DNotI. Fax - Abfrage. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 11527# letzte Aktualisierung: 17. Juli 2008

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 11527# letzte Aktualisierung: 17. Juli 2008 ZPO 727; InsO 80, 81, 35 Umschreibung der Vollstreckungsklausel nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter (Bezug auf Gutachten, DNotI-Report 2003, 45 und DNotI-Report 2007, 98) I. Sachverhalt Nach Freigabe des mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundbesitzes durch den Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse soll die Vollstreckungsklausel wieder vom Insolvenzverwalter auf den Schuldner umgeschrieben werden. II. Frage Welcher Nachweis ist für die Klauselumschreibung vom Insolvenzverwalter auf den Schuldner nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter erforderlich? Kann insbes. der Nachweis der Freigabe allein aufgrund Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch erbracht werden? III. Zur Rechtslage 1. Zulässigkeit der Freigabe im Insolvenzverfahren Die Freigabe ist in der Insolvenzordnung nicht allgemein geregelt. In 32 Abs. 3 Satz 1 InsO wird sie jedoch für den Grundbuchverkehr vorausgesetzt. 35 Abs. 2 InsO enthält Sondervorschriften zur Freigabe bei einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Allgemein verstanden wird unter der Freigabe die Erklärung des Insolvenzverwalters, den in Rede stehenden Gegenstand/Vermögenswert aus der Insolvenzmasse freizugeben und damit aus dem Haftungsverband der Insolvenzmasse i. S. d. 35 InsO zu entlassen. Die Freigabe führt mithin dazu, dass der dem Insolvenzbeschlag unterliegende Gegenstand in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners zurückgegeben wird. Durch die Freigabe erlangt der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Gegenstand zurück. Im gleichen Umfang verliert der Insolvenzverwalter seine ehedem bestehende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach 80 InsO (Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 2006, S. 89 ff.). 2. Voraussetzungen der Freigabe Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/11527.doc

2 Seite 2 Die Freigabe erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner. Die Freigabeerklärung muss zu ihrer Wirksamkeit nicht gegenüber dem Insolvenzgericht oder gegenüber dem Grundbuchamt erklärt werden. Eine Form ist dazu grundsätzlich nicht erforderlich. Anerkannt ist allerdings, dass die Beachtung einer besonderen Form bei der Freigabe in bestimmten Fällen erforderlich ist, so namentlich für den Grundbuchverkehr nach 29 GBO bzw. im Falle der Umschreibung einer Vollstreckungsklausel nach 727 ZPO. Hier wird man den Insolvenzverwalter als verpflichtet ansehen müssen, in diesen Fällen die Freigabe in der entsprechenden Form zu erklären (Reul/Heckschen/Wienberg, S. 91; Kesseler, ZInsO 2005, 418, 421). 3. Kein Nachweis der Freigabe durch Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch Eine etwaige Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch gem. 32 Abs. 3 InsO kann zwar zu einem gutgläubigen Erwerb führen ( 81 Abs. 1 InsO, 892 BGB). Der Insolvenzvermerk selbst hat indessen keine konstitutive Bedeutung. Er teilt nur eine außerhalb des Grundbuchs bereits kraft Gesetzes oder aufgrund gerichtlicher Anordnung entstandene Verfügungsbeschränkung mit (MünchKomm-InsO/Schmahl, 2001, 32 Rn. 44; Reul/Heckschen/Wienberg, S. 91). In der Entscheidung des LG Berlin vom (Az.: 86 T 856/03, Rpfleger 2004, 158) hat das LG Berlin daher ausgeführt, dass die Eintragung bzw. Löschung eines Insolvenzvermerks nach 32 InsO keine sichere Auskunft darüber geben könne, ob der Insolvenzverwalter noch weiterhin verwaltungs- und verfügungsbefugt i. S. d. 80 InsO ist oder die Verfügungsbefugnis auf den Gemeinschuldner zurückgefallen ist. Insbesondere die Löschung des einmal eingetragenen Insolvenzvermerks im Grundbuch begründet nach Auffassung des LG Berlin keine Vermutung i. S. d. 891 Abs. 1 BGB. Diese Vermutung wird widerlegt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In einem solchen Fall spricht vielmehr die tatsächliche Vermutung für den Insolvenzbeschlag des schuldnerischen Vermögens und damit für die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. 4. Umschreibung der Vollstreckungsklausel im Fall der Freigabe a) Klauselumschreibung auf den Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht nach 80 Abs. 1 InsO die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter über. 80 Abs. 1 InsO bewirkt zwar keine Gesamtrechtsnachfolge im eigentlichen Sinne, weil der Schuldner weiterhin Inhaber sämtlicher Vermögensgegenstände bleibt (Frankfurter Kommentar zur InsO/App, 80 InsO Rn. 5). Gleichwohl wird der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes und gesetzlicher Verfahrensstandschafter wie ein Rechtsnachfolger des Insolvenzschuldners behandelt (Scheel, NotBZ 2001, 286, 293; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 89 f.; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl. 2008, 727 Rn. 18; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, 727 Rn. 3;). Vollstreckungsrechtlich steht die allgemeine Ansicht auf dem Standpunkt, dass der Vollstreckungstitel für und gegen den Insolvenzverwalter lauten muss. Ein bisher etwa bereits erstrittener oder erteilter Vollstreckungstitel muss nach 727 ZPO (analog) auf den Insolvenzverwalter umgeschrieben werden (BGH DNotZ 2005, 840 = NotBZ 2005, 257, 258 = Rpfleger 2006, 423 = WM 2005, 1324; LAG Düsseldorf, Rpfleger 1997,

3 Seite 3 119; Gutachten, DNotI-Report 2003, 45; Gutachten, DNotI-Report 2007, 98; Scheel, NotBZ 2001, 286, 292 ff; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 89 f.; Uhlenbruck, 80 Rn. 69; Zöller/Stöber, 727 ZPO Rn. 18; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 2. Auflage 2000, 727 Rn. 18). Ihm muss der Titel nach 750 ZPO zugestellt werden. Dabei betont der BGH, dass der Insolvenzverwalter zwar wegen der auf ihn übergegangenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis an die Stelle des Schuldners tritt. Gegen ihn müssen aber nicht die bereits gegenüber dem Schuldner erfüllten Vorsstreckungsvoraussetzungen wiederholt werden (BGH DNotZ 2005, 840 = NotBZ 2005, 257, 258 = Rpfleger 2006, 423 = WM 2005, 1324; Stöber, NZI 1998, 105, 106; Uhlenbruck, 49 InsO Rn. 26). Ist eine Vollstreckungsmaßnahme wie insbesondere die Beschlagnahme bereits vor Insolvenzeröffnung wirksam geworden, wird sie von den Wirkungen der Insolvenz nach 80 Abs. 2 S. 2 InsO nicht mehr berührt. Eine Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den Insolvenzverwalter ist demgegenüber nur erforderlich, wenn die Vollstreckung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet werden soll. Nach Ansicht des BGH ist Grundlage für die Umschreibung aber nicht 727 ZPO, sondern die Tatsache, dass der Insolvenzverwalter als Inhaber der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis Adressat von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sein kann (BGH, NotBZ 2005, 257, 258 = WM 2005, 1324). b) Klausel(rück-)umschreibung auf den Schuldner nach Freigabe Ebenso wie der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes Rechtsnachfolger i. S. des 727 ZPO (analog) des Schuldners ist, ist der Schuldner selbst wiederum Rechtsnachfolger des Insolvenzverwalters im Falle der Beendigung bzw. Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Nach 215 Abs. 2 S. 1 InsO erhält der Gemeinschuldner das Recht zurück, über die Insolvenzmasse zu verfügen. Ohne Bedeutung ist dabei, ob es sich um einen Titel handelt, der ursprünglich für und gegen den Schuldner lautete oder ob der Titel erst für und gegen den Insolvenzverwalter erwirkt worden ist. Der Titel ist damit erneut für und gegen den Gemeinschuldner umzuschreiben (Scheel, NotBZ 2001, 286, 295; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 109 f.; Uhlenbruck, 80 InsO Rn. 70; Stein/Jonas/Münzberg, 727 Rn. 28; Zöller/Stöber, 727 ZPO Rn. 18; einschränkend MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 727 ZPO Rn. 18 und 27, wegen 203 InsO, wenn der Titel auf der Gläubigerseite wieder auf den Insolvenzschuldner umgeschrieben werden soll). Eine Umschreibung des Titels ist nicht erforderlich, wenn eine gegen den Insolvenzverwalter zuvor bereits durch Zustellung des Titels eingeleitete Vollstreckung in ihrer Wirkung fortbesteht (BGH DNotZ 2005, 840 = NotBZ 2005, 257, 258 = Rpfleger 2006, 423 = WM 2005, 1324). Dies gilt freilich nicht, wenn der Gläubiger beispielsweise seinen Anspruch aus einem Schuldanerkenntnis, welches gleichzeitig mit der Bestellung einer Grundschuld abgegeben wurde, als Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Hier wirkt die Eintragung in der Tabelle nach 201 Abs. 2 InsO wie ein vollstreckbares Urteil. Der Insolvenzgläubiger muss sich zur Vollstreckung lediglich nach 724 ZPO vom Insolvenzgericht eine Vollstreckungsklausel erteilen lassen, 202 InsO. Der Gläubiger darf daneben nicht mehr aus der vor Insolvenzeröffnung errichteten vollstreckbaren Urkunde vorgehen. Der Notar darf demgemäss die Vollstreckungsklausel dann auch nicht mehr umschreiben, wenn ihm bekannt ist, dass die Forderung bereits zur Tabelle angemeldet wurde (Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis,

4 Seite 4 110; Scheel, NotBZ 2001, 286, 295; a. A. Wolfsteiner, Die Vollstreckbare Urkunde, Rn Fn. 31. Ähnlich zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn der Insolvenzverwalter einen Vermögensgegenstand freigibt (Kesseler, ZInsO 2005, 418, 419; MünchKomm- ZPO/Wolfsteiner, 727 Rn. 19; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 110 f.; Stein/Jonas/Münzberg, 727 ZPO Rn. 28, Fn. 136;). Mit der Freigabe entfällt der Insolvenzbeschlag. Der freigegebene Vermögensgegenstand gelangt wieder in die freie Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Gemeinschuldners. Der Schuldner ist Rechtsnachfolger des Insolvenzverwalters (analog) 727 ZPO (Scheel, NotBZ 2001, 286, 294 f.). Auch hier ist eine Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den Gemeinschuldner aber nicht erforderlich, wenn eine gegen den Insolvenzverwalter zuvor bereits durch Zustellung des Titels eingeleitete Vollstreckung in ihrer Wirkung fortbesteht (BGH DNotZ 2005, 840 = NotBZ 2005, 257, 258 = Rpfleger 2006, 423 = WM 2005, 1324). 5. Nachweis der Freigabe im Klauselerteilungsverfahren bzw. Offenkundigkeit a) Löschung des Insolvenzvermerks als Nachweis Soweit eine Umschreibung in Betracht kommt, ist problematisch, dass im Rahmen des 727 ZPO die Freigabe gegenüber dem Notar in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen werden muss bzw. die Freigabe offenkundig ist. Wie gezeigt, genügt eine Freigabeerklärung gegenüber dem Grundbuchamt als auch die Löschung des Insolvenzvermerks hierfür nicht (LG Berlin Rpfleger 2004, 158; Gutachten, DNotI-Report 2007, 98, 99). b) Offenkundigkeit Im Klauselerteilungsverfahren ist der Inhalt der öffentlichen Register grundsätzlich offenkundig (vgl. statt aller Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn , insbesondere Rn ). Auch wenn Rechtsprechung und Literatur diese Frage soweit ersichtlich nicht weiter erörtert, dürfte es sich bei dieser Offenkundigkeit infolge Grundbucheintragung letztlich um nichts anderes als um die gesetzliche Vermutungswirkung des 891 BGB handeln. Soweit im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen ist, wird nach dieser Bestimmung vermutet, dass ihm das Recht auch zusteht. Anerkannt ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass sich diese Vermutungswirkung allein auf die Rechtsinhaberschaft bezieht. Nicht erfasst wird von der Vermutungswirkung dagegen die Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Rechtsinhabers bzw. auch das Nichtbestehen einer außerhalb des Grundbuchs entstandenen Verfügungsbeschränkung (LG Berlin Rpfleger 2004, 158; KG NJW 1973, 428, 430; Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl. 2008, 891 Rn. 5; Staudinger/Gursky, BGB, 2002, 891 Rn. 29; a. A. demgegenüber OLG Frankfurt Rpfleger 1991, 361). Im hier vorliegenden Fall geht es gerade um die Verfügungsbefugnis, nicht aber um die Rechtsinhaberschaft bzgl. des mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks. Von daher kann diese Situation nach unserer Auffassung nicht mit dem Fall der Abtretung eines Grundpfandrechts und deren Eintragung im Grundbuch verglichen werden. Dort geht es allein um die Rechtsinhaberschaft, also um die Gläubigerstellung bzgl. des Grundpfandrechts, nicht aber um die Verfügungsbefugnis.

5 Seite 5 Im Ergebnis kann nach unserer Auffassung daher die Freigabe eines Grundstücks durch den Insolvenzverwalter nicht allein anhand der Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch nachgewiesen werden. Insbesondere ist diese Löschung im Grundbuch nicht als offenkundige Tatsache zu würdigen (Kesseler, ZInsO 2005, 418, 419 f.). c) Öffentliche Urkunden über Freigabeerklärung und deren Zugang Erforderlich ist damit weiterhin der formgerechte Nachweis, dass dem Gemeinschuldner die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters auch zugegangen ist. Im Zweifel wird man hier einen Zugangsnachweis durch gerichtliche Zustellung verlangen müssen. Eine Verpflichtung zu einer solchen Zustellung ergibt sich für den Insolvenzverwalter wohl aus der Tatsache, dass er die Freigabe erklärt hat (Kesseler, ZInsO 2005, 418, 420 f.). Andernfalls ist eine Vollstreckung gegen den Gemeinschuldner wohl nicht möglich. Es bliebe dann nur die Zwangsvollstreckung gegen die Masse nach 165 InsO, 30d ZVG. Alternativ genügt freilich auch die notariell beglaubigte Bestätigung des Schuldners, dass er die Freigabeerklärung des Verwalters erhalten hat (Kesseler, ZInsO 2005, 418, 420; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 2006, 111; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, Rn ). d) Geständnis Inwieweit die Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite auch durch ein bloßes Geständnis nachgewiesen werden kann, ist bislang noch nicht entschieden. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage lediglich für den Fall der Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite Stellung genommen. Nach Auffassung des BGH ist ein besonderer Nachweis der Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunde im Sinne des 727 ZPO entbehrlich, wenn der Schuldner die Rechtsnachfolge zugesteht ( 288 ZPO) und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Rechtsnachfolger zustimmt (BGH DNotI-Report 2005, 150 = DNotZ 2005, 917). Auch wenn wir zu dieser Entscheidung bislang keinerlei Literatur haben nachweisen können, erscheint es u. E. jedoch denkbar, diese Überlegungen auch auf den hier vorliegenden Fall des Nachweises der Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite zu übertragen. Auch Wolfsteiner (Rn ) geht im Grunde davon aus, dass ein Geständnis des Schuldners als Nachweis der Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite ausreichen könne. Einschränkend führt Wolfsteiner hier aber aus, dass ein schriftliches Geständnis unbeachtlich sei (Rn ). Andernfalls würde sich sehr schnell die Übung entwickeln, den Schuldner in der notariellen Urkunde eine mit allen Kautelen ausgestattete Unterwerfungserklärung abgeben und ihn anschließend alle Vollstreckungsvoraussetzungen in privatschriftlicher Form gestehen zu lassen. Zulässig ist seiner Ansicht nach ein schriftliches Geständnis allein im gerichtlichen Verfahren. Im Übrigen sei erforderlich ein Geständnis zur Niederschrift des für die Klauselerteilung zuständigen Notars (Wolfsteiner, Rn ). Auch Stöber (Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl. 2007, 727 Rn. 20) pflichtet dieser Auffassung ausdrücklich bei. Zur Frage der Form des Geständnisses nimmt er allerdings nicht Stellung. Dieses Geständnis des Schuldners vermag nach unserer Auffassung indessen nur den Nachweis zu erbringen, dass die Freigabeerklärung dem Schuldner auch tatsächlich zugegangen ist. Sie vermag aber keinen ausreichenden Nachweis dafür zu erbringen, dass auch tatsächlich eine Freigabeerklärung durch den Insolvenzverwalter abgegeben

6 Seite 6 worden ist. Insoweit bedürfte es also entweder noch des Nachweises der Freigabeerklärung in der entsprechenden Form oder jedenfalls ein Geständnis in der entsprechenden Form über die Freigabe. Liegt beides nicht vor bzw. weigert sich der Insolvenzverwalter, die entsprechenden Erklärungen abzugeben, bleibt dem Gläubiger nach unserer Auffassung nichts anderes übrig, als Klauselerteilungsklage nach 731 ZPO zu erheben.