DNotI. Dokumentnummer: 2wx20_10 letzte Aktualisierung: OLG Köln, Wx 20/10. FamFG 59 Abs 1 und 3; GmbHG 40 Abs.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 2wx20_10 letzte Aktualisierung: OLG Köln, Wx 20/10 FamFG 59 Abs 1 und 3; GmbHG 40 Abs. 2 Notar handelt bei Einreichung der Gesellschafterliste in Ausübung eines öffentlichen Amtes und erfüllt damit eine ihm obliegende Amtspflicht, die als Folgeverpflichtung aus seiner Mitwirkung an der Anteilsübertragung erwächst

2 Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Registergerichts - Köln vom 12. November HRB wird als unzulässig verworfen. Tenor: Der Beteiligte zu 1. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. G r ü n d e I. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Die Beschwerde richtet sich gegen die Weigerung des Amtsgerichts - Registergerichts eine von dem Beteiligten zu 1. nach 40 Abs. 2 GmbHG unterschriebene Liste der Gesellschafter der Beteiligten zu 2. in den Registerordner aufzunehmen. Am 4. September 1999 war eine vom damaligen Geschäftsführer der Beteiligten zu 2. unterschriebene Gesellschafterliste bei dem Registergericht eingereicht worden, welche Anteile, darunter solche des Geschäftsführers selbst, im Nennwert von insgesamt ,00 DM auswies (Blatt 312 des Sonderbandes). Am 30. August 2001 war sodann vor Notar C. in D. die Umstellung der Geschäftsanteile auf Euro, deren Erhöhung auf Euro und sodann eine weitere Kapitalerhöhung um ,00 auf ,00 Euro beurkundet worden. Insgesamt sollte die Kapitalerhöhung demnach ,06 Euro betragen. Dem Antrag auf Eintragung der Satzungsänderungen war neben den sonstigen Unterlagen auch eine von dem damaligen Geschäftsführer unterschriebene Liste der Übernehmer der Kapitalerhöhungseinlagen beigefügt. Die darin genannten Beträge summieren sich auf nur ,46 Euro. Wegen der Einzelheiten der Beurkundung und der Übernehmerliste wird auf Blatt 317 ff., 335f. des Sonderbandes verwiesen. Am verstarb der im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer der Beteiligten zu 2., der auch Inhaber eines Gesellschaftsanteils gewesen war. Mit einem am 10. September 2009 bei dem Registergericht eingegangenen Schreiben übersandte der Beteiligte zu 1. eine neue Liste der Gesellschafter zum 2. Juli 2009, aus der sich die neuen Inhaber des Geschäftsanteils des verstorbenen Geschäftsführers ergeben. In dieser Liste sind insgesamt aufgeführt in Euro bezifferte Geschäftsanteile von insgesamt ,00 Euro sowie in DM bezifferte Geschäftsanteile mit einem Nennbetrag von insgesamt ,00 DM. Die Liste trägt den Vermerk: "Gemäß 40 Absatz 2 Satz 2 GmbHG bescheinige ich, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen ich als Notar mitgewirkt habe, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen." und ist von dem Beteiligten zu 1. unterzeichnet. Mit Schreiben vom 11. September 2009 hat das Registergericht den Beteiligten zu 1. darauf hingewiesen, dass weder die unterschiedlichen Währungsangaben noch der Gesamtbetrag der Geschäftsanteile dem eingetragenen Stammkapital entspreche und zur Einreichung einer korrigierten Liste aufgefordert. Hierauf hat der Beteiligte zu 1. mitgeteilt, er habe sich an der letzten Gesellschafterliste mit dem Gesamtbetrag von ,00 DM orientiert und hierauf aufbauend anhand der von ihm selbst beurkundeten Änderungen die von ihm eingereichte Liste erstellt. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, auch alle vorhergehenden Veränderungen aufzuarbeiten, an denen er nicht beteiligt gewesen sei, bestehe seiner Auffassung nach nicht. Nachdem eine nochmalige Aufforderung des Registergerichts zur Einreichung einer vollständigen Liste erfolglos geblieben ist, hat die Rechtspflegerin des Registergerichts mit

3 Beschluss vom 12. November 2009 (Bl. 323 f. des Sonderbandes) die Aufnahme der vom Beteiligten zu 1. übersandten Liste in den Registerordner abgelehnt. Dieser Beschluss ist dem Beteiligten zu 1. am 18. November 2009 zugegangen. Er hat hiergegen unter dem 14. Dezember 2009 "im Namen der Beteiligten und soweit [seine] Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind auch im eigenen Namen" Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er seine Auffassung zur fehlenden Prüfungspflicht der vorgefundenen Gesellschafterliste weiter ausgeführt. Wegen der Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf Blatt 327 ff. des Sonderbandes verwiesen. Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde durch Verfügung vom 17. Dezember 2009 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 6. Januar 2010 (Bl. 337 ff. des Sonderbandes) die Verfügung aufgehoben und das Verfahren zur ordnungsgemäßen Entscheidung über die Nichtabhilfe dem Amtsgericht zurückgegeben. Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 (Blatt 346 ff des Sonderbandes) hat das Registergericht erneut der Beschwerde nicht abgeholfen und dem Beteiligten zu 1. Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben. Dabei hat das Registergericht insbesondere beanstandet, dass der Beteiligte zu 1. die Liste der Übernehmer der Kapitalerhöhung unberücksichtigt gelassen habe. Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 (Blatt 351 f. des Sonderbandes) hat der Beteiligte zu 1. seine Beschwerde mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass er die Beschwerde allein im eigenen Namen erhebe. Zur Begründung hat er erneut ausgeführt, dass er sich allein an der letzten vorhandenen Gesellschafterliste auszurichten habe; die Liste der Übernehmer der Kapitalerhöhung sei keine derartige Gesellschafterliste. Ein Recht und eine Pflicht zur inhaltlichen Prüfung der eingereichten Liste stehe dem Registergericht überdies nicht zu. Mit ergänzender Nichtabhilfeverfügung vom 9. Februar 2010 (Blatt 360a des Sonderbandes) hat das Amtsgericht die Sache erneut dem Oberlandesgericht vorgelegt und zur weiteren Begründung ausgeführt, das Registergericht sei jedenfalls zur Beanstandung offensichtlicher Unrichtigkeiten berechtigt, wie sie hier vorliege. Der Notar habe bei der Erstellung der aktuellen Liste auch die vorhandenen Listen über die Übernehmer einer Kapitalerhöhung zu berücksichtigen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn wie hier eine aufgrund der Kapitalerhöhung aktualisierte Gesellschafterliste in der Vergangenheit nicht eingereicht worden sei. Zudem habe der Beteiligte zu 1. die Liste der Übernehmer jedenfalls bei der Übertragung des Anteils des verstorbenen früheren Geschäftsführers berücksichtigt. II. Die Beschwerde ist bereits nicht zulässig. 1. Das Oberlandesgericht ist für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß 119 Abs. 1 Nr. 1b) GVG in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG zuständig. Das vorliegende Verfahren ist durch Einreichen der beanstandeten Gesellschafterliste am 10. September 2009 und somit nach dem am 1. September 2009 erfolgten Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes eingeleitet worden. 2. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts ist nach 58 FamFG statthaft und fristgerecht eingelegt. Der Beteiligte zu 1. ist jedoch nach 59 Abs. 1 FamFG nicht befugt, gegen den ablehnenden Beschluss des Amtsgerichts in eigenem Namen Beschwerde einzulegen, da er durch diesen nicht in seinen Rechten verletzt ist. a) Zwar handelte der Beteiligte zu 1. bei der Einreichung der Liste bei dem Registergericht nicht als Vertreter der Beteiligten zu 2., sondern ausschließlich zur Erfüllung einer ihm selbst obliegenden Amtspflicht. Entgegen der Auffassung des OLG Hamm im Beschluss vom W 304/09 (FGPrax 2010,88; abzurufen in der NRW-Rechtsprechungsdatenbank unter handelt der Notar bei der Erfüllung seiner Pflichten aus 40 Abs. 2

4 GmbHG nicht "für die Gesellschaft". Vielmehr handelt er nach Ansicht des Senats in Ausübung eines öffentlichen Amtes und erfüllt mit der Einreichung der Liste (ausschließlich) eine ihm obliegende Amtspflicht, die als Folgeverpflichtung aus seiner Mitwirkung an der Anteilsübertragung erwächst (vgl. die Gesetzesbegründung in BR-Drs. 354/07, Seite 100, die von einer "Folgeformalie" spricht; für die Einordnung als öffentlich-rechtliche Amtspflicht auch Altmeppen/Roth, GmbHG, 6. Aufl. 2009, 40 Rn. 14; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. 2010, 40 Rn. 38). Nähme man entgegen der hier vertretenen Auffassung und mit dem OLG Hamm ein Handeln als bloßer Verfahrensbevollmächtigter in Vertretung der Gesellschaft an, so müsste die Gesellschaft als "Geschäftsherrin" befugt sein, ihrem Vertreter Handlungsanweisungen zu erteilen. Dies ist jedoch offensichtlich vom Gesetzgeber mit der Reform des 40 GmbHG nicht beabsichtigt worden; vielmehr sollte die Einbeziehung des Notars anstelle der bislang zuständigen Gesellschaftsorgane zu einer erhöhten Richtigkeitsgewähr führen (vgl. BR-Drs. 354/07 Seite 101). Eine Weisungsbefugnis der Gesellschaft wäre hiermit unvereinbar (vgl. auch die Gesetzesbegründung, BR-Drs- 354/07 Seite 101, wonach die Erstellung und die Einreichung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars liegt). Genauso wenig kann angenommen werden, das Gesetz habe hier eine "weisungsfreie Zwangsvertretung" der Gesellschaft durch den Notar vorsehen wollen, die im Bereich der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Rechtsordnung bisher fremd ist. b) Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem Notar bei der Ablehnung der von ihm erstellten und eingereichten Liste durch das Registergericht ein eigenes Beschwerderecht zusteht. Nach Ansicht des Senats ist dies nicht der Fall. Beschwerdebefugt ist nach 59 Abs. 1 FamFG derjenige, der durch eine Endentscheidung des Gerichts in seinen Rechten verletzt ist. Handelt es sich bei dem Beschwerdeführer um eine Behörde oder um eine im Rahmen seiner Amtspflichten tätigen Notar, kann es sich dabei sowohl um materielle Rechte handeln wie auch um solche, die der Behörde oder dem Notar aus der Wahrnehmung der ihr im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben erwachsen (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, 59 Rn 64 und Rn. 66). Zwar sieht 59 Abs. 3 FamFG vor, dass sich die Beschwerdebefugnis von Behörden nach den jeweiligen besonderen Vorschriften richtet. Dies schließt jedoch nicht aus, dass eine Behörde oder ein Notar außerhalb des Anwendungsbereichs der Sondervorschriften auch unter 59 Abs. 1 FamFG fällt und bereits wegen der Verletzung eigener Rechte allgemein beschwerdebefugt ist (vgl. Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl. 2009, 59 Rn. 45; Keidel/Meyer-Holz, a.a.o.; Prütting/Abramenko, FamFG, 1. Aufl. 2009, 59 Rn. 24). Dies ist u.a. dann der Fall, wenn sie an der Erfüllung der ihnen auferlegten öffentlichrechtlichen Pflichten gehindert werden (vgl. BGH FamRZ 1981, 132, Rz 8 ff. bei juris für die Beschwer eines Versorgungsträgers; Bumiller/Harders, a.a.o.) bzw. eine gerichtliche Entscheidung in die Amtsführung des Notars eingreift (vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2008, 390, 391 für die dem vorliegenden Fall vergleichbare Ablehnung der Annahme eines aus amtlicher Verwahrung des Notar überreichten Testamentes durch das Nachlassgericht; Keidel/Meyer-Holz, a.a.o., Rn. 66). Jedoch hat hier der Notar seiner Amtspflicht bereits dadurch genügt, dass er die von ihm unterschriebene Liste bei dem Registergericht eingereicht hat. Weitere Streitigkeiten über den Inhalt und die Richtigkeit der Liste, die Zulässigkeit eines bestimmten Listeninhalts, die materielle Berechtigung einer Beanstandung und/oder die Prüfungskompetenz des Registergerichts sind dagegen ausschließlich zwischen dem Registergericht und der Gesellschaft zu klären. Die Gesellschafterliste dient dazu, die Anteilsverhältnisse an der Gesellschaft möglichst zutreffend wiederzugeben und die darin eingetragenen Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nach 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG als solche zu legitimieren. Daneben ist sie Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen nach Maßgabe des 16 Abs. 3

5 GmbHG. Daher können in diesen Fällen auch nur die Gesellschaft selbst, die Gesellschafter und ggf. der Erwerber eines Gesellschaftsanteils unabhängig von der Frage, ob ihnen dadurch auch eine Beteiligtenstellung im Registerverfahren nach 7 FamFG zuwächst durch eine fehlerhafte oder nicht vom Registergericht in den Registerordner aufgenommene Liste in ihren eigenen Rechten betroffen sein, nicht aber der Notar. Dieser ist durch eine Weigerung des Registergerichts, eine Liste in den Registerordner aufzunehmen, nur dann in seinen eigenen Rechten betroffen, wenn die Beanstandung die Frage betrifft, ob überhaupt eine Zuständigkeit des Notars für die Unterzeichnung und Einreichung gegeben ist, mithin ein Fall des 40 Abs. 2 GmbHG vorliegt. Stellt sich bei einer Überprüfung der Liste aufgrund einer von der Gesellschaft eingelegten Beschwerde heraus, dass die Einreichung einer geänderten, vom Notar zu erstellenden Liste erforderlich ist, kann die Gesellschaft den nach 40 Abs. 2 GmbHG allein dazu berechtigten - beurkundenden Notar zur Einreichung auffordern, und sein erneutes Tätigwerden notfalls durch ein Beschwerdeverfahren nach 15 Abs. 2 BnotO anhalten. III. Die Rechtsbeschwerde war gemäß 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen. Ob der Notar, der gemäß 40 Abs. 2 GmbHG eine Gesellschafterliste bei dem Registergericht eingereicht hat, im eigenen Namen beschwerdebefugt ist, sofern das Registergericht die Aufnahme dieser Liste in den Registerordner ablehnt, ist bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden. Das OLG Hamm hat in seiner Entscheidung W 304/09, FGPrax 2010, 88, eine derartige Beschwerdebefugnis verneint. Das Thüringer OLG hat sie in der Entscheidung vom W 110/10, ZIP 2010, 831 dagegen ausdrücklich auch bejaht, wobei diesem Fall eine inhaltliche Beanstandung der vom Notar eingereichten Liste zugrunde lag. Auch das OLG München hat die Beschwerdebefugnis in den Entscheidungen vom 27.Mai Wx 38/09, FGPrax 2009, 181 und vom 8. September Wx 82/09, FGPrax 2009, 277 ohne nähere Prüfung offenbar ebenfalls bejaht; jedenfalls hat das OLG München die jeweiligen Beschwerden als zulässig behandelt und in der Sache entschieden. Gleiches gilt für das OLG Bamberg im Beschluss vom W 40/09, GWR 2010, 189. Die Rechtssache hat daher grundsätzliche Bedeutung; zugleich erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Geschäftswert des Verfahrens der Beschwerde: 3.000,00 ( 131 Abs. 1, 30 KostO)