ZPO 733, 797 Abs. 3; BeurkG 52 Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 24.Juni 2000 ZPO 733, 797 Abs. 3; BeurkG 52 Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde Es geht um die Frage, ob zur Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde nach 797 Abs. 3, 733 ZPO der Notar einen Antrag an das AG stellen und dabei vorab bereits das Vorliegen der Voraussetzungen des 733 ZPO prüfen müsse. Dies verlangt jedenfalls das für Sie zuständige AG unter Berufung auf einen Beschluß des BayObLG vom (3Z BR 281/99 = BayObLGZ 1999, Nr. 72). 1. Antragstellung a) Die vollstreckbare Ausfertigung notarieller Urkunden wird nach 52 BeurkG i. V. m. 797 Abs. 2 S. 1 ZPO von dem Notar erteilt, der die Urkunde verwahrt. Ist die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde i. S. d. 733 ZPO beantragt, so kann die weitere Ausfertigung nach 797 Abs. 3 Var. 2 ZPO nur auf Entscheidung des AG erfolgen, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung erfolgt jedoch auch in diesen Fällen durch den Notar selbst. b) Der Antrag auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung ist daher auch in diesen Fällen vom Vollstreckungsgläubiger beim Notar zu stellen. Fraglich ist daher allein, auf wessen Initiative hin die Entscheidung des AG nach 797 Abs. 3 Var. 2 ZPO einzuholen ist. Hierzu ist zunächst eine Entscheidung des OLG Düsseldorf heranzuziehen (Beschl. v , DNotZ 1977, 571 m. Anm. Brambring): Die vom Notar geäußerte Ansicht, es müsse im vorliegenden Falle ein Beschluß des AG gem. 797 Abs. 3 ZPO herbeigeführt werden, war also zutreffend. Soweit er jedoch meinte, es sei Sache der Beteiligten, diesen Beschluß herbeizuführen, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr muß der Notar selbst die Entscheidung des AG einholen... In der Literatur heißt es hierzu etwa bei Zöller/Stöber (ZPO, 21. Aufl. 1999, 797 ZPO Rn. 7): Auch eine weitere vollstreckbare Ausfertigung einer notariellen Urkunde ( 733) wird vom Notar erteilt. Sie ist beim Notar zu beantragen, der von Amts wegen die Entscheidung des AG (Rechtspflegers) einholt (Abs. 3). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet: ho gut 0300 r3/11131.doc

2 Seite 2 Ganz ähnlich sind die Formulierungen von Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, 52 BeurkG Rn. 38) und Limmer (in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 2000, 52 BeurkG Rn. 15); ebenso noch Wolfsteiner (Die vollstreckbare Urkunde, 1978, Rn. 47.9). In diesen Stellungnahmen ist die Funktion des Notars bei der Einholung der Ent scheidung des AG nicht näher definiert. c) Wolfsteiner (MünchKomm-Wolfsteiner, ZPO, 1992, 797 ZPO Rn. 8) betont demgegenüber die bloße Weiterleitung des Antrags durch den Notar an das AG: Der Antrag soll beim Notar zu stellen sein, der die Sache ohne Vorprüfung von Amts wegen dem AG vorzulegen hat. In dieselbe Richtung geht die Stellungnahme von Münzberg (Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1995, 797 ZPO Rn. 18, Fn. 101), der davon auszugehen scheint, daß auch eine direkte Antragstellung des Vollstreckungsgläubigers beim Amtsgericht möglich ist: Daher sollte (muß aber nicht) schon der Antrag von vornherein an den Notar gestellt werden. d) Andere Fundstellen sprechen hingegen bei der Vorlage durch den Notar an das AG ausdrücklich von einem Antrag des Notars so insbesondere Paulus (in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 1999, 797 ZPO Rn. 21): Verwahrt dagegen der Notar oder eine Behörde, Abs. 2, die Urkunde, muß, sofern nicht zuerst erteilte Ausfertigung zurückgegeben wird, auf Antrag das Amtsträgers die weitere Ausfertigung von demjenigen AG angeordnet werden, in dessen Bezirk der Notar oder die Behörde ihren Amtssitz haben. In dieselbe Richtung geht auch die Kommentierung bei Huhn/von Schuckmann (BeurkG, 3. Aufl. 1995, 52 BeurkG Rn. 55): Die Entscheidung des AG muß der Notar selbst einholen, nicht etwa die Beteiligten... Dieser Auffassung zuzurechnen ist auch die vom Rechtspfleger zitierte Entscheidung des BayObLG (Beschl. v , 3 Z BR 281/99 = BayObLGZ 1999, Nr. 72): Das LG ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, daß die nach 797 Abs. 3 ZPO erforderliche gerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob eine weitere Ausfertigung der notariellen Urkunde erteilt werden kann, vom Notar herbeizuführen ist, der die Ausfertigung zu erteilen hat. Ein entsprechender Antrag allein des Gläubigers reicht nicht aus. Nach der gesetzlichen Regelung des 797 Abs. 2 ZPO ist es Sache des Notars, die auch weitere Ausfertigung zu erteilen. Es ist deshalb auch seine Sache zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung vorliegen und ggf. die Voraussetzungen für

3 2. Prüfung durch den Notar die Erteilung zu schaffen. Es entspricht deshalb überwiegender Auffassung, der sich de Senat anschließt, daß der Notar die Entscheidung des AG nach 797 Abs. 2 ZPO von Amts wegen herbeizuführen hat (vgl. OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 571; Musielak, ZPO, 797 Rn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 21. Aufl., 797 Rn. 7; a. A. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., 797 Rn. 20 Fn. 101), weil er sonst nicht in der Lage ist, eine weitere Ausfertigung zu erteilen. Eine gesetzliche Regelung, auch welche Weise die erforderliche gerichtliche Entscheidung erholt wird, besteht nicht. Der Notar kann den entsprechenden Antrag formlos bei Gericht stellen. Er kann sich einen Antrag, der vom Gläubiger unmittelbar bei Gericht gestellt wurde, auch zu eigen machen oder ihn genehmigen. Erforderlich ist aber, daß der Notar zum Ausdruck bringt, daß er die Entscheidung des Gerichts benötigt, weil er eine weitere Ausfertigung zu erteilen beabsichtigt. In diesem Sinn ist allein der Notar befugt, die erforderliche Entscheidung des Gerichts zu beantragen. Dadurch werden überflüssige gerichtliche Fragen vermieden. Es wird ausgeschlossen, daß das Gericht entscheidet, oder der Notar kraft seines eigenen Prüfungsrechts (vgl. Zöller/Stöber, 797 Rn. 4) zu dem Ergebnis kommt, daß eine Erteilung von vornherein nicht in Betracht kommt. I. ü. sprechen auch praktische Gründe für das alleinige Antragsrecht des Notars. Dieser verfügt über die für die Erteilung der Ausfertigung notwendigen Unterlagen. Ihm obliegt es auch, vorab zu prüfen, ob es sich bei der beantragten Ausfertigung um die erste oder schon um eine weitere Ausfertigung handelt oder ob der Ausfertigung sonstige Gründe entgegenstehen (vgl. DNotI-Report 12/1994, S. 4; Keidel/Winkler, 52 BeurkG Rn. 97). Seite 3 a) Damit ist zugleich die Frage angesprochen, inwieweit dem Notar ein Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht für die Voraussetzungen zur Erteilung der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung vorliegt. Nach einhelliger Auffassung hat das AG lediglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des 733 ZPO vorliegen. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für die Klauselerteilung, insbesondere der besonderen Voraussetzungen der 726 ff. ZPO obliegt hingegen dem Notar (OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 571, 572). Gründe der Verfahrensökonomie sprechen hier eindeutig für die Auffassung des BayObLG, daß der Notar diese Prüfung bereits vor der Herbeiführung eine Entscheidung des AG nach 797 Abs. 3 ZPO durchführt. b) Strittig ist jedoch, inwieweit der Notar selbst das Vorliegen der Voraussetzungen nach 733 ZPO zu prüfen hat. Auch aus der Entscheidung des BayObLG kann man nicht eindeutig eine derartige Prüfungskompetenz oder Prüfungspflicht entnehmen.

4 Seite 4 In die Richtung einer derartigen Prüfungspflicht könnte man die Ausführungen von Winkler lesen (Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, 52 BeurkG Rn. 38): Besteht jedoch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung einer zusätzlichen vollstreckbaren Ausfertigung, so muß der Notar die Entscheidung des Amtsgerichts einholen... c) Ausdrücklich gegen eine diesbezügliche Prüfungsbefugnis wendet sich Wolfsteiner (MünchKomm-Wolfsteiner, 797 ZPO Rn. 8): Der Antrag soll beim Notar zu stellen sein, der die Sache ohne Vorprüfung von Amts wegen dem AG vorzulegen hat. Dem AG zuständiger Rechtspfleger obliegt nur die Anhörung der Parteien und die Entscheidung über die weitere vollstreckbare Ausfertigung, die anschließend vom Notar zu erteilen ist; die Prüfungskompetenz für die übrigen Ausfertigungsvoraussetzungen sollen dagegen beim Notar bleiben, was zu einem sehr umständlichen Verfahren, z. B. doppelter Anhörung, führt. Da der Notar in diesem Verfahren nicht Partei, sondern Instanz ist, steht ihm ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidung des AG nicht zu. (Münch- Komm-Wolfsteiner, 797 ZPO Rn. 8 unter Verw. auf Jansen, DNotZ 1966, 272). Deshalb kommt Wolfsteiner (MünchKomm, 797 ZPO Rn. 8; Kersten/Bühling, Formularhandbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl. 1994, Rn. 223) auch in der Frage der Beschwerdebefugnis des Notars gegen die Entscheidung des AG zum entgegengesetzten Ergebnis wie das BayObLG. d) Aus den übrigen ZPO-Kommentaren kann man hierzu keine näheren Ausführungen entnehmen. Sie behandeln weder die Frage der Antragsstellung noch die Prüfungsbefugnis im speziellen Fall des 797 Abs. 2 Var. 2 ZPO ausdrücklich (so Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl. 2000; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999). e) Eine eindeutige Stellungnahme läßt sich damit aber zu keinem der beiden Fragekreise in der Literatur und Rechtsprechung finden. Es spricht aber vieles dafür, in der Tat eine Vorprüfung des Gläubigerantrags durch den Notar auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Klauselerteilung jedenfalls mit Ausnahme des 733 ZPO anzunehmen und von daher entgegen der Auffassung von Wolfsteiner nicht nur eine bloße Weiterleitung des Antrags an das Gericht anzunehmen, sondern jedenfalls die Angabe des Notars zu fordern, daß auch er selbst die gerichtliche Entscheidung einholen wolle. Eine andere Frage ist, inwieweit der Notar dies ausdrücklich anführen muß oder ob es genügt, daß er implizit durch die Vorlage zum Ausdruck bringt, er benötige die Entscheidung des Gerichts, weil er dann die Klausel erteilen wolle. Schädlich wäre dann nur, wenn der Antrag (wie im Fall des BayObLG) direkt vom Vollstreckungsgläubiger an das AG gestellt wird oder sich der Notar ausdrücklich vom Begehren des Vollstreckungsgläubigers distanziert. Allerdings spricht die Verfahrensökonomie dafür, die Einholung einer gerichtlichen Entscheidung durch den Notar etwa auch dann zuzulassen, wenn die vom Notar zu prüfenden Voraussetzungen für die Klauselerteilung noch nicht nachgewiesen sind, er

5 Seite 5 aber mit deren formgerechten Nachholung rechnet (so etwa, wenn die Rechtsnachfolger bisher nur durch eine nicht beglaubigte Kopie der Originalurkunde nachgewiesen ist). Von daher wird man für die Einholung der Entscheidung des Gerichts zwar mehr als für eine bloße Weiterleitung des Antrages als Bote fordern, aber doch noch keine abschließende positive Entscheidung des Notars über die von ihm zu beurteilenden Voraussetzungen. Es dürfte genügen, daß der Notar zum Ausdruck bringt, daß auch er als Amtsträger eine Entscheidung des AG wünscht. Denn auch das BayObLG läßt es genügen, daß der Notar sich einen Antrag, der vom Gläubiger unmittelbar bei Gericht gestellt wurde, auch zu eigen mach(t) oder ihn genehmig(t). Wenn Sie daher den Antrag des Vollstreckungsgläubigers mit der Bitte um Entscheidung nach 797 Abs. 3, 733 ZPO oder mit einem ähnlichen Ausdruck einreichen, daß Sie als Notarin selbst die Entscheidung des AG einholen wollen, so genügt dies wohl auch den Anforderungen des BayObLG.