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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: InsO 80, 103, 106; BGB 185 Abs. 2, 873, 925 Wirksamkeit der in einem Bauträgervertrag enthaltenen Auflassung bei eingetragener Vormerkung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundstückseigentümers; Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter I. Sachverhalt Ein Bauträger hat diverse Bauträgerverträge geschlossen. Nach Rohbaufertigstellung wurde über das Vermögen des Bauträgers das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Bauarbeiten wurden eingestellt. Der Bauträger traf dann mit sämtlichen Käufern unter Zustimmung der globalfinanzierenden Bank in einer Urkunde eine Vereinbarung, wonach die jeweiligen Objekte fertiggestellt werden sollten. Dabei wurde die Art und Weise der Bauausführung gegenüber der in den ursprünglichen Verträgen enthaltenen Baubeschreibung teilweise geändert und im Hinblick auf festgestellte Mängel angepasst. Weiter heißt es in der Urkunde: Die Vertragsteile sind darüber einig, dass die gegenseitigen Verpflichtungen aus den Vorurkunden mit dem dort jeweils vereinbarten Inhalt erfüllt werden sollte, soweit sich aus der heutigen Urkunde keine Änderungen ergeben. Der entsprechende Erfüllungsanspruch wird hiermit neu begründet. Sämtliche Käufer verpflichteten sich, die jeweils noch ausstehenden Raten nach MaBV auf das Konto der globalfinanzierenden Bank zu zahlen. Der Insolvenzverwalter hat gleichzeitig den Grundbesitz und alle Rechte des Schuldners im Zusammenhang mit der Fertigstellungsvereinbarung freigegeben. Das Bauvorhaben ist zwischenzeitlich fertiggestellt. Die Käufer haben die geschuldeten Zahlungen geleistet. Es steht nur noch der Vollzug der Auflassung aus. II. Fragen 1. Wird bzw. bleibt eine vom Schuldner erklärte Auflassung wirksam, wenn vor Vorlage der Auflassungsurkunde beim Grundbuchamt ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wird und der Insolvenzverwalter das betroffene Grundstück aus der Masse freigibt oder muss die Auflassung wiederholt werden? 2. Ändert sich die Beurteilung, wenn der Schuldner gleichzeitig mit der Freigabe durch den Insolvenzverwalter eine Vereinbarung mit dem Käufer trifft, wonach der ursprüngliche Erfüllungsanspruch neu begründet und die Bauverpflichtung zur Errichtung des Bauwerks auf dem Grundstück teilweise geändert wird? Auch insoweit hat der Insol- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: mr pool Gutachten/11309.doc

2 Seite 2 venzverwalter alle damit zusammenhängenden Ansprüche des Schuldners aus der Masse freigegeben. III. Zur Rechtslage 1. Freigabe durch den Insolvenzverwalter a) Nach 80 InsO geht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gemeinschuldners die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen auf den Insolvenzverwalter über. Wie sich aus 32 Abs. 3 Satz 1 InsO jedoch ergibt, besteht die Möglichkeit für den Insolvenzverwalter, Gegenstände aus der Insolvenzmasse, insbesondere also Grundstücke freizugeben. Lediglich für Insolvenzverfahren über das Vermögen von Schuldnern, die keine natürliche Person sind, ist die Möglichkeit einer Freigabe umstritten. Die wohl herrschende Ansicht steht jedoch auf dem Standpunkt, dass auch bei Gesellschaften in der Insolvenz ein insolvenzfreies Vermögen anzuerkennen sei (MünchKomm-InsO/Lwowski, 2001, 35 Rn. 113; Kübler/Prütting/Lüke, InsO, Stand: März 2002, 80 Rn. 9; Hess, InsO, 1999, 80 Rn. 213; Nerlich/Römermann, InsO, 80 Rn. 102; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 35 Rn. 24, jeweils m. w. N.). Die Auffassung der herrschenden Ansicht gründet darauf, dass es zwar Aufgabe, letztlich aber nicht zwingende Pflicht des Insolvenzverwalters sei, die Vollabwicklung des Vermögens der insolventen Gesellschaft zu bewirken. Die Neuregelung des 199 Satz 2 InsO, die in bewusster Abkehr zur Rechtslage nach der seinerzeitigen Konkursordnung getroffen wurde, solle zwar bewirken, dass nach Durchführung des Verfahrens der Rechtsverkehr nicht durch die weitere Existenz faktisch vermögensloser Gesellschaften belastet wird, jedoch solle sich hieraus nicht die Verpflichtung ergeben, die Insolvenzmasse zwingend nach den Bestimmungen der 159 ff. InsO zu verwerten. Vielmehr bestehen auch bei Gesellschaften gleichermaßen die Möglichkeiten für den Insolvenzverwalter bestimmte Massegegenstände freizugeben. b) Bejaht man sonach eine Freigabe so wie für natürliche Personen als auch für Gesellschaften als Schuldner im Insolvenzverfahren, so führt die Freigabe dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über den freigegebenen Gegenstand zurückerlangt (BGHZ 35, 180, 181; MünchKomm-InsO/Lwowski, 35 Rn. 83; Uhlenbruck, 35 Rn. 23). 2. Auflassung und Verfügungsbefugnis a) Die Verfügung über ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück setzt sich aus zwei Tatbeständen zusammen: Der rechtsgeschäftlichen Erklärung (Einigung bzw. Auflassung, Aufhebungserklärung) und der Grundbucheintragung, 873, 875, 877 BGB. Die zur Wirksamkeit jeder Verfügung nötige Verfügungsbefugnis des Verfügenden muss allgemein beim Wirkungseintritt der Verfügung, bei mehraktigen Verfügungstatbeständen also bei Eintritt des letzten Tatbestandsmerkmals vorliegen (Palandt/Bassenge, BGB, 62. Aufl. 2003, 878 Rn. 1; Staudinger/Gursky, BGB (2000), 878 Rn. 1 ff.; 873 Rn. 74; MünchKomm-Wacke, BGB, 3. Aufl. 1997, 878 Rn. 1; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl. 1989, 878 Rn. 1).

3 Seite 3 Wird nach Erklärung der Auflassung gem. 925 BGB, jedoch vor Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch dem Rechtsinhaber mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach 80, 81 InsO, mit Anordnung der Nachlassverwaltung nach 1984 Abs. 1 BGB oder mit der Vorerbenverwaltung nach 2129 Abs. 1 BGB die rechtliche Verfügungsbefugnis entzogen, so könnte deshalb die Rechtsänderung mit Eintragung im Grundbuch nicht mehr wirksam werden. Das Grundbuchamt dürfte die Eintragung nicht mehr vollziehen. Aus der Notwendigkeit der Eintragung ergeben sich daher insbesondere für den Begünstigten Gefahren: Je länger das Grundbuchamt für die Vornahme der Eintragung benötigt, desto größer würde für ihn das Risiko, dass durch die jetzt eintretenden Verfügungsbeschränkungen die Vollendung des Verfügungstatbestandes verhindert würde. Diese aus dem Eintragungsgrundsatz folgende Gefahr von Rechtsnachteilen für den Begünstigten infolge Abhängigkeit von den Zufälligkeiten des Eintragungsverfahrens, auf deren Dauer die Beteiligten keinen Einfluss haben, soll mit 878 BGB begegnet werden. Nach 91 S. 2 InsO gilt diese Bestimmung auch im Anwendungsbereich der InsO (Smid, InsO, 1998, 91 Rn. 1). Voraussetzung des Schutzes nach 878 BGB ist jedoch, dass die Beteiligten ihrerseits alles zur Vornahme der Eintragung erforderliche getan und die Eintragung auch beantragt haben (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl. 2001, Rn. 110 ff.). In diesem Fall lässt es 878 BGB genügen, wenn die Verfügungsbefugnis nur im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung und der Antragstellung beim Grundbuchamt vorlag. Das weitere Bestehen der Verfügungsbefugnis wird sodann zugunsten des Erwerbers/Begünstigten fingiert bzw. der Verfügungstatbestand wird im Hinblick auf den Wegfall der Verfügungsbefugnis um das Eintragungserfordernis gekürzt. In dem vorliegenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des 878 BGB nicht vor, da die Auflassung zwar bereits erklärt, bis zur Insolvenzeröffnung aber noch kein Umschreibungsantrag gestellt war. b) Auch wenn die Voraussetzungen des 878 BGB nicht vorliegen, scheitert die von den Beteiligten vorgenommene Verfügung über das Grundstück jedoch nicht no t- wendigerweise an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach 91 ff. InsO, wenn zur Sicherung des Anspruchs des Begünstigten/Erwerbers eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden ist ( 106 InsO). Die nach 883 BGB im Grundbuch eingetragene Vormerkung ist insolvenzfest (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 106 Rn. 2; Smid, 106 Rn. 1). Die Wirkung der eingetragenen Vormerkung im Insolvenzverfahren besteht im wesentlichen darin, dass das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach den 103 InsO bei gegenseitigen, nicht vollständig erfüllten Verträgen ausgeschlossen wird (Uhlenbruck, 106 Rn. 33; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., Stand 1988, 24 Rn. 32). Mithin hat der durch die Vormerkung Gesicherte also auch im Insolvenzverfahren seines Vertragspartners ein erzwingbares Recht gegenüber dem Verwalter auf die geschuldete Leistung. Er braucht sich vom Verwalter nicht auf die Quote verweisen zu lassen. Allerdings muss er seine Gegenleistung in voller Höhe erbringen. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch kann während des Insolvenzverfahrens

4 Seite 4 gegen den Verwalter eingeklagt und vollstreckt werden (Jaeger/Henckel, 24 Rn. 33). c) Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Regelung der 106 Abs. 1 S. 2 InsO. Hierdurch wird klargestellt, dass die Vormerkung auch dann wirkt, wenn der spätere Gemeinschuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind. Namentlich beim noch nicht vollständig erfüllten Bauträgervertrag bedeutet dies, dass der Bauwerber aufgrund der Vormerkung lediglich die Grundstücksübereignung verlangen kann. Im übrigen wird das Wahlrecht des Verwalters nach 103 InsO durch 106 InsO nicht ausgeschlossen, so dass der Verwalter das Wahlrecht im Hinblick auf die Herstellung des Hauses bzw. der Eigentumswohnung durchaus noch geltend machen kann (Uhlenbruck, 106 Rn. 40; Jaeger/Henckel, 24 Rn. 40; Smid, 103 Rn. 14; Hess/Weiss/Wienberg, InsO, 2. Aufl. 2002, 106 Rn. 32, jew. m. w. N.). Ebenso erfasst die Wirkung des 106 InsO nicht den Anspruch auf lastenfreie Ü- bertragung von Eigentum (OLG Koblenz VersR 1982, 250; BGH ZIP 1994, 1705). d) Für den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen, dass der Verwalter zunächst nicht die Übereignung des Grundstücks verweigern kann. Sein Wahlrecht nach 103 InsO ist durch die speziellere Vorschrift des 106 InsO aufgrund der noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetragenen Vormerkung ausgeschlossen (Jaeger/Henckel, 24 Rn. 19). Auch wenn hiernach der Insolvenzverwalter nicht mehr die Übereignung des Grundstücks verweigern kann, genügt nach den vorstehenden Ausführungen die durch den Gemeinschuldner bereits gegenüber dem Erwerber erklärte Auflassung indessen noch nicht, um dessen Eigentumserwerb im Grundbuch eintragen zu können. Dem Gemeinschuldner fehlte die Verfügungsbefugnis zur Erklärung der Auflassung. Zwar bestand diese für ihn noch zum Zeitpunkt der Einigung. Dies allein genügt noch nicht. Erforderlich ist vielmehr im Rahmen der 873, 925, dass die Verfügungsbefugnis auch noch im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs gegeben ist, mithin also zum Zeitpunkt der Eintragung. Dies ist vorliegend wegen der zwischenzeitlichen Eröffnung des Konkursverfahrens nicht der Fall. Mangels Antrag auf Eintragung der Auflassung zum Grundbuchamt liegen ebenfalls die Voraussetzungen des 878 BGB nicht vor. Ist hiernach die Auflassung des Gemeinschuldners mangels ausreichender Verfügungsbefugnis unwirksam, so bedarf es daher grundsätzlich einer neuerlichen Auflassung durch den nunmehr berechtigten Insolvenzverwalter ( 80 InsO). Da insoweit der Gemeinschuldner jedoch als Nichtberechtigter gehandelt hat, erlangt die von ihm erklärte Auflassung gleichwohl Wirksamkeit, wenn der Insolvenzve r- walter als nunmehr Verfügungsberechtigter nach 185 BGB der Erklärung des Gemeinschuldners in der Form des 29 GBO zustimmt (Staudinger/Gursky, 873 Rn. 79; MünchKomm-Wacke, 873 Rn. 33; BGH LM 185 BGB Nr. 6). 3. Bedeutung der Freigabe für die bereits erklärte Auflassung Für den von Ihnen geschilderten Sachverhalt besteht nun die Besonderheit, dass der Insolvenzverwalter das betroffene Grundstück aus der Masse freigegeben hat. Da nach den vorstehenden Ausführungen die Freigabe in der Insolvenz jedoch bedeutet, dass der Gemeinschuldner seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den freigegebenen

5 Seite 5 Gegenstand zurückerhält, er also wieder verfügungsbefugt ist, liegt ein Fall des 185 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. BGB vor. Danach wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. 185 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. BGB wird auch dann bejaht, wenn der nicht verfügungsberechtigte Rechtsinhaber später die Verfügungsmacht wiedererlangt (BGHZ 46, 229; BGHZ 123, 63; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, 185 Rn. 11b; Staudinger/Gursky, 873 Rn. 80; Staudinger/Gursky, BGB (2001), 185 Rn. 73). 4. Freigabe und Baufertigstellung durch den Gemeinschuldner a) Für die Frage, ob sich an diesem Ergebnis dadurch etwas ändert, dass der Gemeinschuldner das Bauträgerobjekt fertiggestellt hat und hierzu einen neuen Erfüllungsanspruch begründet hat, hat man sich zunächst die Regelung der 103, 106 InsO zu vergegenwärtigen: Ausgangspunkt ist dabei das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach 103 InsO. Soweit ein gegenseitiger Vertrag zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens weder vom Schuldner noch vom anderen Teil vollständig erfüllt ist, hat der Insolvenzverwalter ein Wahlrecht, an Stelle des Schuldners den Vertrag zu erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil zu verlangen. Zunächst war in Rechtsprechung und Literatur zu 17 KO, der inhaltsgleichen Vorgängernorm des 103 InsO, davon ausgegangen worden, dass die Eröffnung eines Konkursverfahrens noch keine Auswirkungen auf gegenseitige Verträge zeitigt. Erst der Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters wurde eine rechtsgestaltende Wirkung beigemessen. Diese ge s- talte das Vertragsverhältnis so um, dass an Stelle der wechselseitigen Leistungsansprüche nunmehr eine Forderung des Vertragsgegners wegen Nichterfüllung trete (BGH NJW 1986, 2948). Seit 1988 war in der Rechtsprechung jedoch die sog. Erlöschenstheorie vorherrschend. Danach sollten die gegenseitigen Erfüllungsansprüche mit Eröffnung des Konkursverfahrens ipso jure erlöschen. Der Erfüllungsverweigerung des Verwalters kam nach dieser Auffassung keine rechtsgestaltende Wirkung mehr zu, sie ließ diesen Zustand lediglich endgültig werden. Dagegen wurde dem Erfüllungsverlangen rechtsgestaltende Wirkung zugeschrieben. Durch dieses sollten die zunächst untergegangenen Ansprüche ex nunc neu entstehen und sogleich nach 59 Abs. 1 Nr. 2 KO a. F. = 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Masseschuld aufgewertet werden (BGH NJW 1988, 1790, 1791; NJW 1989, 1282; BGHZ 129, 336, 338; BGHZ 135, 25, 36; vgl. dazu Huber, NZI 1988, 97, 98). Aufgrund der vielfachen Kritik an der Erlöschenstheorie des BGH (vgl. beispielsweise Marotzke, EWiR 1991, 907; Heidland, in: FS Uhlenbruck, 2000, S. 423; Kreft, in: FS Uhlenbruck, 2000, S. 387; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 5 f., jew. m. w. N.) hat der BGH mit Urteil vom (DNotZ 2002, 648 = BGHZ 150, 353) seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass die Ansprüche der Vertragsparteien mit Eröffnung des Vergleichs- oder Konkursverfahrens nicht erlöschen. Vielmehr verlören diese Ansprüche aufgrund der beiderseitigen Nichterfüllungseinrede ( 320 BGB) lediglich vorläufig ihre Durchsetzbarkeit. Wählt der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung, so hat diese Erklärung insoweit rechtsgestaltende Wirkung, als der Erfüllungsanspruch der anderen Vertragspartei die Rechtsqualität einer Masseforderung erlangt. Lehnt der Verwalter die Vertragserfüllung ab, so erlöschen erst dadurch die gegenseitigen Erfüllungsansprüche und ein Anspruch des Vertragspartners wegen Nichterfüllung entsteht (vgl. dazu

6 Seite 6 Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117 ff.; Huber, NZI 2002, 467 ff.; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 4 ff.). b) Wie nun in dieses System die Freigabe der Ansprüche aus dem Bauträgervertrag und die Baufertigstellung durch den Gemeinschuldner einzubinden sind, ist unklar. Eindeutige Rechtsprechung oder Literatur konnten wir zu dieser Frage nicht finden. Soweit es jedenfalls allein um die Frage der Wirksamkeit der Auflassung geht, besteht nach unserer Ansicht kein Anlass, von dem oben gefundenen Ergebnis zur Wirksamkeit der Auflassung nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter abzuweichen. Entscheidend für die Wirksamkeit der Auflassung ist allein, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Auflassung sowie insbesondere die Verfügungsbefugnis des verlierenden Teils sowohl zum Zeitpunkt der dinglichen Einigung, als auch zum Zeitpunkt des Grundbuchvollzugs noch besteht. Dies ist aufgrund der Freigabeerklärung durch den Insolvenzverwalter zu bejahen. Davon zu trennen ist indessen die weitere Frage, ob überhaupt noch ein schuldrechtlicher Anspruch besteht bzw. neu begründet werden muss, der mit der in Rede stehenden Auflassung erfüllt werden kann. Aufgrund des im BGB geltenden Abstraktionsprinzips hat jedoch die Wirksamkeit des schuld rechtlichen Grundgeschäfts grundsätzlich keine Bedeutung für die Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts. Entscheidend ist dies nur für die Frage, ob der aufgrund des dinglichen Rechtsgeschäfts erfolgte Rechtserwerb rechtsbeständig ist, der Erwerber also die ihm ü- bertragenen Rechte etc. behalten darf oder diese ggf. nach Bereicherungsrecht zurückgeben muss. c) Will man demgegenüber die Rechtslage zur Baufertigstellung durch den Gemeinschuldner unter Freigabe des Grundbesitzes und aller Rechte des Schuldners im Zusammenhang mit der Fertigstellungsvereinbarung klären, so ist zunächst anzumerken, dass nach unserem Kenntnisstand die Freigabe in Rechtsprechung und Literatur lediglich diskutiert wird im Hinblick auf die Freigabe von Vermögensgegenständen aus der Insolvenzmasse. Keinerlei Hinweise konnten wir jedoch zu der Frage finden, ob auch Vertragsverhältnisse insgesamt freigegeben werden können. Desgleichen konnten wir keinerlei Ausführungen in Rechtsprechung und Literatur zu der weiteren Frage finden, was mit Vertragsverhältnissen geschieht, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung dem Insolvenzverwalterwahlrecht nach 103 InsO unterliegen, nicht jedoch vom Verwalter, sondern vom Gemeinschuldner selbst erfüllt werden. Hierbei dürfte u. E. von Folgendem auszugehen sein: - Trotz der Freigabe einzelner Vermögensgegenstände ist der Gemeinschuldner weiterhin nicht berechtigt, über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verfügen und es zu verwalten, 80 ff. InsO. Darüber hinaus gehört zur Insolvenzmasse gem. 38 InsO nicht nur das zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorhandene Vermögen des Gemeinschuldners, sondern auch das Vermögen, das er während es Verfahrens erlangt. - Die Änderungsvereinbarung zum bestehenden Bauträgervertrag konnte der Gemeinschuldner selbst abschließen, soweit man darin jedenfalls einen völlig neuen Vertrag, nicht aber eine reine Änderung des ursprünglichen Vertrages erkennt. Mit der Insolvenzeröffnung verliert der Gemeinschuldner zwar seine

7 Seite 7 Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen. Er bleibt jedoch weiterhin rechts- und geschäftsfähig. Deshalb ist er während des Insolvenzverfahrens weiterhin fähig, wirksam Rechtsgeschäfte aller Art vorzunehmen. Allerdings können sich Gläubiger aus vom Schuldner neu eingegangenen Verbindlichkeiten nur an dessen insolvenzfreies Vermögen, nicht dagegen an die Insolvenzmasse oder an den Verwalter halten. Die vom Schuldner über insolvenzfreies und insolvenzfremdes Vermögen getroffenen Verfügungen sind voll wirksam (Uhlenbruck, 80 Rn. 6). - Denkbar ist nun zum einen, vorliegend in der Freigabe aller Rechte des Schuldners im Zusammenhang mit der Fertigstellungsvereinbarung durch den Insolvenzverwalter zunächst eine konkludente Vollmacht an den Gemeinschuldner zu erkennen, die Änderungsvereinbarung sowie die Baufertigstellung letztlich mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse durchzuführen. Damit wäre gleichzeitig eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter zu erkennen. Der ursprüngliche Vertrag, der durch die Insolvenzeröffnung nach der neuen BGH-Rechtsprechung seine Durchsetzbarkeit verloren hat, bliebe vollumfänglich bestehen. Die Ansprüche auf die noch ausstehenden Werkleistungen und der Anspruch der Gemeinschuldnerin auf die entsprechende Gegenleistung würden zu Masseverbindlichkeiten bzw. Masseforderungen. Anzumerken gilt hierbei allerdings, dass auch eine solche Änderungsvereinbarung zu einem beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag, würde sie vom Insolvenzverwalter selbst geschlossen werden, stets eine Erfüllungsablehnung des ursprünglichen Vertrages darstellt, verbunden mit dem Abschluss eines neuen, bis auf die Änderungen inhaltsgleichen Vertrages mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse. - Gegen diese Sichtweise spricht u. E. allerdings die Bedeutung des Begriffs der Freigabe, also bestimmte Vermögensgegenstände aus der Insolvenzmasse auszusondern und diese wieder in die freie Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners zu überführen. Dann aber liegt es nahe, in dieser Freigabe zugleich eine Erfüllungsable h- nung durch den Insolvenzverwalter nach 103 InsO zu erkennen. Folge davon wäre zum einen, dass der ursprüngliche Bauträgervertrag aufgrund der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter weiterhin (und damit endgültig) undurchsetzbar geworden ist und an seine Stelle Ansprüche nach 103 Abs. 2 S. 1 InsO getreten sind. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass solche Ansprüche nach 103 Abs. 2 S. 1 InsO nicht entstehen, wenn der Gemeinschuldner trotz der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter seine eigenen vertraglichen Verpflichtungen (ohne dafür die Insolvenzmasse in Anspruch nehmen zu müssen) noch erfüllt. Eine solche Erfüllung durch den Gemeinschuldner ist (freilich auf freiwilliger Basis) zulässig (Marotzke, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 3. Auflage 2002, 103 Rn. 41; Kübler/Prütting/Tintelnot, 103 Rn. 93). Folge zum anderen wäre aber, dass aufgrund der Freigabe der Gemeinschuldner mit den freigegebenen Vermögensgegenständen und Rechten den Bau fertig stellen konnte. Andererseits sind die dadurch vom Gemeinschuldner erlangten Vermögenswerte, insbesondere also die Gegenleistung der Käufer aus

8 Seite 8 den Bauträgerverträgen nach 38 InsO in die Insolvenzmasse gelangt. Nach 82 InsO konnten diese Verbindlichkeiten grundsätzlich auch nur gegenüber der Insolvenzmasse erfüllt werden. - Dieser zuletzt dargestellten Ansicht ist u. E. der Vorzug zu geben. Hätte der Insolvenzverwalter selbst den Vertrag erfüllen wollen, wäre nicht zu erklären, warum er dann das in Rede stehende Grundstück wie auch die Rechte des Schuldners im Zusammenhang mit der Fertigstellungsvereinbarung freigab.