen Recht oder seiner innerstaatlichen Übung zuzulassen, dass Handlungen, auf die dieses Übereinkommen anwendbar ist, unter weniger einschränkenden Bedingungen vorgenommen werden; c) nach seinem innerstaatlichen Recht oder seiner innerstaatlichen Übung andere als die in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren der Beweisaufnahme zuzulassen. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: [ ] c) Artikel 8 in Bezug auf die Anwesenheit von Mitgliedern der gerichtlichen Behörde bei der Erledigung von Rechtshilfeersuchen;

100 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 d) [ ] e) Artikel 13 in Bezug auf die Übermittlung von Erledigungsstücken; f) [ ] g) den Bestimmungen des Kapitels II. Art. 33 HBÜ70 Jeder Staat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation oder dem Beitritt die Anwendung des Artikels 4 Absatz 2 sowie des Kapitels II ganz oder teilweise ausschliessen. Ein anderer Vorbehalt ist nicht zulässig. [ ] Art. 36 HBÜ70 Schwierigkeiten, die zwischen Vertragsstaaten bei der Anwendung dieses Übereinkommens entstehen, werden auf diplomatischem Weg beigelegt. Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 ff., E. 4 Ergeben sich bei der Anwendung des Beweisübereinkommens Schwierigkeiten zwischen den Vertragsstaaten, werden diese auf diplomatischem Weg beigelegt (Art. 36 [HBÜ70]). Das Prozessgericht kann gegen die Nichtbehandlung eines Rechtshilfeersuchens nichts ausrichten. Handelt es sich dabei um eine Beweiserhebung, hat es davon auszugehen, dass das Beweismittel der betreffenden Partei nicht erhältlich ist [ ]. BGer v , 5P.152/2002, E. 1 Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich vor allem gegen die obergerichtliche Anwendung [HBÜ70], das sowohl die tschechische Republik als auch die Schweiz angenommen haben [ ]. Bei der Beurteilung von prozessrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 43 ff. OG, so dass die Berufung ausgeschlossen ist. Zulässig ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (Art. 84 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OG). BGE 129 III 107, E. 1.1 und 1.2 [Übersetzung aus Pra 2003, 683 ff.] 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Art. 1 Abs. 1 und 2 [HBÜ70], des von der Schweiz gemäss Art. 23 des Übereinkommens angebrachten Vorbehalts sowie des schweizerischen Ordre public. Er behauptet, dass der angefochtene, gemäss dem internationalen Zivilprozessrecht ergangene Entscheid sich auf das öffentliche Recht des Bundes stütze (Art. 5 Abs. 1 VwVG), so dass der Rechtsweg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen stehe. Es handle sich zudem um einen Endentscheid, da der für die angeordnete Beweiserhebung zuständige Magistrat gar keinen Handlungsspielraum mehr habe und da gegen diese Untersuchungsmassnahme keine Beschwerde erhoben werden könne Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Endentscheide sowie gegen Zwischenentscheide, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, wenn der Endentscheid mit Beschwerde anfechtbar ist [ ]. Anfechtbare Entscheide stellen Anordnungen der Behörden in Einzelfällen dar, die sich auf das öffentliche Recht des Bundes stützen und namentlich die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben oder die Feststellung deren Bestehens, Nichtbestehens oder deren Umfanges (Art. 5 Abs. 1 lit. a und b VwVG). Der Begriff «öffentliches Recht des Bundes» i.s.v. Art. 5 Abs. 1 VwVG umfasst nicht das gesamte vom Bund erlassene öffentliche Recht: Er ist auf das Bundesverwaltungsrecht beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur zulässig, wenn eine Verwaltungsbehörde, die als Richter und Partei in die Auseinandersetzung eingreift, in Anwendung des Bundesrechts eine Verwaltungsstreitigkeit entscheidet [ ]. Im vorliegenden Falle erlässt die kantonale Zentralbehörde, die über ein auf dem Übereinkommen beruhendes Rechtshilfegesuch entscheidet, keinen Entscheid über eine Verwaltungsstreitigkeit. Sie befasst sich nicht mit den Rechten eines Rechtssuchenden, der ihr unterstellt ist. Im Gegenteil, sie

101 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 äussert sich über ein von der richterlichen Behörde des ersuchenden Staates eingereichtes Gesuch um Zusammenarbeit auf Grund der unter gewissen Voraussetzungen von der Schweizerischen Eidgenossenschaft anlässlich des Beitritts zum Übereinkommen gegebenen Zusicherungen. Da der Entscheid, einem Rechtshilfeersuchen stattzugeben, nicht auf dem «öffentlichen Recht des Bundes» i.s.v. Art. 5 Abs. 1 VwVG beruht, kann er folglich nicht Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein Hingegen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig wegen Verletzung völkerrechtlicher Verträge, ausgenommen bei einer Verletzung ihrer zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Bestimmungen (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) und sofern die behauptete Rechtsverletzung nicht durch irgendein anderes Rechtsmittel dem Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde unterbreitet werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Im vorliegenden Fall gehören die Verfahrensvorschriften des Übereinkommens weder zum Zivilrecht noch zum Strafrecht i.s.v. Art. 84 Abs. 1 lit. c OG. Ausserdem sind die Rechtshilfeverfahren weder Zivilrechtsstreitigkeiten i.s.v. Art. 44 ff. OG noch Zivilsachen i.s.v. Art. 68 Abs. 1 OG [ ]. Folglich kann gegen Entscheide, in denen einem Rechtshilfegesuch entsprochen wird, weder Berufung noch Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden. Eine betreibungsrechtliche Beschwerde ist ebenfalls unzulässig. Die Verletzung der Bestimmungen des Übereinkommens ist also mittels staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen [ ]. 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen Endentscheide zulässig sowie gegen Vorentscheide und Zwischenentscheide, wenn sich daraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ergeben kann (Art. 87 Abs. 2 OG) Ein Endentscheid liegt vor, wenn dieser das Verfahren endgültig beendet, sei es ein materiellrechtlicher Entscheid oder ein Entscheid, der den Rechtsstreit aus einem verfahrensrechtlichen Grund abschliesst. Hingegen handelt es sich um einen Zwischenentscheid i.s.v. Art. 87 Abs. 2 OG, wenn er im Verlaufe des Verfahrens gefällt wurde und nur einen Schritt auf dem Wege zum Endentscheid darstellt; er kann eine formelle oder materiellrechtliche Frage zum Gegenstand haben, die vor dem Endentscheid beurteilt wird [ ]. Unter nicht wieder gutzumachendem Nachteil versteht die Rechtsprechung einen Schaden rechtlicher Natur, der nicht später, vor allem durch den Endentscheid, wieder gutgemacht werden kann [ ] Die kantonale Zentrale Behörde, die ein Rechtshilfeersuchen erhält, muss prüfen, ob es den Bestimmungen des Übereinkommens entspricht, bevor sie es an die zuständige Behörde zur Erledigung weiterleitet (Art. 5 [HBÜ70]) [ ]. Das Übereinkommen bestimmt den Umfang der Prüfung nicht, welche die Zentrale Behörde vornehmen muss [ ]. Entgegen der von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung, wonach diese Kontrolle vollständig sein muss [ ], legt die Botschaft betreffend die Genehmigung des Übereinkommens ausdrücklich dar: «Die Zentralbehörde des ersuchten Staates prüft die eingehenden Ersuchungsschreiben summarisch auf ihre formelle und inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit» [ ]. Wenn diese summarische Überprüfung beendet ist und allfällige Fehler berichtigt worden sind, leitet die kantonale Zentrale Behörde das Rechtshilfeersuchen an die zuständige richterliche Behörde zur Erledigung weiter [ ]. Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde muss der summarische Entscheid der kantonalen Zentralbehörde, der das Rechtshilfeersuchen zulässt, folglich als Zwischenentscheid qualifiziert werden. Da er den für den Vollzug zuständigen Richter nicht bindet, kann er keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil i.s.v. Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge haben. Daraus ergibt sich, dass auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen solchen Entscheid nicht eingetreten werden kann. BGer v , 5P.257/2006, E. 4.3 [D]ie Frage, ob einem konkreten Rechtshilfeersuchen stattgegeben wird, [ist] nach dem jeweiligen Abkommen zu beantworten [ ]. Steht dies - wie im vorliegenden Fall - fest, so ist die gewünschte Vorkehr in der Schweiz grundsätzlich nach dem Verfahrensrecht deskantons durchzuführen, in dem sie vorgenommen wird [ ]. Ausländische Verfahrensformen werden nur ausnahmsweise und auf Begehren der ersuchenden Behörde angewendet oder berücksichtigt (Art. 11 Abs. 1 und 2 IPRG; [ ]). Vorliegend kommt somit das Verfahrensrecht des Kantons Zürich zur Anwendung. Gemäss 160 ZPO/ZH kann das Gericht Vertretern von Berufen, die einer Schweigepflicht unterstehen, die Zeugenaussage erlassen, wenn Schutzmassnahmen nach 145 ZPO/ZH nicht ausreichen und wenn das Interesse des Zeugen an der Geheimhaltung dasjenige des Beweisführers an der Offenbarung

102 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - IV. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970 überwiegt. Der Richter hat mithin aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob ein Berufsgeheimnis zu schützen ist oder der Zeuge zur Aussage verpflichtet wird Kosten Art. 14 HBÜ70 Für die Erledigung eines Rechtshilfeersuchens darf die Erstattung von Gebühren und Auslagen irgendwelcher Art nicht verlangt werden. Der ersuchte Staat ist jedoch berechtigt, vom ersuchenden Staat die Erstattung der an Sachverständige und Dolmetscher gezahlten Entschädigungen sowie der Auslagen zu verlangen, die dadurch entstanden sind, dass auf Antrag des ersuchenden Staates nach Artikel 9 Absatz 2 eine besondere Form eingehalten worden ist. Eine ersuchte Behörde, nach deren Recht die Parteien für die Aufnahme der Beweise zu sorgen haben und die das Rechtshilfeersuchen nicht selbst erledigen kann, darf eine hierzu geeignete Person mit der Erledigung beauftragen, nachdem sie das Einverständnis der ersuchenden Behörde eingeholt hat. Bei der Einholung dieses Einverständnisses gibt die ersuchte Behörde den ungefähren Betrag der Kosten an, die durch diese Art der Erledigung entstehen würden. Durch ihr Einverständnis verpflichtet sich die ersuchende Behörde, die entstehenden Kosten zu erstatten. Fehlt das Einverständnis, so ist die ersuchende Behörde zur Erstattung der Kosten nicht verpflichtet. Art. 26 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann, wenn sein Verfassungsrecht dies gebietet, vom ersuchenden Staat die Erstattung der Kosten verlangen, die bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens durch die Zustellung der Vorladung, die Entschädigung der einvernommenen Person und die Anfertigung eines Protokolls über die Beweisaufnahme entstehen. Hat ein Staat von den Bestimmungen des Absatzes 1 Gebrauch gemacht, so kann jeder andere Vertragsstaat von diesem Staat die Erstattung der entsprechenden Kosten verlangen. Art. 28 HBÜ70 Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen: [ ] f) Artikel 14 in Bezug auf die Regelung der Kosten [ ].

103 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - V. Besondere Probleme V. Besondere Probleme 1. Zeugnisverweigerungsrecht Entscheid des KassGer ZH v , ZR 2002, 272, E. 3.c.aa Die Frage, ob internationale Rechtshilfe zu gewähren ist oder nicht, beurteilt sich dort, wo staatsvertragliche Bestimmungen anwendbar sind, nach diesen, hier also nach denjenigen des auch von der Vorinstanz herangezogenen [HBÜ70]. [ ] Art. 11 [HBÜ70 verweist] hinsichtlich des Aussagebzw. Zeugnisverweigerungsrechts auf das Recht des ersuchten Staates [ ]. BGer v , 5P.152/2002, E. 3 Das Obergericht hat in Anwendung des [HBÜ70] erkannt, die Bank in der Schweiz sei verpflichtet, dem Gericht in X. [ ] (Tschechoslowakei), das mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung über das eheliche Vermögen der Parteien betraut ist, die Kontensaldi und -bewegungen offen zu legen. [ ] 3.1 Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, das Rechtshilfegesuch hätte nicht bewilligt werden dürfen, weil ihm [ ] in der Schweiz das Recht zustehe, die Aussage zu verweigern. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 11 lit. a [HBÜ70]. [ ] Gemäss Art. 11 lit. a [HBÜ70] wird ein Rechtshilfegesuch nicht erledigt, soweit die Person, die es betrifft, sich auf ein Recht zur Aussageverweigerung oder ein Aussageverbot beruft, das nach dem Recht des ersuchten Staates (hier der Schweiz) vorgesehen ist. Nach Art. 170 Abs. 1 und 2 ZGB ist der Ehegatte [ ] oder ein Dritter verpflichtet, Auskunft über das Einkommen und das Vermögen des anderen Gatten zu erteilen und entsprechende Unterlagen vorzulegen [ ]. Somit hat das Obergericht Art. 170 ZGB nicht willkürlich angewendet, wenn es gestützt darauf [ ] dem Beschwerdeführer [ ] das Recht zuerkannt hat, die Aussage zu verweigern. Art. 11 Abs. 1 lit. a [HBÜ70] ist deshalb nicht verletzt. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff. E. 5 Konkret verweist Art. 9 Abs. 1 [HBÜ70], was das Bankgeheimnis bei Rechtshilfe zwischen Vertragsstaaten des [HBÜ70] betrifft, für die Erledigung auf die lex fori, was bedeutet, dass das Zivilprozessrecht des ersuchten Staates auch über ein allfälliges Auskunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht entscheidet (vgl. auch Art. 11 [HBÜ70]). In Art. 47 Ziff. 4 des Bankengesetzes (BankG [ ]) wird sodann ausdrücklich festgehalten, dass die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde vorbehalten bleiben. Nicht zuletzt mangels eines Bundesgesetzes betreffend die Zivilrechtshilfe kann der hiesige Richter sich bei der Erledigung von rechtshilfeweisen Editionsbegehren an die ihm vertrauten kantonalen Verfahrensgrundsätze halten (vgl. Art. 122 Abs. 2 BV), wie dies der Einzelrichter zutreffend erwog, indem er ausführte, das um Rechthilfe ersuchte Gericht wende die geeigneten Zwangsmassnahmen in den Fällen und in dem Umfang an, wie es das nationale bzw. eben das kantonale Recht für die Erledigung eines Ersuchens inländischer Behörden oder eines zum gleichen Zwecke gestellten Antrages einer Partei vorsieht (mit Verweis auf Art. 10 Abs. 1 [HBÜ70]). Nach Zürcherischem Zivilprozessrecht kann dann gemäss 184 Abs. 1 ZPO ein Dritter, der zu einer Aktenedition angehalten wird, diese unter Berufung auf die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss 158 bis 160 ZPO verweigern. 160 ZPO hält insbesondere fest, dass das Gericht bei anderen Berufen, die mit einer Schweigepflicht verbunden sind, als diejenigen, welche in 159 ZPO ausdrücklich genannt sind (die sog. klassischen Berufe wie Anwälte, Ärzte und Seelsorger), die Aussagepflicht bzw. Editionspflicht erlassen kann, wenn Schutzmassnahmen nach 145 ZPO nicht ausreichen und das Interesse des Zeugen an der Geheimhaltung dasjenige des Beweisführers an der Offenbarung überwiegt. Anders wäre die Sachlage in Ehesachen, wo von Bundesrecht wegen eine Auskunftspflicht der Bank besteht (Art. 170 Abs. 2 ZGB [ ]), so dass sich diese von vornherein nicht auf das Bankgeheimnis berufen könnte.

104 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - V. Besondere Probleme 2. Bankgeheimnis Entscheid des KantGer GR v , PKG 1993, 167 ff., E. 3 und 4 3. [ ] vorliegend anwendbar ist die [HÜ54], sind doch sowohl Italien als auch die Schweiz Vertragsstaaten. [ ] 4. Da sich der Vollzug eines Rechtshilfeersuchens und die dabei anwendbaren Zwangsmassnahmen grundsätzlich nach dem kantonalen Verfahrensrecht bestimmen, ist [ ] auch die Frage, wie weit das Bankgeheimnis aufgehoben und inwiefern Aktenedition angeordnet werden kann, gestützt auf die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden zu beantworten [ ]. Das kantonale Recht statuiert nun für Dritte eine allgemeine prozessuale Editionspflicht hinsichtlich aller Urkunden in ihrem Gewahrsam. Die Begründung dieser allgemeinen Editionspflicht Dritter ruft zwangsläufig nach der Schaffung eines Weigerungsrechtes, welches dem Zeugnisverweigerungsrecht entspricht. Gemäss Art. 169 Abs. 4 ZPO sind Drittpersonen denn auch nicht zur Herausgabe verpflichtet, wenn sie bei sinngemässer Anwendung von Art. 174 und 175 ZPO zur Verweigerung berechtigt sind. Die unter das Bankgeheimnis fallenden Personen werden von diesen Bestimmungen indessen nicht erfasst, ihnen gesteht der kantonale Gesetzgeber kein Aussage- beziehungsweise Herausgabeverweigerungsrecht zu. Da im übrigen im Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen ausdrücklich die Zeugnis- und Auskunftspflicht aufgrund kantonaler Gesetzgebung vorbehalten wird, steht der Bank vorliegend kein Zeugnisbeziehungsweise Herausgabeverweigerungsrecht zu [ ]. Ein das prozessuale Offenbarungsinteresse überwiegendes Geheimhaltungsinteresse der Bank, welches dem Richter -- allenfalls sofern Schutzmassnahmen gemäss Art. 160 ZPO nicht ausreichen würden -- erlauben würde, ihr die Herausgabe der verlangten Akten im Sinne von Art. 176 ZPO zu erlassen, wurde schliesslich nicht genügend dargetan und ist denn auch nicht ersichtlich. [ ] Die Bank ist somit verpflichtet, der Editionsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten [ ] nachzukommen. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. III Unter dem Abschnitt B. Bank A, Zürich, Schweiz des Rechtshilfeersuchens sind verschiedene Auskunftsbegehren an die genannte Bank aufgelistet. Bei diesen handelt es sich zweifellos um die Aufnahme von Beweisen in Zivilsachen, sodass hier das [HBÜ70] zur Anwendung gelangt [ ]. Es werden Auskünfte zu zwei konkreten Konti verlangt [ ]. Fraglich ist [ ], ob der um Auskunft ersuchten Bank ein Aussage- resp. Editionsverweigerungsrecht zukommt bzw. ob sie ein Aussageverbot trifft. Solche Rechte und Pflichten können sich unter dem [HBÜ70] sowohl aus dem Recht des ersuchten Staates (Art. 11 Abs. 1 lit. a [HBÜ70]), wie auch aus dem Recht des ersuchenden Staates ergeben, sofern sie im Rechtshilfeersuchen bezeichnet sind (Art. 11 Abs. 1 lit. b [HBÜ70]). Offensichtlich steht vorliegend das Bankgeheimnis im Vordergrund. In der Schweiz richtet sich ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht infolge des Bankgeheimnisses auch nach dem in Kraft treten des [HBÜ70] nach der jeweiligen kantonalen Zivilprozessordnung; in Art. 47 Ziff. 4 BankG werden die kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht ausdrücklich vorbehalten. Die Zürcher Zivilprozessordnung gehört dabei zur Gruppe derjenigen Prozessgesetze, in welchen der Richter ermächtigt wird, Träger von nicht klassischen Berufsgeheimnissen - mithin nicht Anwälte, Ärzte und Seelsorger - von der Zeugnispflicht zu entbinden ( 160 Abs. 1 ZPO). In Ehesachen besteht von Bundesrecht wegen eine Auskunftspflicht des Bankiers (Art. 170 Abs. 2 ZGB [ ]. Die Bank A kann sich demnach nicht auf das schweizerische Bankgeheimnis berufen. Das Bankgeheimnis bildet auch Thema im Rechtshilfeersuchen vom 30. Dezember 1999, indem dort der Art. 39 des argentinischen Gesetzes für Geldinstitute wiedergegeben wird. Diese Norm geht von einer grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht der Geldinstitute aus; die Ausnahmen sind explizit enumeriert. Unter Abs. 2 lit. a findet sich die vorliegend interessierende Bestimmung, nach welcher Geldinstitute von der Geheimhaltungspflicht befreit sind, wenn die Informationen von einem Richter im Rahmen eines gerichtlichen Prozesses unter den gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen angefordert werden. Vorliegend wurde nicht dargelegt, inwiefern der die Auskunft verlangende argentinische Richter allenfalls prozessuale Vorschriften missachtet haben soll. Insbesondere scheint das System des separaten Nebenverfahrens, von dem eine Partei keine Kenntnis erhält, im argentinischen Recht üblich zu sein. Die Beklagte kann sich demnach nicht direkt auf eine Verletzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a des argentinischen Gesetzes für Geldinstitute berufen. Daselbst besteht im Weiteren die Möglichkeit, dass die argentinische Zentralbank oder unter bestimmten Bedingungen argentinische Steuerämter bei Banken um Informationen nachsuchen dürfen (lit. b und c). Schliesslich dürfen die Geldinstitute das Bankgeheimnis selber lüften, aber nur in besonderen Fällen und nur mit

105 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - V. Besondere Probleme Erlaubnis der argentinischen Zentralbank (lit. d). [ ] Das hier fragliche Auskunftsersuchen fällt [ ] allein unter Art. 39 Abs. 2 lit. a des Gesetzes für Geldinstitute und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Bank A auf ein argentinisches Bankgeheimnis berufen könnte. (...) Die Bank A hat demnach die ersuchten Auskünfte zu erteilen. BGer v , 5P.152/2002, E. 3 Das Obergericht hat in Anwendung des [HBÜ70] erkannt, die Bank in der Schweiz sei verpflichtet, dem Gericht in X. [ ] (Tschechoslowakei), das mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung über das eheliche Vermögen der Parteien betraut ist, die Kontensaldi und -bewegungen offen zu legen. [ ] 3.1 Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, das Rechtshilfegesuch hätte nicht bewilligt werden dürfen, weil [ ] der Bank in der Schweiz das Recht zustehe, die Aussage zu verweigern. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 11 lit. a [HBÜ70]. [ ] Gemäss Art. 11 lit. a [HBÜ70] wird ein Rechtshilfegesuch nicht erledigt, soweit die Person, die es betrifft, sich auf ein Recht zur Aussageverweigerung oder ein Aussageverbot beruft, das nach dem Recht des ersuchten Staates (hier der Schweiz) vorgesehen ist. Nach Art. 170 Abs. 1 und 2 ZGB ist der Ehegatte [ ] oder ein Dritter verpflichtet, Auskunft über das Einkommen und das Vermögen des anderen Gatten zu erteilen und entsprechende Unterlagen vorzulegen. Soweit eine Bank als Dritte auskunftspflichtig ist, kann sie sich nicht auf das Bankgeheimnis berufen (Art. 170 Abs. 3 ZGB e contrario [ ]). Somit hat das Obergericht Art. 170 ZGB nicht willkürlich angewendet, wenn es gestützt darauf [ ] der schweizerischen Bank das Recht zuerkannt hat, die Aussage zu verweigern. Art. 11 Abs. 1 lit. a [HBÜ70] ist deshalb nicht verletzt. 3. Das pre-trial-discovery -Verfahren Art. 23 HBÜ70 Jeder Vertragsstaat kann bei der Unterzeichnung, bei der Ratifikation oder beim Beitritt erklären, dass er Rechtshilfeersuchen nicht erledigt, die ein Verfahren zum Gegenstand haben, das in den Ländern des «Common Law» unter der Bezeichnung «pre-trial discovery of documents» bekannt ist. Entscheid des OGer ZH v , ZR 2002, 257 ff., E. IV.4 Gemäss den Ausführungen des Klägers kann eine Partei nach Art. 326 Ziff. 3 der argentinischen Zivil- und Handelsprozessordnung nach Anhängigmachung der Klage und vor Durchführung des Prozesses von der Gegenpartei Informationen zur Beweisführung verlangen. Genau darum geht es auch im sog. pre-trial-discovery -Verfahren, auf welches sich Art. 23 [HBÜ70] und der schweizerische Vorbehalt in Ziff. 6 bezieht [ ]. Zusätzlich zu den Ablehnungsgründen in Art. 12 [HBÜ70] können danach unter anderem Rechtshilfeersuchen abgelehnt werden, in welchen von einer Person verlangt wird, sie solle angeben, welche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in ihrem Besitz befinden, oder solche, in denen von einer Person verlangt wird, sie solle auch andere als die im Rechtshilfeersuchen spezifizierten Urkunden vorlegen (Vorbehalt Ziff. 6 lit. b und c). Im Lichte dieser Prämisse ist denn auch die vorgenannte Problematik der fishing expedition zu sehen. Dem Wortlaut nach gilt der Vorbehalt zwar nur für Staaten, welche direkt das Common Law kennen. Aus der Entstehungsgeschichte des Vorbehalts Ziff. 6 (und damit verbunden des Art. 3 [HBÜ70]) wird indes klar, dass mit dem detailliert ausformulierten Vorbehalt generell fishing expeditions verhindert werden sollten [ ]. Ob das Verfahren, aus welchem die fishing expedition stammt, zu den Ländern des Common Law gehört, muss deshalb zweitrangig sein. (...) Die Erledigung des Rechtshilfebegehrens ist diesbezüglich in Anwendung von Art. 5 i.v.m. Art. 3 und Art. 23 sowie Vorbehalt Ziff. 6 [HBÜ70] abzulehnen." Entscheid des OGer ZH v , ZR 2005, 187 ff. E. 4 Fällt ein Rechtshilfeersuchen (...) in den Anwendungsbereich des [HBÜ70], so ist bei amerikanischen Ersuchen in der Schweiz zu prüfen, ob bei dessen Ausführung (vgl. Art. 9 [HBÜ70]) nicht gegen das schweizerische Ausforschungsverbot verstossen wird. Ziel des amerikanischen discovery - Verfahrens, mithin das Verfahrensstadium zwischen Einreichung der Klage und der Hauptverhandlung, ist es, durch möglichst wenig konkrete Aufforderungen möglichst viele

106 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - V. Besondere Probleme Informationen von der Gegenpartei zu erhalten, um damit eine Klage begründen zu können. Die Möglichkeit der Ausforschung ist geradezu begriffsnotwendig mit dem amerikanischen Verständnis der klägerfreundlichen discovery verbunden. Die Frage im Zusammenhang mit einem amerikanischen Rechtshilfeersuchen ist daher in den meisten Fällen, inwieweit ein Schutz vor solch weitgehenden Ausforschungsbeweisen besteht. Das [HBÜ70] weist dazu grundsätzlich zwei Schutzmechanismen auf: Neben den Inhaltserfordernissen an ein Rechtshilfeersuchen nach Art. 3 [HBÜ70] besteht für einen Vertragsstaat die Möglichkeit, gemäss Art. 23 [HBÜ70] die Erledigung von Verfahren, welche eine pre-trial discovery of documents zum Gegenstand haben, generell zu untersagen [ ]. Die Schweiz selbst hat einen so genannten eingeschränkten Teilvorbehalt erklärt [ ]. 4.1 Konkret werden Beweise und deren Bedeutung in einem pre-trial-discovery -Verfahren, welche (...) vor allem im anglo-amerikanischen Rechtskreis, aber auch in anderen als Common-Law-Staaten bekannt sind [ ], von den Parteien vor der Hauptverhandlung ermittelt, damit sie alsdann an der Hauptverhandlung nur noch dem Gericht unterbreitet werden müssen. Charakteristisch für diese Verfahren ist, dass alle Dokumente und Informationen herausverlangt werden können, die auch nur einen entfernten Zusammenhang zum Hauptverfahren haben, aber zur Entdeckung von zulässigen Beweismitteln führen könnten. In diesem Zusammenhang wird von fishing expedition oder von Ausforschungsbeweis gesprochen [ ]. Dem schweizerischen Zivilprozessrecht ist ein derartiges Institut fremd. Die Schweiz hat deshalb zu Art. 23 [HBÜ70] (...) einen eingeschränkten Teilvorbehalt abgegeben (dieser Vorbehalt gilt entgegen dem Wortlaut nicht nur für Staaten, welche direkt das Common Law kennen; der Vorbehalt will vielmehr generell angewendet werden [ ]). Danach werden Rechtshilfeersuchen, die ein pre-trial discovery of documents -Verfahren zum Gegenstand haben, abgelehnt, a) die keine direkte oder notwendige Beziehung mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufweisen; oder b) in welchen von einer Person verlangt wird, sie solle angeben, welche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in ihren Besitz befinden; oder c) in denen von einer Person verlangt wird, sie solle auch andere als die im Rechtshilfebegehren spezifizierten Urkunden vorlegen, die sich vermutlich in ihrem Besitz befinden; oder d) die schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährden. 4.2 Während lit. a garantieren will, dass die Beweismassnahmen in einem hinreichend relevanten sachlichen Zusammenhang zum Prozessthema stehen, wollen lit. b und lit. c den klassischen Ausforschungsbeweis durch das Verlangen unbestimmter Urkunden verhindern [ ]. 4.4 Nach erwähntem Vorbehalt in lit. d der Schweiz zu Art. 23 [HBÜ70] sollen Rechtshilfeersuchen, die ein pre-trial discovery of documents -Verfahren zum Gegenstand haben und schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährden, abgelehnt werden. Von keinem anderen Staat als der Schweiz wurde bisher ein solcher Vorbehalt in dieser generalklauselartigen Form erklärt [ ]. Sinn und Zweck dieses Vorbehalts bestehen lediglich darin, der den schweizerischen Interessen zuwiderlaufenden Gefahr von Editionsbegehren mit Ausforschungscharakter zu begegnen [ ]. Gemäss Botschaft [ ] soll die Formulierung des Vorbehalts klarstellen, dass es der Schweiz um den Schutz des Betroffenen und nicht um Gründe der Staatsraison geht, das heisst, nicht um den Schutz des Bankgeheimnisses an sich, weshalb also im Vorbehalt nicht ein absoluter Schutz des Bankgeheimnisses statuiert werden soll. Einen generellen Ausschluss aller pre-trial discovery -Verfahren zum Schutze des Bank- und Berufsgeheimnisses wie ihn die Schweizerische Bankiervereinigung im Vernehmlassungsverfahren vorgeschlagen hatte, wurde denn auch abgelehnt [ ]. Der Schutz des Betroffenen hingegen soll nur gewährleistet werden, wenn in einem konkreten Fall eine konkrete Gefährdung besteht. [ ] Klar ist jedenfalls, dass der durch die Edition von Beweismitteln allenfalls drohende Prozessverlust einer Prozesspartei (wie beispielsweise der Rekursgegnerin 2) keinesfalls ein schutzwürdiges Interesse darstellt.

107 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - V. Besondere Probleme 4. Einvernahme mittels Videokonferenz BJ, Wegleitung, 32 Führen eine ausländische Behörde oder ausländische Anwälte bei Zeugen oder Parteien [...], die sich in der Schweiz befinden, eine Einvernahme mittels Videokonferenz durch, stellt dies eine hoheitliche Handlung auf schweizerischem Staatsgebiet dar. Eine derartige Einvernahme bedarf somit einer Bewilligung. Im Rahmen des [HBÜ70] bieten sich mehrere Möglichkeiten. Zunächst ist eine Teilnahme der Behörden und der Parteivertreter an einer Einvernahme der Parteien und/oder von Dritten vorstellbar, die von einem schweizerischen Richter durchgeführt wird (Art. 7 und 8 [HBÜ70]). [ ] Es ist auch denkbar, dass die Technik der Videokonferenz im Rahmen von Kapitel II [HBÜ70] eingesetzt wird. [ ] Ausserhalb des Rahmens des [HBÜ70], das heisst wenn das Verfahren in einem Staat anhängig ist, der dem [HBÜ70] nicht beigetreten ist, kann nach Ansicht des BJ nur in Ausnahmefällen eine Einvernahme mittels Videokonferenz vorgenommen werden. [ ] 5. Einvernahme mittels Telefon BJ, Wegleitung, 33 Im Rahmen des [HBÜ70] ist eine Einvernahme über das Telefon unter den gleichen Bedingungen möglich wie eine Einvernahme mittels Videokonferenz. Allerdings stellen sich bei einer Einvernahme über das Telefon noch grössere Probleme bezüglich der Feststellung der Identität der Parteien als bei einer Einvernahme mittels Videokonferenz. Zudem fehlt bei einer Einvernahme über das Telefon die Förmlichkeit einer gewöhnlichen Einvernahme, die es ermöglicht, den Zeugen bei der Beantwortung der Fragen vor Unbesonnenheit zu bewahren.

108 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - VI. Fälle VI. Fälle Fall 6: Beweisaufnahme im Ausland In einem Vaterschaftsprozess vor einem Zürcher Gericht sollen die Zeugen X und Y einvernommen werden. X ist ägyptischer Staatsangehöriger und wohnt in Kairo, Y ist chilenischer Staatsangehöriger und wohnt in Santiago de Chile. Der zuständige Richter fragt sich, ob diese Länder die Zeugeneinvernahme vornehmen werden. Wie ist die Rechtslage? Fall 7: Zeugeneinvernahme Vor einem Gericht in Odense/Dänemark ist eine vertragsrechtliche Streitigkeit hängig. Der in Burgdorf/BE wohnhafte A (dänischer Staatsangehöriger) soll in diesem Zusammenhang als Zeuge einvernommen werden. Wie soll das dänische Gericht vorgehen? Fall 8: Rechtshilfe oder nationales Prozessrecht? Die Firma X mit Sitz in Thun/BE wird in New York auf Schadenersatz verklagt. Der Kläger Y (mexikanischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Tijuana/Mexiko) verlangt von X die Herausgabe von Beweismaterial. Die Firma X macht darauf geltend, dass sie das Beweismaterial da es sich auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet - nicht herausgeben werde, weil dafür ein Rechtshilfegesuch gestellt werden müsse. Zu Recht? Fall 9: Gegenmassnahmen Vor einem Gericht in Kalifornien ist eine Schadenersatzklage hängig. Die beklagte Partei möchte zu ihrer Entlastung eine in Zürich ansässige Person als Zeugen einvernehmen. Auf Antrag hin weigert sich das Bezirksgericht Zürich, die Zeugeneinvernahme durchzuführen. Das Gericht begründet seinen Entscheid damit, dass es die im Bereich der Rechtshilfe weit verbreitete Praxis des Gegenrechts anwende (d.h. Rechtshilfe wird nur erteilt, wenn der ersuchende Staat dies ebenfalls tut). Kalifornische Gerichte haben im Vorjahr sieben vom Bezirksgericht Zürich gestellte Rechtshilfeersuchen ohne Begründung abgelehnt. a) Darf das Bezirksgericht Zürich das Rechtshilfeersuchen ablehnen? b) Hat es andere Möglichkeiten, sich gegen die Ablehnung seiner Rechtshilfeersuchen zu wehren? Variante: Gleicher Sachverhalt, aber die Klage ist in San Marino hängig und die dortigen Gerichte haben im Vorjahr mehrere Rechtshilfegesuche nicht erledigt. Kann das Bezirksgericht Zürich das Ersuchen aus San Marino ablehnen? (Vgl. dazu den Entscheid des OGer ZH v , ZR 1998, 310 ff.)

109 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - VI. Fälle Fall 10: Ecuador Richter R hat in Ecuador eine Scheidungsklage von F gegen M zu beurteilen. Für die Bestimmung des Unterhaltsanspruches von F benötigt R Auskunft über die Vermögensverhältnisse von M. M (Schweizer) hat in der Schweiz sein ganzes Vermögen in den Kauf von Liegenschaften gesteckt. Da sich die Ehegatten uneinig über den Wert der Liegenschaften sind, benötigt R von der Schweiz entsprechende Schätzungen/Gutachten. Glücklicherweise kennt er einen Richter in der Schweiz persönlich. Ohne zu zögern schickt er diesem ein Ersuchen um Beweisaufnahmehilfe. Hat R korrekt gehandelt? Fall 11: Rechtsmittel Frau A (chilenische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Santiago de Chile) hat im Rahmen eines Zivilprozesses in Chile ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz gestellt. Das Ersuchen um eine Zeugeneinvernahme der Zeugin Z in Thun wird aber in der Folge von der zuständigen Stelle des Kantons Bern abgewiesen. Frau A ist damit gar nicht einverstanden und möchte sich gegen den Entscheid in der Schweiz wehren. Stehen Frau A auf kantonaler und auf Bundesebene Rechtsmittel zur Verfügung? Gesetzliche Grundlagen: Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR ) Beschwerde in Zivilsachen: Art. 72 BGG Grundsatz 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen. 2 Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch: a. [ ] b. öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide: 1. über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen [ ]. Art. 74 BGG Streitwertgrenze 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt: a Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen; b Franken in allen übrigen Fällen. 2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig: a. wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; b. wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; c. gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs und Konkurssachen; d. gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin. Art. 75 BGG Vorinstanzen 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. 2 Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen: a. ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt;

110 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - VI. Fälle b. ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet; c. eine Klage mit einem Streitwert von mindestens Franken nach dem kantonalen Recht mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde. Art. 76 BGG Beschwerderecht 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und b. ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. 2 Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde: Art. 113 BGG Grundsatz Das Bundesgericht beurteilt Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln zulässig ist. Art. 116 BGG Beschwerdegründe Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Gesetz über die Zivilprozessordnung (ZPO) des Kantons Bern vom 7. Juli 1918 (BSG 271.1) Appellation: Art. 333 BE-ZPO Begriff und Umfang 1 Durch die Appellation wird zur Abänderung des Urteils einer unteren Gerichtsbehörde der Entscheid des Appellationshofes angerufen. 2 Der Nachprüfung des Appellationshofes unterliegt das gesamte Verfahren vor erster Instanz, soweit es der Prüfung des Appellationshofes nicht ausdrücklich durch gesetzliche Bestimmung entzogen ist. Art. 335 BE-ZPO Zulässigkeit a Im ordentlichen Verfahren 1 Die Appellation ist zulässig gegenüber Endurteilen des Gerichtspräsidenten in Streitigkeiten, deren Streitwert mindestens 8000 Franken beträgt oder nicht geschätzt werden kann, oder die durch besondere Gesetzesvorschrift als weiterziehbar erklärt sind. 2 Entscheide über Vor- oder Zwischenfragen sind unter der gleichen Voraussetzung nur dann selbständig anfechtbar, wenn das Verfahren durch den anzufechtenden Entscheid vorläufig seinen Abschluss erhalten hat, sowie in den Fällen des Artikels 196 Absatz 2. Art. 337 BE-ZPO Verhältnis zu andern Rechtsmitteln Solange die Appellation offen steht, ist die Einlegung eines andern Rechtsmittels ausgeschlossen. Nichtigkeitsklage Art. 359 BE-ZPO Nichtigkeitsgründe Ein Urteil kann als nichtig angefochten werden: 1. wenn das Gericht nicht gehörig besetzt war oder ein Richter entgegen der Bestimmung des Artikels 10 an der Ausfällung teilgenommen hat; 2. wenn der Urteilstermin der sich beschwerenden Partei nicht gesetzlich bekannt gemacht wurde und sie sich bei der Verhandlung auch nicht eingefunden hat; 3. wenn ihr das vollständige rechtliche Gehör verweigert wurde; 4. wenn das Gericht dem obsiegenden Teile mehr oder, ohne dass besondere Gesetzesvorschriften es erlauben, anderes zugesprochen hat, als er verlangt hat; 5. wegen mangelnder Fähigkeit vor Gericht aufzutreten;

111 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - VI. Fälle 6. wenn der Gegenstand des Urteils seiner Natur nach der zivilgerichtlichen Entscheidung nicht unterliegt. Beschwerde Art. 374 BE-ZPO Beschwerdegründe Gegen eine Gerichtsperson kann Beschwerde geführt werden: 1. wenn sich eine Gerichtsperson weigert, eine ihr nach Gesetz obliegende Amtshandlung vorzunehmen oder deren Vornahme unbefugt verzögert [...]. Art. 375 BE-ZPO Frist Die Beschwerde ist binnen zehn Tagen von dem Zeitpunkt an, in dem die Partei oder ihr Vertreter vom Beschwerdegrunde zuverlässige Kenntnis erhalten hat, beim Appellationshofe schriftlich anzubringen. Sie hat die Begehren, die Begründung und die Beweismittel anzugeben. Fall 12: Bankgeheimnis A betreibt zusammen mit seinem Partner B ein Pelzgeschäft in Helsinki/Finnland. Bei einer Prüfung der Geschäftskonten entdeckt A Ungereimtheiten. Er ist überzeugt, dass B heimlich Geld aus dem Geschäftsbetrieb auf sein privates Bankkonto in Bern abgezweigt hat. Um dies beweisen zu können, möchte er einen Auszug des Schweizer Bankkontos von B. a) Nach welchem Übereinkommen erfolgt die Beweisaufnahme in der Schweiz? b) Das Rechtshilfeersuchen trifft in der Schweiz ein. Die Bank verweigert die Herausgabe der Informationen und verweist auf das Bankgeheimnis und auf das Aussageverweigerungsrecht. Wie ist die Rechtslage? Variante: Gleicher Sachverhalt, aber die Bank hat Sitz in Luzern. Fall 13: Eheprobleme Herr Rich hat in Oslo/Norwegen die Scheidungsklage eingereicht. Im Rahmen der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung ergeben sich Unklarheiten über die Höhe der Unterhaltszahlungen. Herr Rich möchte deshalb detaillierte Angaben über die Vermögenswerte, die Frau Rich auf ihrem Schweizer Konto bei der Bank X in Bern angehäuft hat. a) Wie muss Herr Rich vorgehen, um an die Informationen aus der Schweiz zu kommen? b) Die Bank mit Sitz in Bern möchte die Informationen lieber nicht liefern. Kann sie die Aussage mit Verweis auf das Bankgeheimnis verweigern? (Vgl. dazu BGE 117 II 218)

112 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Beweisaufnahmehilfe - VI. Fälle Fall 14: Schiedsgericht Das Landgericht Uri in Altdorf erhält Post von einem Schiedsgericht aus Amsterdam/NL. Dieses ersucht um Rechtshilfe in Form einer Zeugeneinvernahme einer im Kanton Uri wohnhaften Person. Ist dem Gesuch Folge zu leisten? Variante: Kann ein Angestellter des Schiedsgerichtes selbst vor Ort die Zeugeneinvernahme der im Kanton Uri wohnhaften Person vornehmen, falls diese Person freiwillig zur Kooperation bereit ist?

113 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - I. Begriff 4. Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe I. Begriff Die Rechtsdurchsetzungshilfe bezeichnet die Einleitung oder Übernahme von Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren auf Ersuchen eines anderen Staats. II. Sachgebiete 1. Unterhaltsrecht Multilaterale Staatsverträge - Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen vom (SR ) - Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom (SR ) - Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom (SR ) - Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom (SR ) - Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom (SR ) 2. Minderjährigenschutz Multilaterale Staatsverträge - Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom (MSA; SR ) - Europäisches Übereinkommen über die Adoption von Kindern vom (SR ) - Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts vom (SR ) - Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom (HEntfÜ; SR ) - Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption vom (SR ) 3. Nachlassverwaltung Multilaterale Staatsverträge - Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom (SR ) - Haager Übereinkommen über die internationale Erbschaftsverwaltung vom (von der Schweiz weder unterschrieben noch ratifiziert) - Haager Übereinkommen über das auf Erbschaften anzuwendende Recht vom (von der Schweiz unterschrieben, aber nicht ratifiziert)

114 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - II. Sachgebiete 4. Konkursrecht Multilaterale Staatsverträge - Europäisches Übereinkommen über bestimmte Aspekte des Konkurses vom 5. Juni 1990 in Istanbul (IstanbÜ) (von der Schweiz nicht unterschrieben) - Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) (Schweiz nicht beteiligt) 5. Verfahrens- und Kostenhilfe Multilaterale Staatsverträge - Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom (HÜ05; SR ) - Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom (HÜ54; SR ) - Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom (HZÜ65; SR ) - Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom (HBÜ70; SR ) - Europäisches Übereinkommen über die Übermittlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vom (SR ) - Übereinkommen über den internationalen Zugang zur Rechtspflege vom (SR ) Weitere Übereinkommen, in denen Prozesskosten geregelt sind (Auswahl): - Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom (SR ) - Übereinkommen über die Rechtsstellung von Staatenlosen vom (SR ) - Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen vom (SR ) - Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom (SR ) - Europäisches Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom (SR ) - Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom (SR ) - Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom (HEntfÜ; SR ) - Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts vom (SR ) - Div. Staatsverträge im Transportrecht, z.b.: - Mannheimer Rheinschifffahrtsakte zwischen Baden, Bayern, Frankreich, Hessen, den Niederlanden und Preussen vom (SR ) - Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom (CMR; SR )

115 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen III. Minderjährigenschutz im Besonderen 1. Überblick über das HEntfÜ und das ESÜ HEntfÜ ESÜ Ziele Besondere Anwendungsvoraussetzungen Frist bei Antrag auf Rückführung Kosten Besonderheiten Konkurrenz Möglichst rasche Rückführung von widerrechtlich von einem Vertragsstaat in einen anderen verbrachten bzw. zurückbehaltenen Kindern. Altersgrenze des Kindes: 16 Jahre. Gewöhnlicher Aufenthaltsort des Kindes: in einem Vertragsstaat. Behördliche Entscheidung: nicht erforderlich, die Verletzung eines gesetzlichen Sorgerechts genügt. Innert 12 Monaten, später kann die Rückgabe verweigert werden bei Nachweis, dass sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt hat. Grds. kostenfrei. Vertragsstaaten können einen Vorbehalt zu Verfahrens- und Anwaltskosten anbringen (CH verzichtete). Hat der ersuchende Staat einen Kostenvorbehalt angebracht, werden bei einem Verfahren in der CH nach dem Reziprozitätsprinzip ebenfalls Kosten erhoben. Sachentscheidungsverbot: Nach Mitteilung einer Sorgerechtsverletzung dürfen Gerichte/Verwaltungsbehörden im Verbringungs- bzw. Rückbehaltestaat keine Sachentscheidung über das Sorge- bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht treffen, ausser wenn: - AntragsstellerIn und gegnerin damit einverstanden sind; - (Mit)Sorgerechtsverletzte(r) nicht innert Frist Antrag auf Rückführung stellt oder diesen zurückzieht; Rückführungsantrag rechtskräftig abgelehnt wird. Anerkennung und rasche Vollstreckung eines in einem andern Vertragsstaat richterlich oder behördlich ergangenen Sorge- oder Besuchsrechtsentscheides. Altersgrenze des Kindes: 16 Jahre. Gewöhnlicher Aufenthaltsort des Kindes: irrelevant. Behördliche Entscheidung: erforderlich. Innert 6 Monaten nach unzulässigem Verbringen (Verwirkungsfrist). Kostenfrei. Voraussetzungen für Verfahrenseinleitung sehr formalistisch (Urkundenzwang) und schwierig zu erfüllen, deshalb trotz Kostenfreiheit geringere praktische Bedeutung als HEntfÜ. Keine Vermittlungsbemühungen der Zentralen Behörden vorgesehen. HEntfÜ und ESÜ sind nebeneinander anwendbar. Quelle: HAUSER/URWYLER, 60 f.

116 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen Entscheid des OGer LU v , LGVE 1998, I, 63 ff., E. 4.a.aa Vorliegend geht es um die Frage der Durchsetzung einer in Grossbritannien festgelegten Besuchsrechtsregelung zwischen dem Gesuchsteller und seinem bei der Gesuchsgegnerin in der Schweiz wohnhaften Sohn. Auf diesen internationalen Sachverhalt sind sowohl das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR ) als auch das Europäische Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (EurEntfÜ; SR ) anwendbar, da die Schweiz und Grossbritannien Vertragsstaaten beider Übereinkommen sind. Der Unterschied zwischen den beiden Übereinkommen besteht darin, dass sie das Problem der internationalen Kindesentführung von verschiedenen Seiten angehen: Dem EurEntfÜ geht es um die wirksame Durchsetzung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen und dem HEntfÜ um die rasche Wiederherstellung der unterbrochenen Ausübung des Sorgerechts im Staat, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Während das erste Übereinkommen immer das Vorhandensein einer Entscheidung voraussetzt und die Wiederherstellung des Sorgerechts von der Anerkennung der ausländischen Entscheidung im Zufluchtsstaat abhängig macht, ist das zweite unabhängig vom Vorhanden- oder Nichtvorhandensein einer Entscheidung bereits anwendbar, sobald die Rückgabe des von seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort entführten Kindes beantragt wird. Mit beiden Übereinkommen wurden zudem nationale Zentralbehörden als Empfangs- und Übermittlungsbehörden geschaffen [ ]. Die beiden Übereinkommen schliessen sich weder gegenseitig aus, noch beanspruchen sie den Vorrang. Es steht den Parteien und den zuständigen Behörden frei, das für die Anerkennung und Vollstreckung günstigste Übereinkommen anzuwenden [ ]. 2. Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung von 1980 (HEntfÜ) 2.1. Überblick BGE 123 II 419, E. 2.a Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird; ferner kann eine Rückgabe gestützt auf Art. 20 HEntfÜ abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist.

117 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen 2.2. Verfahrensablauf Antrag (Art. 8 HEntfÜ) Zentrale Behörde Summarische Prüfung der Anwendbarkeit des HEntfÜ - Das Kind muss in einen Vertragsstaat entführt worden sein (Art. 1 HEntfÜ) - Das Kind muss seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat haben (Art. 4 HEntfÜ) - Das Kind ist weniger als 16 Jahre alt (Art. 4 HEntfÜ) - Das Kind ist widerrechtlich entführt worden (Art. 3 HEntfÜ): Das Sorgerecht am Kind wurde verletzt Im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens wurde das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt Prüfung der notwendigen Dokumente (Art. 8 und 24 HEntfÜ) Zentrale Behörde Weiterleitung an die zentrale Behörde des zuständigen Staats Prüfung des Antrages auf offenkundige Mängel Versuch zur freiwilligen Rückführung des Kindes (Art. 10 HEntfÜ) Einleitung eines Verfahrens, allenfalls Weiterleitung an die zuständige Behörde (Art. 11 HEntfÜ) Staat A Staat B Zuständige Behörde / Gericht Entscheid über die Rückführung - Vertiefte Prüfung der Anwendbarkeit des HEntfÜ - Überprüfung der Verweigerungsgründe zur Rückschaffung: Die antragstellende Person hat ihr Sorgerecht zum Zeitpunkt der Entführung nicht ausgeübt (Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ) Die antragstellende Person hat dem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes zugestimmt oder dies nachträglich genehmigt (Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ) Die Rückkehr ist mit einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden oder bringt das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage (Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ) Das Kind widersetzt sich und hat Alter und Reife erreicht, angesichts derer seine Meinung zu berücksichtigen ist (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ) Der Antrag erfolgt erst nach Ablauf eines Jahres und das Kind hat sich in seine neue Umgebung eingelebt (Art. 12 Abs. 1 und 2 HEntfÜ) Die Rückführung ist nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig (Art. 20 HEntfÜ) Rückweisung des Antrages Rückführung des Kindes

118 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen 2.3. Anwendungsbereich Art. 1 HEntfÜ Ziel dieses Übereinkommens ist es, a) die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen, und b) zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorge- und Besuchsrecht in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird. Art. 3 HEntfÜ Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Das unter Buchstabe a genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen. Art. 4 HEntfÜ Das Übereinkommen wird auf jedes Kind angewendet, das unmittelbar vor einer Verletzung des Sorge- oder Besuchsrechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte. Das Übereinkommen wird nicht mehr angewendet, sobald das Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat. Art. 5 HEntfÜ Im Sinn dieses Übereinkommens umfasst a) das «Sorgerecht» die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen; b) das «Besuchsrecht» das Recht, das Kind für eine begrenzte Zeit an einen anderen Ort als seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen. BGE 131 III 334, Sachverhalt, E. 3.1 Das [HEntfÜ] hat unter anderem zum Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Wegbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Wegbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). BGer v , 5P.367/2005, E. 5 und 6 Das HEntfÜ ist in seinem Anwendungsbereich beschränkt auf Kinder, welche unmittelbar vor einer Verletzung des Sorge- oder Besuchsrechts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatten und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Art. 4 HEntfÜ). [ ] 5.1 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne des HEntfÜ entspricht dem Anknüpfungsbegriff wie er im Minderjährigenschutzabkommen (MSA; SR ) und anderen Haager Übereinkommen verwendet wird [ ]. Der gewöhnliche Aufenthalt wird dabei nicht nach Art. 20 IPRG, sondern vertragsautonom ausgelegt. Es ist darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes zu verstehen [ ], welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt [ ]. 5.3 [ ] Der Mittelpunkt der Lebensführung von Kindern wird in entscheidender Weise von den tatsächlichen familiären Bindungen geprägt [ ]; dies trifft gerade für sehr kleine Kinder zu. 6.Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 HEntfÜ). Voraussetzung ist, dass das Sorgerecht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens auch tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt

119 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 Abs. 1 lit. b HEntfÜ). 6.1 [F]ür die Frage der Widerrechtlichkeit [ist] massgebend [ ], ob dem Beschwerdegegner das Sorgerecht nach dem Recht von Italien, wo die Kinder unmittelbar vor dem Verbringen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, zustand. 6.2 [D]er Beschwerdegegner [hat] vor dem Verbringen in die Schweiz im Rahmen des gemeinsamen Haushaltes in einer laufenden und täglichen Beziehung das auch ihm zustehende Sorgerecht tatsächlich ausgeübt [ ]. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht gefolgert hat, dass das Verbringen bzw. Zurückhalten der beiden Kinder in der Schweiz das Mitsorgerecht des Beschwerdegegners verletzt habe und widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HEntfÜ sei Zentrale Behörde Art. 6 HEntfÜ Jeder Vertragsstaat bestimmt eine zentrale Behörde, welche die ihr durch dieses Übereinkommen übertragenen Aufgaben wahrnimmt. Einem Bundesstaat, einem Staat mit mehreren Rechtssystemen oder einem Staat, der aus autonomen Gebietskörperschaften besteht, steht es frei, mehrere zentrale Behörden zu bestimmen und deren räumliche Zuständigkeit festzulegen. Macht ein Staat von dieser Möglichkeit Gebrauch, so bestimmt er die zentrale Behörde, an welche die Anträge zur Übermittlung an die zuständige zentrale Behörde in diesem Staat gerichtet werden können. Art. 7 HEntfÜ Die zentralen Behörden arbeiten zusammen und fördern die Zusammenarbeit der zuständigen Behörden ihrer Staaten, um die sofortige Rückgabe von Kindern sicherzustellen und auch die anderen Ziele dieses Übereinkommens zu verwirklichen. Insbesondere treffen sie unmittelbar oder mit Hilfe anderer alle geeigneten Massnahmen, um a) den Aufenthaltsort eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes ausfindig zu machen; b) weitere Gefahren von dem Kind oder Nachteile von den betroffenen Parteien abzuwenden, indem sie vorsorgliche Massnahmen treffen oder veranlassen; c) die freiwillige Rückgabe des Kindes sicherzustellen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen; d) soweit zweckdienlich Auskünfte über die soziale Lage des Kindes auszutauschen; e) im Zusammenhang mit der Anwendung des Übereinkommens allgemeine Auskünfte über das Recht ihrer Staaten zu erteilen; f) ein gerichtliches oder behördliches Verfahren einzuleiten oder die Einleitung eines solchen Verfahrens zu erleichtern, um die Rückgabe des Kindes zu erwirken sowie gegebenenfalls die Durchführung oder die wirksame Ausübung des Besuchsrechts zu gewährleisten; g) soweit erforderlich die Bewilligung von unentgeltlicher Rechtshilfe und Rechtsberatung, einschliesslich der Beiordnung eines Rechtsanwalts, zu veranlassen oder zu erleichtern; h) durch etwa notwendige und geeignete behördliche Vorkehrungen die sichere Rückgabe des Kindes zu gewährleisten; i) einander über die Wirkungsweise des Übereinkommens zu unterrichten und Hindernisse, die seiner Anwendung entgegenstehen, soweit wie möglich auszuräumen. Art. 8 HEntfÜ Macht eine Person, Behörde oder sonstige Stelle geltend, ein Kind sei unter Verletzung des Sorgerechts verbracht oder zurückgehalten worden, so kann sie sich entweder an die für den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zuständige zentrale Behörde oder an die zentrale Behörde eines anderen Vertragsstaats wenden, um mit deren Unterstützung die Rückgabe des Kindes sicherzustellen. Der Antrag muss enthalten a) Angaben über die Identität des Antragstellers, des Kindes und der Person, die das Kind angeblich verbracht oder zurückgehalten hat; b) das Geburtsdatum des Kindes, soweit es festgestellt werden kann; c) die Gründe, die der Antragsteller für seinen Anspruch auf Rückgabe des Kindes geltend macht; d) alle verfügbaren Angaben über den Aufenthaltsort des Kindes und die Identität der Person, bei der sich das Kind vermutlich befindet. Der Antrag kann wie folgt ergänzt oder es können ihm folgende Anlagen beigefügt werden: e) eine beglaubigte Ausfertigung einer für die Sache erheblichen Entscheidung oder Vereinbarung;

120 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen f) eine Bescheinigung oder eidesstattliche Erklärung (Affidavit) über die einschlägigen Rechtsvorschriften des betreffenden Staates; sie muss von der zentralen Behörde oder einer sonstigen zuständigen Behörde des Staates, in dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, oder von einer dazu befugten Person ausgehen; g) jedes sonstige für die Sache erhebliche Schriftstück. Art. 9 HEntfÜ Hat die zentrale Behörde, bei der ein Antrag nach Artikel 8 eingeht, Grund zu der Annahme, dass sich das Kind in einem anderen Vertragsstaat befindet, so übermittelt sie den Antrag unmittelbar und unverzüglich der zentralen Behörde dieses Staates; sie unterrichtet davon die ersuchende zentrale Behörde oder gegebenenfalls den Antragsteller. Art. 10 HEntfÜ Die zentrale Behörde des Staates, in dem sich das Kind befindet, trifft oder veranlasst alle geeigneten Massnahmen, um die freiwillige Rückgabe des Kindes zu bewirken. Entscheid des KantGer GR v , PKG 2000, E. 1 Zu beurteilen ist ein Begehren um Rückführung eines Kindes im Sinne des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; [ ]). Die Hilfeleistung erfolgt vorab durch die zentrale Behörde jenes Staates, in welches das Kind entführt worden ist oder in welchem es zurückbehalten wird (in der Schweiz das Bundesamt für Justiz), und zwar gestützt auf einen bei ihr direkt eingereichten oder durch Vermittlung einer anderen zentralen Behörde zugegangenen Antrag (Art. 9 HEntfÜ). Gelingt es nicht, auf gütlichem Weg die Rückkehr des Kindes zu erreichen, unterstützt die zentrale Behörde des ersuchten Staates die Antragstellerin bei der Einleitung des auf Rückgabe des Kindes gerichteten Verfahrens vor der zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde (Art. 9 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. f HEntfÜ) Entscheid über die Rückführung a. Verfahrensdauer Art. 11 HEntfÜ In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. Hat das Gericht oder die Verwaltungsbehörde, die mit der Sache befasst sind, nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann der Antragsteller oder die zentrale Behörde des ersuchten Staates von sich aus oder auf Begehren der zentralen Behörde des ersuchenden Staates eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen. Hat die zentrale Behörde des ersuchten Staates die Antwort erhalten, so übermittelt sie diese der zentralen Behörde des ersuchenden Staates oder gegebenenfalls dem Antragsteller. BGE 131 III 334, Sachverhalt, E In Verfahren um Rückgabe von Kindern haben die zuständigen Behörden eines jeden Vertragsstaates mit der gebotenen Eile zu handeln (Art. 11 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HEntfÜ; SR ]). Hat das zuständige Gericht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann unter anderem der Gesuchsteller eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen (Art. 11 Abs. 2 HEntfÜ). Das Übereinkommen konkretisiert demnach das allgemein geltende Beschleunigungsgebot wie es für Spanien und für die Schweiz nach Konventionsrecht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und für das Verfahren vor den Schweizer Behörden nach der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1) gilt. 2.2 Vorliegend steht einzig die Dauer des Rückführungsverfahrens vor den Schweizer Behörden zur Beurteilung. Hingegen steht es dem Bundesgericht nicht zu, die Umstände zu prüfen, die dazu geführt haben, dass das am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid eingereichte Gesuch erst am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz in Bern überwiesen wurde. Das Bundesamt leitete das Gesuch seinerseits am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weiter. Ob dieses Vorgehen in zeitlicher

121 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen Hinsicht angebracht war, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich die Gesamtdauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden. Der Amtsgerichtspräsident beurteilte das vom Bundesamt übermittelte, vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 erneuerte Gesuch bereits am 21. Juni Das Obergericht entschied über die gegen den Gutheissungsentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 und hob ihn auf. Hierauf ergänzte der Amtsgerichtspräsident das Beweisverfahren, indem er die beiden betroffenen Kinder anhörte, und entschied am 22. September 2004 von neuem. Das Obergericht schützte den Abweisungsentscheid des Amtsgerichts am 11. November Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Schweizer Behörden über das Rückführungsgesuch (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) innert sieben Monaten befunden haben. Die jeweilige Entscheid- bzw. Rechtsmittelinstanz hat innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass die Gerichte den Parteien selbstverständlich das Anhörungsrecht zu gewähren hatten (Art. 29 Abs. 2 BV) und ihnen die gesetzlichen Fristen und damit den Rechtsschutz nicht hatten abkürzen dürfen [ ]. Es fällt in diesem Zusammenhang übrigens auf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsmittelfristen, einschliesslich der Gerichtsferien, im kantonalen Verfahren und bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde jeweils voll ausgenützt hat. Die Angelegenheit wurde gesamthaft gesehen mit der gebotenen Eile behandelt, womit sich die betreffende Rüge als ungerechtfertigt erweist. b. Verweigerungsgründe für die Rückführung Art. 13 HEntfÜ Ungeachtet des Artikels 12 ist das Gericht oder die Verwaltungsbehörde des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, Behörde oder sonstige Stelle, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, a) dass die Person, Behörde oder sonstige Stelle, der die Sorge für die Person des Kindes zustand, das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens oder Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, oder b) dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Das Gericht oder die Verwaltungsbehörde kann es ferner ablehnen, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Bei Würdigung der in diesem Artikel genannten Umstände hat das Gericht oder die Verwaltungsbehörde die Auskünfte über die soziale Lage des Kindes zu berücksichtigen, die von der zentralen Behörde oder einer anderen zuständigen Behörde des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes erteilt worden sind. Art. 20 HEntfÜ Die Rückgabe des Kindes nach Artikel 12 kann abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist. BGE 123 II 419, E. 2.b b) [ ] Art. 20 HEntfÜ [enthält] eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten beschränkte ordre public-klausel [ ]; neben Art. 13 HEntfÜ, welche Bestimmung die wesentlichen Interessen des Kindes berücksichtigt, kann Art. 20 HEntfÜ nur in Ausnahmesituationen eingreifen [ ]. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Rückführung von K. G. gegen den von Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens, auf den sich K. G. persönlich berufen kann, verletzt und insofern fundamentale Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten im Sinn von Art. 20 HEntfÜ tangiert sind. Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert die Achtung des Privat- und Familienlebens. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut indessen statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die im öffentlichen Interesse notwendig ist.

122 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen Die angeordnete Rückführung von K. G. in die USA greift zwar in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft zwischen S. P. und K. G. ein, doch ist ein Eingriff im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Haager Entführungsübereinkommen eine von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderte gesetzliche Grundlage darstellt, um in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft einzugreifen; als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kommt nicht nur nationales Recht, sondern auch Völkerrecht - mithin auch das Haager Entführungsübereinkommen - in Frage [ ]. Sodann erweist sich die Rückführung von K. G. auch als im öffentlichen Interesse geboten: Das Abkommen bezweckt, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HEntfÜ); die Rückführung des Kindes erweist sich insofern als im öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, weil nur so der widerrechtliche Zustand, der durch die Entführung von K. G. in die Schweiz geschaffen wurde, schnellstmöglich beseitigt werden kann. Hinzu kommt, dass eine vertragstreue Anwendung des Haager Entführungsübereinkommens generell im öffentlichen Interesse der Schweiz liegt angesichts von etwa 100 Fällen von Kindesentführungen, mit denen sich die zentrale Behörde der Schweiz jährlich - sei es als ersuchte, sei es als ersuchende Behörde - zu befassen hat [ ]. Schliesslich erweist sich im vorliegenden Fall eine Rückführung auch als notwendig, um dem Vertragszweck gerecht zu werden. Das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den status quo ante wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand [ ]. BGE 131 III 334, Sachverhalt, E. 4.1 und Nach Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ ist die zuständige Instanz des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen wird, dass der Gesuchsteller dem Wegbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (lit. a) oder dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte (lit. b). Ferner kann die Anordnung einer Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ). 5. V. und W. wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B. angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen. 5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt [ ]. Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden [ ]. Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen [ ] 5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen [ ]. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr [ ]. Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen [ ]. Ist ein Kind - wie hier, wo V. und W. im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen. [ ]

123 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen BGer v , 5P.367/2005, E. 7.1 Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ ermöglicht es, die Rückführung abzulehnen, wenn die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass der Antragssteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat. Es muss die klar (ausdrücklich oder stillschweigend) zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zur dauerhaften Aufenthaltsänderung nachgewiesen werden [ ]. Dies gilt auch für die nachträgliche Genehmigung, die sich inbesondere nicht aus blosser zeitweiliger Hinnahme des Aufenthalts beim entführenden Elternteil ergibt [ ]. Der beweislastpflichtige entführende Elternteil hat die Verweigerungsgründe anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen [ ]. BGer v , 5P.199/2006, E. 4.1 Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ ermöglicht es, die Rückführung abzulehnen, wenn die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass der Gesuchsteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat. Gemäss der nicht veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts [ ] hat der beweislastpflichtige entführende Elternteil die Verweigerungsgründe anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen und muss die Zustimmung bzw. Genehmigung (ausdrücklich oder konkludent) klar zum Ausdruck gelangen. Diese Erwägung bedarf insofern der Präzisierung, als sie geeignet ist, Missverständnisse aufkommen zu lassen; sie unterscheidet nicht mit der nötigen Klarheit zwischen tatsächlichen Feststellungen einerseits und der Frage anderseits, ob die festgestellten Tatsachen (Tatfrage) den Schluss erlauben, dass der Gesuchsteller den Verweigerungsgründen - hier dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses Verhalten nachträglich genehmigt hat (Rechtsfrage). c. Verbot der Beurteilung des Sorgerechts Art. 16 HEntfÜ Ist den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Sinn des Artikels 3 mitgeteilt worden, so dürfen sie keine Sachentscheidung über das Sorgerecht treffen, solange nicht entschieden ist, dass das Kind aufgrund dieses Übereinkommens nicht zurückzugeben ist, oder sofern innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Antrag nach dem Übereinkommen gestellt wird. Art. 19 HEntfÜ Eine aufgrund dieses Übereinkommens getroffene Entscheidung über die Rückgabe des Kindes ist nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen. BGE 131 III 334, Sachverhalt, E. 5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ [ ]). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden [ ]. BGer v , 5P.367/2005, E. 4.2 Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin nichts für sich aus dem Umstand ableiten, dass ihr am 27. Juni 2005 die Obhut für die Kinder einstweilig zugeteilt [ ] worden ist. Ist den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Sinn des Art. 3 HEntfÜ mitgeteilt worden, so dürfen sie keine Sachentscheidung über das Sorgerecht treffen, solange nicht entschieden ist, dass das Kind aufgrund dieses Übereinkommens nicht zurückzugeben ist, oder sofern innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Antrag nach dem Übereinkommen gestellt wird (Art. 16 HEntfÜ). Eine Mitteilung liegt namentlich im Antrag nach Art. 8 HEntfÜ (bei den zentralen Behörden) oder - wie hier der Beschwerdegegner vorgegangen ist - nach Art. 29 HEntfÜ unmittelbar bei den Gerichten oder Verwaltungsbehörden, gleichviel ob dies in Anwendung des Übereinkommens

124 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen oder unabhängig davon erfolgt. Die Mitteilung bewirkt, dass Sorgerechtsanträge unzulässig sind bzw. dass in einem Sorgerechtsverfahren keinerlei Sachentscheidung mehr ergehen darf. Dieses Verfahren ist mindestens auszusetzen [ ] und darf erst eingeleitet werden bzw. fortgesetzt werden, wenn der Rückführungsantrag rechtskräftig abgewiesen wurde [ ]. Die Beschwerdeführerin könnte demnach aus der im Eheschutzverfahren ergangenen einstweiligen Verfügung betreffend Obhut nichts für die Rechtmässigkeit der Anwesenheit der Kinder ableiten, selbst wenn die Verfügung nicht widerrufen worden wäre. Von einer Verletzung von Art. 16 HEntfÜ kann keine Rede sein. Vielmehr wäre die Bestimmung verletzt worden, wenn der kantonale Richter den Rückführungsantrag wegen der vorangegangenen einstweiligen Verfügung abgewiesen hätte. BGer v , 5P.3/2007, E. 2.4 (zur Publikation vorgesehen) Wie die Vorinstanzen und die Beschwerdegegnerin richtig festhalten, darf beim Rückführungsentscheid weder über die elterliche Sorge noch über die Obhut befunden werden; vielmehr bleibt die betreffende Entscheidung dem Richter des Herkunftsstaats vorbehalten (Art. 16 und 19 HEntfÜ;[ ]). Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der Voraussetzungen für die Rückführung (namentlich das widerrechtliche Verbringen im Sinn von Art. 3 HEntfÜ). Sind diese erfüllt, ist die Rückführung grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht einer der eng gefassten Ausschlussgründe gegeben ist (insbesondere Nichtausübung des Sorgerechts und Unzumutbarkeit der Rückführung gemäss Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ sowie Weigerung des Kindes zur Rückkehr nach Art. 13 Abs. 2 HentfÜ). d. Verfahrensrecht BGer v , 5P.199/2006, E. 4.2 Mit Bezug auf die Tatfrage interessiert im vorliegenden Fall, welchem Beweismass die Tatsachenfeststellungen im Zusammenhang mit dem HEntfÜ zu genügen haben. Soweit das HEntfÜ keine verfahrensrechtlichen Bestimmungen enthält, kommt in der Schweiz - in Ermangelung einer eidgenössischen Einführungsgesetzgebung - zwangsläufig kantonales Recht zur Anwendung [ ]. Der Kanton Aargau, um dessen Entscheid es hier geht, hat betreffend das HEntfÜ kein Einführungsgesetz. Das Verfahren ist nicht eigens geregelt. Auch der angefochtene Entscheid spricht sich zur Verfahrensart nicht explizit aus, führt aber u.a. aus, die Verweigerungsgründe seien glaubhaft zu machen. Damit scheint das Obergericht stillschweigend an das so genannte typische Summarverfahren angeknüpft zu haben, in welchem auch in zahlreichen andern Kantonen Klagen auf Rückführung von Kindern abgewickelt werden. Dieses typische oder eigentliche Summarverfahren ist u.a. durch Beschränkung der Beweismittel, aber auch der Beweisstrenge charakterisiert [ ]: Gefordert wird Glaubhaftmachung. Auch in der (schweizerischen) Literatur wird hinsichtlich der Beweisstrenge bei den Verweigerungsgründen nach Art. 13 HEntfÜ postuliert, es seien diese "anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft" zu machen "und zwar ohne langwierige Ermittlungsverfahren" [ ] Vollzug der Rückführung BGE 130 III 530, E. 1 und 2 1. Das Bundesgericht hat[ ] festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ; SR ) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. Obwohl dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen ist [ ], ist daran mangels einer ausdrücklichen Vollstreckungsregelung im Übereinkommen festzuhalten [ ]. Indes sind das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 11 HEntfÜ und das in Art. 12 Abs. 1 statuierte Gebot der sofortigen Rückgabe insofern auch im Vollstreckungsverfahren zu beachten, als die Zielsetzung des Übereinkommens nicht im Stadium der Vollstreckung unterlaufen werden darf. Nichts hindert im Übrigen die Kantone, in deren Kompetenz die Regelung der Vollstreckung fällt, bzw. die rechtsanwendenden kantonalen Instanzen, den materiellen Rückführungsentscheid mit einer eigentliche Vollstreckungsklausel zu versehen [ ]; das Rückführungsurteil bildet dann gleichzeitig den

125 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen Vollstreckungstitel. Die Verbindung der materiellen Rückgabeanordnung mit einer entsprechenden Vollstreckungsanordnung wird namentlich in Deutschland praktiziert [ ] und ist den kantonalen Behörden insbesondere für diejenigen Fälle anzuempfehlen, in denen keine Mitwirkung der rückgabepflichtigen Partei zu erwarten ist bzw. eine Organisation der Rückführung durch das Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde gemäss Art. 6 Abs. 1 HEntfÜ nicht möglich scheint. [ ] 2. Geprüft werden kann [im Vollzugsverfahren] einzig, ob nach dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die dessen Vollstreckung im Lichte des HEntfÜ als unzumutbar erscheinen lassen. Weil im Vollstreckungsverfahren der Rückführungsentscheid nicht in Frage gestellt werden darf, können sodann - abgesehen von den Sonderfällen, dass das Kind in der Zwischenzeit das 16. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 4 HEntfÜ) oder im Ursprungsstaat eine vom früheren Rechtszustand abweichende Sorgerechtsentscheidung ergangen ist, welche die Rückgabe hinfällig werden lässt - einzig solche Umstände in Betracht fallen, die vorübergehender Natur sind; zu denken ist etwa an die Transportunfähigkeit des Kindes wegen schwerer Erkrankung oder an die Rückführung in ein Katastrophengebiet. Dagegen ist es unzulässig, im Vollstreckungsverfahren eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse geltend zu machen, wie dies insbesondere bei einer erneuten Diskussion des in Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ erwähnten Einlebens in der neuen Umgebung der Fall wäre [ ]. Bei der Vollstreckung von Rückführungsentscheiden dürfen (und müssen) schliesslich bis zu einem gewissen Grad auch generalpräventive Gedanken eine Rolle spielen, hängt doch die Autorität des Übereinkommens im Wesentlichen von der Frage ab, ob die gestützt darauf ergehenden Urteile überhaupt vollzogen werden können [ ]. In diesem Zusammenhang darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim HEntfÜ um ein gegenseitiges Abkommen handelt, das die Schweiz als Signatarstaat nicht nur in die Pflicht nimmt, sondern in einer ungefähr gleichen Anzahl von Fällen auch die Rückschaffung widerrechtlich entführter Kinder in die Schweiz ermöglicht. Nicht hinnehmbar ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, dass der rückgabepflichtige Elternteil untertaucht oder sich durch steten Wohnsitzwechsel Selbstjustiz verschafft und die Rückführung des Kindes hintertreibt. Sodann darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Schaden, der dem Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der entführenden Person beruht und diese allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen [ ]. Deshalb kann sich auch nicht auf einen bestimmten Zustand oder eine Gefahr berufen, wer diesen bzw. diese selbst geschaffen hat [ ]. BGer v , 5P.115/2006, E. 2 Das Obergericht ist zunächst zum Schluss gelangt, auch im Vollstreckungstadium (eines Rückführungsentscheids) sei das Kindeswohl zu beachten, doch könne es nicht in dem Sinn oberste Leitmaxime sein, als der materielle Rückführungsentscheid als solcher in Frage gestellt oder gar die ganze Streitsache neu aufgerollt werden dürfe. Geprüft werden könne einzig, ob nach dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die dessen Vollstreckung im Lichte des Haager Entführungsübereinkommens als unzumutbar erscheinen liessen. Die Beschwerdeführerin mache aber keine echten Noven geltend, die eine Vollstreckung des Rückführungsentscheids vom 12. Juli 2004 als unzumutbar erscheinen liessen. Das Obergericht hat in diesem Punkt im Wesentlichen auf BGE 130 III 530 abgestellt. Gemäss diesem Entscheid kann im Vollstreckungsverfahren einzig geprüft werden, ob seit dem Rückführungsentscheid neue Tatsachen eingetreten sind, die vorübergehender Natur sind und die dessen Vollstreckung als unzumutbar erscheinen lassen [ ]. Für den vorliegenden Fall ist das erwähnte Bundesgerichtsurteil indes nicht einschlägig: Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren nicht die Verweigerung der Vollstreckung des Rückführungsentscheids verlangt, sondern die Revision des Rückführungsentscheids an sich.

126 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen 3. Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE; Entwurf, Februar 2007) (gem. dem Entwurf des Bundesbeschluss über die Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesentführung sowie die Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen, erhältlich unter: < gesellschaft/kindesentfuehrung.par.0032.file.tmp/ _ent-kindsentfuehrung-d.pdf>) 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen Art. 1 BG-KKE Zentrale Behörde des Bundes 1 Das Bundesamt für Justiz ist die Zentrale Behörde des Bundes für die im Ingress aufgeführten Übereinkommen. 2 Sie nimmt die im Haager Kindesentführungsübereinkommen und im Europäischen Sorgerechtsübereinkommen vorgesehenen Aufgaben wahr. 3 Für das Haager Kindesschutzübereinkommen und das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen hat sie die Aufgabe: a. Mitteilungen aus dem Ausland an die zuständige Zentrale Behörde des Kantons weiterzuleiten; b. ausländischen Behörden Auskünfte über schweizerisches Recht und die in der Schweiz für den Schutz von Kindern verfügbaren Dienste zu erteilen; c. die Schweiz gegenüber ausländischen Zentralen Behörden zu vertreten; d. die Zentralen Behörden der Kantone bei der Anwendung der beiden Übereinkommen zu beraten; e. die Zusammenarbeit der Zentralen Behörden der Kantone untereinander, mit den Fachpersonen und Institutionen nach Artikel 3 sowie mit den Zentralen Behörden der Vertragsstaaten zu fördern. Art. 2 BG-KKE Zentrale Behörden der Kantone 1 Jeder Kanton bezeichnet eine Zentrale Behörde für das Haager Kindesschutzübereinkommen und das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen. 2 Soweit Artikel 1 Absatz 3 nichts anderes bestimmt, sind die Zentralen Behörden der Kantone für die Aufgaben zuständig, die diese Übereinkommen den Zentralen Behörden zuweisen. 3 Die Zentralen Behörden der Kantone oder die von ihnen bezeichneten Behörden stellen auf Antrag die Bescheinigungen nach Artikel 40 Absatz 3 des Haager Kindesschutzübereinkommens und Artikel 38 Absatz 3 des Haager Erwachsenenschutzübereinkommens aus. 2. Abschnitt: Internationale Kindesentführungen Art. 3 BG-KKE Fachpersonen und Institutionen 1 Die Zentrale Behörde des Bundes sorgt in Zusammenarbeit mit den Kantonen dafür, dass für Beratung, Vermittlung und Mediation sowie für die Kindesvertretung Fachpersonen und Institutionen zur Verfügung stehen und in der Lage sind, mit der gebotenen Eile zu handeln. 2 Sie kann Aufgaben nach Absatz 1 einer privaten Stelle übertragen und diese für die entstandenen Kosten oder pauschal entschädigen. Art. 4 BG-KKE Vermittlungsverfahren oder Mediation 1 Die Zentrale Behörde kann ein Vermittlungsverfahren oder eine Mediation einleiten mit dem Ziel, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen. 2 Die betroffenen Personen sind in geeigneter Weise zu veranlassen, am Vermittlungsverfahren oder an der Mediation teilzunehmen. Art. 5 BG-KKE Rückführung und Kindeswohl Die Rückführung bringt das Kind im Sinne von Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe b HKÜ insbesondere dann in eine unzumutbare Lage, wenn: a. die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht;

127 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen b. der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; und c. die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht. Art. 6 BG-KKE Schutzmassnahmen 1 Das mit dem Rückführungsgesuch befasste Gericht regelt soweit erforderlich den persönlichen Verkehr des Kindes mit den Eltern und ordnet Massnahmen zum Schutz des Kindes an. 2 Ist das Rückführungsgesuch bei der Zentralen Behörde eingegangen, so kann das zuständige Gericht auf Antrag der Zentralen Behörde oder einer der Parteien die erforderlichen Schutzmassnahmen auch anordnen, wenn das Gesuch bei diesem Gericht noch nicht eingereicht worden ist. Art. 7 BG-KKE Zuständiges Gericht 1 Zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs aufhält. 2 Das Gericht kann das Verfahren an das Gericht eines anderen Kantons abtreten, wenn die Parteien und das ersuchte Gericht dem zustimmen. Art. 8 BG-KKE Gerichtsverfahren 1 Das Gericht leitet ein Vermittlungsverfahren oder eine Mediation ein mit dem Ziel, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen, soweit die Zentrale Behörde des Bundes dies noch nicht veranlasst hat. 2 Lässt sich im Vermittlungsverfahren oder in der Mediation keine Einigung herbeiführen, die den Rückzug des Rückführungsgesuchs zur Folge hat, so entscheidet das Gericht in einem summarischen Verfahren. 3 Es informiert die Zentrale Behörde über die wesentlichen Verfahrensschritte. Art. 9 BG-KKE Anhörung und Vertretung des Kindes 1 Das Gericht hört so weit als möglich die Parteien persönlich an. 2 Soweit nicht das Alter des Kindes oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen, hört das Gericht das Kind in geeigneter Weise persönlich an oder beauftragt damit eine Fachperson. 3 Es ordnet die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand oder als Beiständin eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Diese kann Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen. Art. 10 BG-KKE Internationale Zusammenarbeit 1 Das Gericht arbeitet soweit erforderlich mit den zuständigen Behörden des Staates zusammen, in dem das Kind zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 2 Es vergewissert sich, allenfalls in Zusammenarbeit mit der Zentralen Behörde, ob und auf welche Weise die Rückführung des Kindes in den Staat, in dem dieses zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, vollzogen werden kann. Art. 11 BG-KKE Rückführungsentscheid 1 Der Entscheid über die Rückführung des Kindes ist mit Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden und der Vollstreckungsbehörde sowie der Zentralen Behörde des Bundes mitzuteilen. 2 Der Rückführungsentscheid und die Vollstreckungsmassnahmen gelten für die ganze Schweiz. Art. 12 BG-KKE Vollstreckung 1 Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde. 2 Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin. Art. 13 BG-KKE Änderung des Rückführungsentscheids 1 Haben sich seit dem Rückführungsentscheid die einer Rückführung entgegenstehenden Gründe wesentlich geändert, so kann das Gericht auf Antrag den Entscheid ändern. 2 Es entscheidet auch über die Einstellung der Vollstreckung.

128 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - III. Minderjährigenschutz im Besonderen Art. 14 BG-KKE Kosten Artikel 26 HKÜ und Artikel 5 Absatz 3 ESÜ sind auf die Kosten des Vermittlungsverfahrens und der Mediation sowie der Gerichts- und Vollstreckungsverfahren in den Kantonen und auf Bundesebene anwendbar. Art. 16 BG-KKE Übergangsbestimmung Die Bestimmungen dieses Gesetzes, die internationale Kindesentführungen betreffen, sind auch auf Rückführungsgesuche anwendbar, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bei kantonalen Instanzen bereits eingereicht worden sind.

129 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsdurchsetzungshilfe - IV. Fall IV. Fall Fall 15: Kindesentführung Auf einer Ferienreise in Ägypten lernt A (Schweizerin mit Wohnsitz in Burgdorf/BE) den B (Ägypter mit Wohnsitz in Luxor/Ägypten) kennen. Die beiden heiraten und nehmen gemeinsam Wohnsitz in Burgdorf. Aus der Ehe gehen zwei Kinder hervor. Bei der Erziehung der Kinder entstehen aber bald grössere Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten. B ist mit den schweizerischen Erziehungsmethoden nicht einverstanden und beharrt auf einer streng islamischen Erziehung, was A wiederum ablehnt. Nach einem besonders heftigen Streit erklärt B, dass er für ein paar Wochen zu seinen Eltern nach Luxor reisen wolle, wobei er auch die beiden Kinder, mittlerweile fünf- bzw. siebenjährig, mitzunehmen gedenke. A, in Erwartung einiger ruhiger Wochen, ist damit einverstanden. Nachdem A vier Wochen lang nichts von B und den Kindern gehört hat, nimmt sie beunruhigt Kontakt zu B in Ägypten auf. Dieser erklärt ihr, dass er mit den Kindern in Ägypten bleiben werde, wo sie nach islamischen Grundsätzen erzogen werden sollen. Alle privaten Einigungsversuche misslingen, A verlangt die Rückkehr der Kinder in die Schweiz, B will die Kinder in Ägypten behalten. A wendet sich an die Schweizer Behörden um Hilfe. Was können die Behörden tun? Variante: Nachdem sich B zwei Jahre mit den Kindern in Ägypten aufgehalten hat, nimmt er eine Arbeitsstelle in der Türkei an und zieht mit den Kindern nach Izmir/Türkei. Ändert sich etwas an der Rechtslage?

130 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsanwendungshilfe - I. Begriff 5. Teil: Rechtsanwendungshilfe I. Begriff Die Rechtsanwendungshilfe bedeutet die Erteilung von Rechtsauskünften über den Inhalt des eigenen Rechtes an ausländische Gerichte oder Behörden zugunsten eines hängigen Verfahrens. Entscheid des Kassationsgerichts Zürich v , ZR 1996, 312 ff., E. 6 Das Gericht hat das ausländische Recht dann von Amtes wegen anzuwenden, wenn es von seinem Inhalt sichere Kenntnis hat bzw. sich auf Grund des ihm zugänglichen Schrifttums darüber sichere Kenntnis verschaffen kann. Andernfalls kann es von den Parteien den Nachweis dieses ausländischen Rechts verlangen, einen Nachweis, der auch möglich ist durch den Antrag an das Gericht, sich des im Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht genannten Weges zu bedienen, welchen Weg Guldener [ ] ausdrücklich als Beweismittel erwähnt. II. Im schweizerischen Landesrecht Art. 11 IPRG Rechtshilfehandlungen 1 Rechtshilfehandlungen werden in der Schweiz nach dem Recht des Kantons durchgeführt, in dem sie vorgenommen werden. [ ]

131 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen Teil: Rechtsanwendungshilfe - III. In Staatsverträgen III. In Staatsverträgen 1. Multilaterale Übereinkommen - Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom (HÜ05; SR ) - Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom (HÜ54; SR ) - Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen vom (SR ) - Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom (MSA; SR ) - Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen (Entwurf) - Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Entwurf) - Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom (HZÜ65; SR ) - Europäisches Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom (SR ) - Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom (HBÜ70; SR ) - Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom (SR ) - Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts vom (SR ) - Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom (HEntfÜ; SR ) - Übereinkommen über den internationalen Zugang zur Rechtspflege vom (SR ) - Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption vom (SR ) 2. Bilaterale Abkommen Slowakei - Abkommen zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakischen Republik über die gegenseitige Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen vom (SR ). Anwendung des Abkommens auf die Slowakei (SR ) Tschechische Republik - Abkommen zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakischen Republik über die gegenseitige Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen vom (SR ). Anwendung des Abkommens auf die Tschechische Republik (SR )

132 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 122 Anhang - II. Dokumente Anhang I. Musterformular des HZÜ65

133 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 123 Anhang - II. Dokumente

134 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 124 Anhang - II. Dokumente

135 Vorlesungsbegleitende Unterlagen: Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen 125 Anhang - II. Dokumente