Übungsfall 1. Haben Klage und Widerklage Aussicht auf Erfolg?

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1 Insolvenzrecht Übungsfall 1 Prof. Dr. Florian Jacoby Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Verkäufers. Der Verkäufer machte am 19. März 1997 dem Beklagten in notariell beurkundeter Form ein unwiderrufliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein Grundstück des Verkäufers, das der Beklagte bis zum 30. Juni 1999 annehmen konnte. Dabei erklärte der Verkäufer in der Vorbemerkung der Angebotsurkunde, es komme für die Rechtzeitigkeit der Annahme nicht auf den Zugang der Annahme bei ihm an. Gleichzeitig bewilligte der Verkäufer zugunsten des Beklagten eine Auflassungsvormerkung, die am 9. Juni 1997 in das Grundbuch eingetragen wurde. Den Kaufpreis von zahlte der Beklagte noch im selben Jahr. Er nahm auch das Grundstück in Besitz. Diese Gestaltung wählten Verkäufer und Beklagter mit dem Ziel, dass ein Vorkaufsberechtigter, dem am Grundstück ein bis zum 31. Dezember 1998 befristetes Vorkaufsrecht zustand, dieses nicht ausüben kann. Nachdem am 21. Januar 1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröffnet worden war, nahm der Beklagte das Vertragsangebot durch notarielle Urkunde vom 14. März 1999 an. Der Kläger meint nunmehr nach Ablauf des 30. Juni 1999, ein wirksamer Kaufvertrag sei nicht zustande gekommen, weshalb auch die Vormerkung erloschen sei. Er hat den Beklagten im Wege der Grundbuchberichtigung auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung in Anspruch genommen. Der Beklagte hat den Kläger widerklagend auf Erklärung der Auflassung in Anspruch genommen. Haben Klage und Widerklage Aussicht auf Erfolg? Fundstelle: BGHZ 149, 1 = BGH ZIP 2001, 2008

2 -2- I. Erfolgsaussicht der Klage Die Erfolgsaussicht der zulässigen Klage hängt davon ab, ob sie begründet ist. Begründet wäre die Klage, wenn dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch darauf zusteht, dass dieser der Löschung der Vormerkung zustimmt. Dieser Anspruch könnte sich aus 894 BGB ergeben. Dann müsste die sich aus dem Grundbuch ergebende Rechtslage, dass die Vormerkung besteht, von der wirklichen Rechtslage abweichen. Zu prüfen ist somit, ob die Vormerkung besteht. Das Bestehen einer Vormerkung setzt zunächst ihre Eintragung gem. 885 BGB voraus. Die Vormerkung des Beklagten wurde am 9. Juni 1997 eingetragen. Weitere Voraussetzung ist auf Grund der in 883 BGB niedergelegten Akzessorietät der Vormerkung, dass der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch besteht. 1. Eintragung eines zukünftigen Anspruchs Jedenfalls bei Eintragung der Vormerkung war noch kein Anspruch des Beklagten entstanden. Dem Beklagten hatte der Verkäufer lediglich ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages unterbreitet. Gesichert werden konnte durch die Vormerkung folglich lediglich ein zukünftiger Anspruch aus 433 Abs. 1 S. 1 BGB, der dadurch entstehen konnte, dass der Beklagte das ihm unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages annimmt. a) Zu prüfen ist zunächst, inwieweit dieser zukünftige Anspruch durch die Vormerkung gesichert werden konnte. Gem. 883 Abs. 1 S. 2 BGB sind auch künftige Ansprüche durch eine Vormerkung zu sichern. Wie der BGH [BGHZ 149, 1, 3 = BGH ZIP 2001, 2008, 2009] ausführt, gilt dies jedenfalls dann, wenn bereits der Rechtsboden für ihre Entstehung durch ein rechtsverbindliches Angebot soweit vorbereitet ist, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch vom Willen des künftigen Berechtigten abhängt (vgl. BGHZ 12, 115, 117 f; BGH NJW 1981, 446 f). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein unwiderrufliches formgültiges Verkaufsangebot abgegeben wurde (vgl. BGH WM 1981, 1357). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Also war der Anspruch als künftiger durch eine Vormerkung zu sichern.

3 -3- b) Da die Frist des notariellen Kaufvertragsangebots inzwischen abgelaufen ist, stellt sich die Frage, ob der künftige Anspruch inzwischen untergegangen ist, weil der Antrag gem. 146, 148 BGB erloschen ist. aa) Der Antrag wäre nicht gem. 146, 148 BGB erloschen, wenn der Beklagte das Angebot rechtzeitig angenommen hätte. Eine Annahme könnte in der notariell beurkundeten Erklärung des Beklagten vom 14. März 1999 liegen. Problematisch ist allein, ob und wenn wem diese Erklärung zugehen musste. Gem. 152 BGB kommt im Grundsatz ein notariell beurkundeter Vertrag durch die Beurkundung der Annahme zustande, ohne dass es auf den Zugang der Erklärung ankommt. Diese Vorschrift könnte von den Parteien abbedungen worden sein. Dies wird von der Rechtsprechung regelmäßig angenommen, wenn für die Annahme des Angebotes eine Frist gesetzt worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1989, 198, 199). Zu bedenken ist aber, dass der Verkäufer im Angebot ausdrücklich erklärt hat, dass es für die Rechtzeitigkeit nicht auf den Zugang der Annahme ankomme. Folglich wurde 152 BGB nicht abbedungen. Nach Maßgabe des 152 BGB ist der Vertrag mithin ohne Zugang zustande gekommen. bb) Dem Vertragsschluss könnte demnach allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entgegenstehen. Jedoch berührt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer natürlichen Person nicht ihre Befugnis, Verpflichtungsgeschäfte und damit auch Kaufverträge abzuschließen. 81 Abs. 1 InsO lässt allein die Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergehen. Der Schuldner des Insolvenzverfahrens kann, wenn auch im Regelfall nur mit Wirkung für sein Neuvermögen, Verpflichtungsverträge schließen. Daher kann auch ein vom Schuldner des Insolvenzverfahrens vor Insolvenzeröffnung gemachtes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages noch nach Insolvenzeröffnung angenommen werden, ohne dass es dafür einer Analogie zu 153 BGB bedarf. Also steht auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht dem Ergebnis entgegen, dass ein Vertragsschluss vorliegt. cc) Mithin ist der durch die Vormerkung gesicherte zukünftige Anspruch nicht gem. 146, 148 BGB untergegangen. Vielmehr wäre der gesicherte zukünftige Anspruch zu einen gegenwärtigen erstarkt, wenn die übrigen Voraussetzungen für einen vertraglichen Anspruch vorlägen.

4 -4-2. Keine Nichtigkeit der Einigung Der Kaufvertrag dürfte nicht nichtig sein. a) Der Vertrag könnte wegen Sittenwidrigkeit gem. 138 BGB nichtig sein, weil die Parteien durch die gewählte vertragliche Gestaltung das Vorkaufsrecht vereiteln wollten. Jedoch begründet nicht allein eine Umgehungsabsicht der Vertragsparteien schon die Sittenwidrigkeit. Auch stellt ein Umgehungsgeschäft regelmäßig kein Scheingeschäft dar, weil die Partein gerade die von ihnen gewählten Rechtsfolgen zum Zwecke der Umgehung der Rechtsfolgen des umgangenen Tatbestandes herbeiführen wollen. Folglich ist nicht jedes Umgehungsgeschäft allein wegen der Umgehung unwirksam. Das Umgehungsgeschäft muss sich vielmehr an der umgangenen Norm messen lassen. Die Vertragsgestaltung von Verkäufer und Beklagtem zielte darauf, die Rechte des Vorkaufsberechtigten zu beeinträchtigen. Dessen Schutz ist durch eine Anwendung der 162, 242 BGB dahingehend zu gewährleisten, dass zu überlegen ist, ob die gewählte vertragliche Konstruktion als Vorkaufsfall gem. 504 BGB anzusehen ist. Dazu führt der BGH [insoweit nur abgedruckt in ZIP 2001, 2008, 2011] aus: Es gibt Vertragsgestaltungen, die einem Kauf im Sinne des Vorkaufsrechts so nahe kommen, dass sie ihm unter Berücksichtigung der Interessen des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsverpflichteten gleichgestellt werden können, und in die der Vorkaufsberechtigte zur Wahrung seines Erwerbs- und Abwehrinteresses eintreten kann, ohne die vom Verpflichteten ausgehandelten Konditionen der Veräußerung zu beeinträchtigen. Bei der Frage, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, müssen rein formale Kriterien zurücktreten gegenüber einer materiellen Betrachtungsweise und einem interessengerechten Verständnis (BGHZ 115, 335, 339 f.; BGH NJW 1998, 2136, 2137). Das könnte im vorliegenden Fall dafür sprechen, einen Vorkaufsfall bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Kaufangebotes - und nicht erst bei dessen Annahme nach Erlöschen des befristeten Vorkaufsrechts - anzunehmen. Damit steht unabhängig davon, ob eine Vorkaufsfall gegeben ist, fest, dass die Abrede nicht wegen Umgehung des Vorkaufsfalls sittenwidrig ist. Also scheidet eine Nichtigkeit gem. 138 BGB aus. b) Der Vertrag könnte ferner gem. 125, 311b Abs. 1 S. 1, 139 BGB formnichtig sein, weil der Beklagte den Kaufpreis schon 1997 vor Annahme des Kaufvertragangebotes gezahlt hat. Das Beurkundungserfordernis aus 311b Abs. 1 S. 1 BGB umfasst Vereinbarungen zur

5 -5- Anrechnung von Vorleistungen auf den Kaufpreis (vgl. BGH NJW 1984, 974, 975; NJW 1986, 248; NJW 2000, 2100). Der BGH verneint aber eine Formnichtigkeit aus folgenden Gründen [insoweit nur abgedruckt in ZIP 2001, 2008, 2011 f.]: Zu dem vereinbarten Gesamtgeschäft mit dem Ziel, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vermeiden, gehörte die Zahlung des Kaufpreises bereits nach Abgabe des Kaufangebotes; denn die Vertragsparteien wollten die Wirkungen eines Kaufs gerade auf diesen Zeitpunkt vorverlagern. Der Kaufvertrag gibt jedoch die Anrechnungsabrede nicht wieder. Unterbleibt die Beurkundung der Anrechnungsabrede, so ist mangels besonderer Umstände zu vermuten, dass dies nach 139 BGB die Nichtigkeit des gesamten Grundstücksgeschäfts zur Folge hat (vgl. BGHZ 85, 315, 318). Hier ist diese Vermutung allerdings widerlegt. Die Beklagten können nämlich - durch die von ihnen in erster Instanz präsentierten Nachweise - die Kaufpreiszahlung ohne weiteres belegen (vgl. BGH NJW 1994, 720, 721). c) Da keine Nichtigkeitsgründe vorliegen, ist der Kaufvertrag somit wirksam geschlossen worden. 3. Insolvenzfestigkeit des vorgemerkten Anspruchs Der Durchsetzung des Anspruchs könnte jedoch die Insolvenzeröffnung entgegenstehen. Insolvenzfest könnte der Anspruch indes nach 106 Abs. 1 InsO sein. Danach muss bei Insolvenzeröffnung ein Anspruch durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert sein. Eingetragen war die Vormerkung des Beklagten im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens. Zu überlegen ist, ob dies allein zur Begründung der Wirkungen des 106 Abs. 1 InsO ausreicht oder ob 106 Abs. 1 InsO über die Voraussetzungen des 883 Abs. 1 S. 2 BGB hinaus für eine insolvenzfeste Vormerkung verlangt, dass der gesicherte Anspruch bei Insolvenzeröffnung schon entstanden ist. Diese Frage ist umstritten. Eine starke, vor allem in der älteren Literatur vertretene Ansicht verlangt, dass der vorgemerkte Anspruch bereits bei Verfahrenseröffnung entstanden sein muss. Eine im Vordringen begriffene neuere Auffassung nimmt hingegen an, dass jedenfalls ein erst während des Insolvenzverfahrens durch Angebotsannahme entstandener Auflassungsanspruch, der zunächst als künftiger Anspruch wirksam durch eine Vormerkung gesichert war durch 106 InsO geschützt wird (vgl. Smid, InsO, 106 Rn. 5; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, 106 Rn. 16).

6 -6- Der BGH schließt sich der zweiten Ansicht an und wendet sich gegen die Gegenansicht mit folgenden Argumenten [BGHZ 149, 1, 7 ff. = BGH ZIP 2001, 2008, 2011] Für die Auffassung, die Vormerkungen zur Sicherung künftiger, zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht entstandener Ansprüche, dem Anwendungsbereich des 106 InsO entziehen will, finden sich keine überzeugenden Gründe. So verhindert zwar 91 InsO, dass nach Insolvenzeröffnung insbesondere Rechte jeder Art an Massegegenständen mit Wirkung gegenüber den Insolvenzgläubigern erworben werden. Aus dieser Vorschrift kann jedoch nichts gegen die Insolvenzfestigkeit vormerkungsgesicherter künftiger Ansprüche hergeleitet werden (a.a. Jaeger, LZ 1911, 606, 607). Die Vormerkung zur Sicherung eines künftigen Anspruchs schafft keine nur künftige Sicherung, deren Entstehung vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung an durch 91 InsO ein Riegel vorgeschoben werden könnte. Es handelt sich vielmehr um die gegenwärtige Sicherung eines künftigen Anspruchs, auch wenn der gesicherte Anspruch erst nach seiner Entstehung geltend gemacht werden kann. Ebenso wenig kann die Unanwendbarkeit des 106 InsO mit einem 38 InsO zugrundeliegenden Prinzip begründet werden, nach dem an der Insolvenz nur derjenige teilnehmen könne, dem schon zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ein Vermögensanspruch zugestanden habe. Selbst wenn der geschilderte Grundsatz unterstellt wird, ist dessen Geltung doch hier durch die gesetzliche Regelung zugunsten des Vormerkungsberechtigten durchbrochen. Der vormerkungsgesicherte Anspruch zählt nämlich nicht zu den in 38 InsO angesprochenen Insolvenzforderungen, den für diese geltenden Beschränkungen ist er nicht unterworfen. Da 883 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dessen Sicherung durch eine Vormerkung zulässt, kann für einen künftigen Anspruch nichts anderes gelten. Schließlich sind Wertungswidersprüche, die für den Fall von Hypothekenvormerkungen bei künftigen Forderungen geltend gemacht werden, weil dann zwar die Vormerkung, wegen 91 InsO nicht aber die Hypothek selbst insolvenzfest sein könne zumindest im gegebenen Fall einer Auflassungsvormerkung ausgeschlossen. Die hier vertretene Auffassung steht im Einklang mit der - aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleiteten - Forderung nach einer engen Auslegung des 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die bloße Möglichkeit eines Anspruchs reicht nach der Rechtsprechung des Senats noch nicht aus, um diesen durch eine Vormerkung sichern zu können. Der für die Vormerkungsfähigkeit erforderliche sichere Rechtsboden für das Entstehen des künftigen Anspruchs gewährleistet überdies auch dessen für eine Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität (vgl. Denck, NJW 1984, 1009, 1013). Vor einer Schmälerung der Masse durch nicht gerechtfertigte

7 -7- Vermögensverschiebungen besteht im übrigen uneingeschränkter Schutz, weil die Insolvenzfestigkeit nicht zu einer Verstärkung des Anspruchs selbst führt, so dass im Fall eines nach 129 ff. InsO anfechtbaren Erwerbs auch die Vormerkung keine Wirkung mehr entfalten kann. Im vorliegenden Fall fehlt es nach dem maßgeblichen Parteivorbringen ( 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO) allerdings an tatsächlichen Hinweisen für das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes. Also steht auch die Insolvenzeröffnung gem. 106 InsO der Durchsetzung des Anspruchs nicht entgegen. 4. Ergebnis Die Vormerkung besteht somit. Die tatsächliche Rechtslage entspricht der im Grundbuch eingetragenen. Ein Anspruch aus 894 BGB scheidet aus. Die Klage hat keine Aussicht auf Erfolg. II. Erfolgsaussicht der Widerklage Da die Widerklage die Voraussetzungen des 33 ZPO erfüllt, ist sie ebenfalls zulässig. Ihre Begründetheit hängt davon ab, ob dem Beklagten der geltend gemachte Anspruch zusteht. Ein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks des Beklagten gegen den Verkäufer folgt nach den gerade gemachten Ausführungen aus dem Kaufvertrag ( 433 Abs. 1 S. 1 BGB). Da ferner wie dargelegt die Voraussetzungen des 106 Abs. 1 S. 1 InsO vorliegen, kann der Beklagte auch Befriedigung dieses Anspruchs aus der Insolvenzmasse und damit Übereignung vom Insolvenzverwalter verlangen. Also ist die Widerklage begründet und hat Aussicht auf Erfolg.