BGB 1098 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 473, 883 Keine Anwendung der Rechtsprechung zur Wiederaufladung der Vormerkung auf dingliches

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 4. Februar 2013 BGB 1098 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 473, 883 Keine Anwendung der Rechtsprechung zur Wiederaufladung der Vormerkung auf dingliches Vorkaufsrecht I. Sachverhalt Im September 2012 wurde ein Kaufvertrag über ein Hausgrundstück beurkundet. In Abt. II ist ein Vorkaufsrecht für den ersten Verkaufsfall eingetragen. Die Berechtigte ist 1983 verstorben, eine Sterbeurkunde liegt dem Grundbuchamt vor. Mit Zwischenverfügung vom Oktober 2012 verweigert der Rechtspfleger die Löschung des Vorkaufsrechts mit folgender Begründung: II. Frage Gemäß amtsbekannter Rechtsprechung des BGH hat das Vorkaufsrecht gemäß 1098 BGB gegenüber Dritten die Wirkung einer Vormerkung. Der BGH hat in seiner Entscheidung die Möglichkeit des Wiederaufladens bestätigt. Somit reicht zur Löschung des Vorkaufsrechts nicht nur eine Sterbeurkunde sondern es ist hierher vorzulegen: a) entweder Erbscheinsausfertigung b) oder notarielles Testament nebst beglaubigter Abschrift des Eröffnungsprotokolls c) und Löschungsbewilligung der ausgewiesenen Erben in der Form des 29 GBO (Unterschriftsbeglaubigung durch Notar). Genügt zur Löschung die Vorlage der Sterbeurkunde oder muss eine Bewilligung der Erben vorgelegt werden? III. Zur Rechtslage 1. Vorliegend ist im Grundbuch ein sog. subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht nach 1103 Abs. 2 BGB eingetragen. Gemäß 1098 Abs. 2 BGB hat ein solches Vorkaufsrecht Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2013/fax_rep_2013_03_ fax_hs.doc

2 Seite 2 Dritten gegenüber die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des durch die Ausübung des Rechts entstehenden Anspruchs auf Übertragung des Eigentums. Zweck der von 1098 Abs. 2 BGB statuierten Vormerkungswirkung ist es, den vom Eintritt eines Vorkaufsfalls und von der Ausübung des Vorkaufsrechts abhängigen Übereignungsanspruch des Vorkaufsberechtigten bereits vom Zeitpunkt der Begründung des Vorkaufsrechts an zu sichern (Staudinger/Schermaier, BGB, 2009, 1098 Rn. 12). Der rechtliche Gehalt der Vormerkungswirkung ergibt sich aus den 883 Abs. 2, Abs. 3, 888 BGB (Staudinger/Schermaier, a. a. O.). Die Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts besteht darin, dass die Eigentumsübertragung auf den Dritten im Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten insoweit unwirksam ist, als sie nach der Eintragung des Vorkaufsrechts erfolgt und den Anspruch des Vorkaufsberechtigten vereiteln oder beeinträchtigen würde (Staudinger/Schermaier, a. a. O.). 2. Der BGH hat am (DNotZ 2000, 639) entschieden, dass eine für einen bestimmten Kaufvertrag eingetragene Vormerkung durch einen neuen Eigentumsverschaffungsanspruch aufgeladen werden kann, wenn der ursprüngliche Kaufvertrag, zu dessen Absicherung die Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, aufgehoben wurde. In dieser Entscheidung forderte der BGH Identität des Übereignungsanspruchs, nicht der Kaufmodalitäten. Grenzen der Übertragbarkeit dieser Entscheidung auf andere Auflassungsvormerkungen konnten der Entscheidung nicht entnommen werden. In den letzten Jahren beriefen sich bundesweit Grundbuchämter anlässlich beantragter Löschungen von Auflassungs- und Rückauflassungsvormerkungen im Zusammenhang mit Übertragungs-, insbesondere Schenkungsverträgen, die höchstpersönliche, nicht abtretbare und nicht vererbbare Rückübertragungsansprüche enthielten, auf die vorgenannte Entscheidung des BGH. Die Grundbuchämter forderten Löschungsbewilligungen durch alle Erben und einen Erbnachweis mit der Begründung, die Antragsteller könnten nicht ohne jeden Zweifel ausschließen, dass eine Aufladung erfolgt sei. Die hiergegen eingelegten Rechtsmittel blieben vor den zur Entscheidung berufenen Oberlandesgerichten in fast allen Fällen ohne Erfolg (Ising, NotBZ 2012, 290 m. w. N.). 3. Fraglich ist, ob die Aufladungsrechtsprechung auch auf das dingliche Vorkaufsrecht anzuwenden ist, weil diesem gemäß 1098 Abs. 2 BGB die Wirkung einer Vormerkung gegenüber Dritten zukommt. Eine gerichtliche Entscheidung existiert unseres Wissens hierzu bislang nicht; auch in der Literatur wird diese Frage, soweit ersichtlich, bislang nicht erörtert. Insofern ist die Rechtslage unsicher. U.E. ist die Aufladungsrechtsprechung im vorliegenden Fall allerdings nicht anzuwenden. a) Zum einen hat der BGH mittlerweile selbst eine teilweise Abkehr von seiner Aufladungsrechtsprechung vollzogen. aa) Das Gericht hat mit Beschluss vom (DNotZ 2012, 609) entschieden, dass zwar eine unrichtig gewordene Eintragung einer Vormerkung durch nachträgliche Bewilligung für einen neuen Anspruch verwendet werden kann, wenn Anspruch, Eintragung und Bewilligung kongruent sind, es aber an dieser Übereinstimmung gerade fehle, wenn die Vormerkung für einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch des Berechtigten eingetragen ist, die Vormerkung nach der nachfolgenden Bewilligung aber einen anderweitigen, vererblichen Anspruch sichern soll. Im Ergebnis bedeutet das, dass eine Vormerkung, die für einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch des Berechtigten eingetragen ist, aufgrund Unrichtigkeitsnachweises nach 22 Abs. 1 GBO gelöscht werden kann, wenn der Berechtigte verstorben ist, und die Sterbeurkunde dem Grundbuch-

3 Seite 3 amt vorgelegt wird. Denn die solchermaßen eingetragene Vormerkung kann ihrem Wesen nach keinen vererblichen oder abtretbaren Anspruch gesichert haben. Damit ist diese Vormerkung mit dem Tod des Berechtigten erloschen, weil zwingend der Anspruch, zu dem sie akzessorisch ist, und von dem ihre Wirksamkeit abhängt, mit dem Tod des Berechtigten erloschen ist (selbst wenn er zu Lebzeiten des Berechtigten noch geändert oder ausgetauscht worden wäre). Folglich kann in diesen Fällen eine Grundbuchberichtigung nach 22 Abs. 1 GBO durch Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs mithilfe der Sterbeurkunde durchgeführt werden. bb) Daraus folgt, dass eine eingetragene Vormerkung dann unter Vorlage der Sterbeurkunde gelöscht werden kann, wenn es sich bei dem durch sie gesicherten Anspruch um einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch des Berechtigten handelt. Ob das der Fall ist, ergibt sich nach dem BGH (DNotZ 2012, 609, 613) aus einer Auslegung des Eintragungsvermerks und der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung. So war in dem vom BGH entschiedenen Fall zwischen den Beteiligten ausdrücklich vereinbart worden, dass das Rückforderungsrecht des Übergebers nicht übertragbar und nicht vererblich sein soll, und zwar auch dann nicht, wenn der Rückforderungsanspruch infolge Bedingungseintritts bereits entstanden, aber noch nicht erfüllt ist. cc) Zu beachten ist nunmehr, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten beim dinglichen Vorkaufsrecht gem Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschriften der BGB anzuwenden sind. Nach 473 BGB wiederum ist das Vorkaufsrecht selbst nicht übertragbar und nicht vererblich, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Im Lichte der neuen BGH-Rechtsprechung folgt u. E. daher für das Vorkaufsrecht, dass dieses jedenfalls so lange nicht mit einem vererblichen Anspruch (wieder) aufgeladen werden kann, wie es noch nicht ausgeübt wurde, solange keine von 473 BGB abweichende Regelung getroffen wurde. b) Fraglich ist allerdings, was gilt, wenn das Vorkaufsrecht zu Lebzeiten der Vorkaufsberechtigten ausgeübt wurde. aa) Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Vorkaufsberechtigten zu den Bedingungen zustande, die dem Erstkauf zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und einem dritten Käufer zugrunde liegen. 473 BGB bezieht sich dabei nur auf das Vorkaufsrecht als solches. Für die Ansprüche, die nach der Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen, gelten dagegen die allgemeinen Regeln (BeckOK- BGB/Faust, Ed. 24, Stand: , 473 Rn. 2). Der gesetzliche Regelfall besagt hinsichtlich der Vererblichkeit eines Anspruchs, dass gemäß 1922 Abs. 1 BGB grundsätzlich sämtliche Rechte des Erblassers bei dessen Tod auf seine Erben übergehen, bzw. hinsichtlich der Übertragbarkeit gemäß 398 f. BGB, dass eine Forderung grundsätzlich abtretbar ist, es sei denn, die Abtretung wäre durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen. Das Grundbuchamt muss folglich vorliegend davon ausgehen, dass - zum einen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die bezüglich des subjektivpersönlichen Vorkaufsrechts Berechtigte vor ihrem Tod das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat,

4 Seite 4 - und zum anderen die hieraus entstehenden Ansprüche, also insbesondere der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks, vererblich sind. Diese Möglichkeit kann in der Tat nicht ausgeschlossen werden. Das Grundbuchamt scheint aber darüber hinausgehend auf dem Standpunkt zu stehen, dass in Kombination mit der Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts und der Aufladungsrechtsprechung des BGH ferner nicht ausgeschlossen werden kann, dass zu Lebzeiten der Vorkaufsberechtigten der durch Ausübung des Vorkaufsrechts entstandene Anspruch erloschen ist, das stehen gebliebene Vorkaufsrecht aber durch einen neuen, wiederum vererblichen Anspruch auf Eigentumsübertragung wieder aufgeladen worden ist. bb) Dem ist jedoch zu widersprechen. Denn das dingliche Vorkaufsrecht hat nach 1098 Abs. 2 BGB nur die Wirkung einer Vormerkung; es ist aber keine Vormerkung. Dass unter der Vormerkungswirkung, die 1098 Abs. 2 BGB dem dinglichen Vorkaufsrecht zubilligt, auch die vom BGH propagierte Wiederaufladbarkeit der Vormerkung zu verstehen ist, ist nicht anzunehmen. Hierzu konnten wir zwar keine ausdrücklichen Fundstellen in Literatur und Rechtsprechung nachweisen. Wir gehen allerdings davon aus, dass sich die Verweisung in 1098 Abs. 2 BGB nur auf die Rechtsfolgen einer Vormerkung bezieht, d. h. die Eintragung eines dinglichen Vorkaufsrechts ist nicht wie die Eintragung einer Vormerkung zu behandeln, sondern hat nur deren Wirkungen. Der Inhalt des gesicherten Anspruchs ist durch das Gesetz zwingend vorgegeben. Er erstreckt sich nur auf den durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstehenden Anspruch auf Erwerb des Grundbesitzes zu den Bedingungen des Erstkaufs. Es ist u. E. nicht möglich, die Eintragung eines dinglichen Vorkaufsrechts nach Belieben bzw. in den Grenzen der Aufladungsrechtsprechung des BGH durch Parteidisposition mit anderen Ansprüchen auf Übereignung des Grundbesitzes zu unterlegen. Denn hier sind die Grenzen zu beachten, die der BGH in seinen neuen Aufladungsentscheidungen der Weiter- bzw. Wiederverwendung von Vormerkungen aufgezeigt hat: Die Aufladung einer Vormerkung ist zwar möglich, wenn Eintragung, Bewilligung und Anspruch kongruent sind. Ob eine solche Kongruenz im Hinblick auf das Dreieck aus Anspruchsschuldner Anspruchsgläubiger Anspruchsgegenstand gegeben ist, hängt aber ganz maßgeblich vom gesicherten Anspruch ab, dessen Sicherung die ursprüngliche Vormerkung bezweckt hat. Ein dingliches Vorkaufsrecht aber bezweckt nichts anderes als gerade die Sicherung des aus der Ausübung des Vorkaufsrechts entstandenen Erwerbsrechts. Daher ist mit der h. M. davon auszugehen, dass das unvererbliche Vorkaufsrecht, das mit dem Tod des Berechtigten erlischt, bei Todesnachweis ( 22 Abs. 1 GBO) dann gelöscht werden kann, wenn seit dem Tode ein Jahr verstrichen ist und der Rechtsnachfolger der Löschung nicht widersprochen hat ( 23 Abs. 1 GBO; vgl. etwa OLG Hamm, Beschl. v , OLGZ 1989, 9; OLG Zweibrücken, Beschl. v , OLGZ 1990, 11; BeckOK-GBO/Wilsch, Ed. 16, Stand , 23 Rn. 20; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 1436). Innerhalb dieser Jahresfrist oder bei Widerspruch des Erben nach 23 Abs. 1 GBO kann es nur mit Bewilligung des Rechtsnachfolgers, nicht jedoch unter bloßer Vorlage der Sterbeurkunde gelöscht werden. Denn rückständige Leistung ist möglich, weil, wie dargestellt, das Vorkaufsrecht zu Lebzeiten des Berechtigten bereits aus-

5 Seite 5 geübt, der Eigentumsübertragungsanspruch aber noch nicht durchgesetzt sein kann (Schöner/Stöber, a. a. O.). Dieser aus dem dinglichen Recht entstandene Anspruch ist Rückstand i. S. d. 23 Abs. 2 GBO, und nicht mit dem dinglichen Inhalt identisch. Für den Erben bestehen daher auch die den Übereignungsanspruch des Vorkaufsberechtigten sichernden Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts fort (Schöner/Stöber, a. a. O.). Der durch das Vorkaufsrecht mit Vormerkungswirkung (nicht aber: durch eine Vormerkung) gesicherte, potenzielle (und vererbliche) Anspruch auf Übereignung des Grundbesitzes aus der Ausübung des Vorkaufsrechts ist jedoch als gesetzlicher Inhalt des Anspruchs, auf den sich die Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts bezieht, vorgegeben. Er kann, anders als vom Grundbuchamt angenommen, bei seinem Erlöschen nicht durch einen anderen Anspruch ersetzt werden. Denn er ist nicht Inhalt des eingetragenen Vorkaufsrechts, sondern nur dessen unwandelbarer Rückstand. Die Aufladungsrechtsprechung ist, unabhängig von der mittlerweile weiten Einschränkung des BGH, auf ihn nicht anwendbar, weil er nicht der Parteidisposition unterliegt. Der Schutz der Erben hinsichtlich der Durchsetzung dieses Anspruchs wird im Rahmen des 23 Abs. 1 GBO dadurch verwirklicht, dass eine Löschung unter Vorlage der Sterbeurkunde nicht erfolgen darf, wenn zuvor durch den Erben ein Widerspruch gegen die Löschung beim Grundbuchamt erklärt wurde. 4. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Nach unserer Ansicht ist die Aufladungsrechtsprechung des BGH auf die Vormerkungswirkung eines (subjektiv-persönlichen) dinglichen Vorkaufsrechts nicht anwendbar, sodass eine Löschung des eingetragenen Vorkaufsrechts im Rahmen des 23 Abs. 1 GBO erfolgen kann. Hierzu sind uns allerdings, wie bereits dargelegt, keine höchstrichterlichen Entscheidungen bekannt, sodass insoweit eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht.