WEG 1 Abs. 4, 4; BGB 877, 873, 925 Realteilung eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks. I. Sachverhalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 90118# letzte Aktualisierung: 5. Dezember 2008 WEG 1 Abs. 4, 4; BGB 877, 873, 925 Realteilung eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks I. Sachverhalt Ein in Wohnungseigentum aufgeteiltes Grundstück soll real geteilt werden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht aus einem Gebäude mit acht Wohnungen und einem weiteren separat stehenden Einfamilienhaus. Es besteht ein separates Garagengebäude, in dem sich ein Doppelparker für den Eigentümer des Einfamilienhauses befindet. Die Wohnungseigentümer haben beschlossen, dem Eigentümer des allein stehenden Hauses das Ausscheiden aus der Eigentümergemeinschaft zu gestatten. Ein entsprechender Beschluss liegt vor. Inzwischen wurde der Grundstücksteil, auf dem sich das allein stehende Haus befindet, herausgemessen. Für den ausscheidenden Wohnungseigentümer soll weiter ein Wegerecht, gesichert durch Grunddienstbarkeit, eingeräumt werden, das diesem den Weg zu seinem Hauseingang und seinem Garagenanteil zugesteht. Das Garagengrundstück verbleibt vollständig auf dem Grundstück des Mehrfamilienhauses. Für den Eigentümer des Einfamilienhauses bestand an einem der Doppelparker ein Sondernutzungsrecht. Die Nutzung des Doppelparkers soll diesem weiter möglich sein. Das Nutzungsrecht soll dabei grundbuchlich gesichert werden. Sie bitten um einen Vorschlag für die Änderung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. II. Fragen 1. Muss eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung erteilt werden? 2. Wie muss die Teilungserklärung geändert werden? 3. Wie erfolgt die Übertragung der geänderten Miteigentumsanteile auf die einzelnen Wohnungseigentümer? 4. Müssen die Grundpfandrechtsgläubiger zustimmen, insbesondere weil die Größe des Grundstücks sich vermindert? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/90118-fax.doc

2 Seite 2 5. Welche weiteren vertraglichen und dinglichen Vereinbarungen müssen die Wohnungseigentümer treffen? 1. Gestaltungsalternativen III. Zur Rechtslage Für die Realteilung eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks gibt es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, um das von Ihnen gewünschte Ziel zu erreichen. a) Zunächst besteht die Möglichkeit, das Wohnungseigentum am gesamten Grundstück aufzuheben. Dadurch werden die bisherigen Wohnungs- und Teileigentümer Miteigentümer des Gesamtgrundstücks zu Bruchteilen ( 741 ff., 1009 BGB). Nach Aufhebung des Wohnungseigentums kann sodann ohne Verstoß gegen 1 Abs. 4 WEG eine Realteilung des Grundstücks in zwei selbstständige Grundstücke erfolgen. Nach der Realteilung müssen sodann noch die Eigentumsverhältnisse durch Übertragung entsprechender Miteigentumsanteile entsprechend dem beabsichtigten Ergebnis geändert und soweit erforderlich erneut Wohnungs- und Teileigentum an den einzelnen Flächen gebildet werden. b) Bei der zweiten Gestaltungsalternative lässt man das Sondereigentum hinsichtlich des Hauses mit den acht Wohnungen und der Garage bestehen und hebt lediglich das Sondereigentum hinsichtlich der anderen Teilfläche, auf der sich das Einfamilienhaus befindet, auf. Danach wird die Realteilung des Grundstücks durchgeführt und das abgetrennte Teilstück entsprechend an den Erwerber (den bisherigen Sondereigentümer des Einfamilienhauses) veräußert. c) Die erste Gestaltungsalternative ist dabei insbesondere dann zu wählen, wenn eine größere Wohnungseigentümergemeinschaft in mehrere rechtlich selbstständige Wohnungseigentümergemeinschaften aufgeteilt werden soll (z. B. Mehrhausanlage). Soll dagegen ein unbebauter Grundstücksteil aufgeteilt werden oder verbleibt nach der Durchführung der Abteilung doch die deutlich überwiegende Zahl der Wohnungseigentümer, so bietet sich regelmäßig die Wahl der zweiten Gestaltungsalternative an. Hier dürfte also die zweite Gestaltungsalternative, die wir nachfolgend näher darstellen, zu wählen sein. 2. Generelle Zulässigkeit einer Realteilung eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks Nach 1 Abs. 4 WEG kann Wohnungseigentum nicht in der Weise begründet werden, dass Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. Daraus ergibt sich, dass ein in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteiltes Grundstück auch nicht als solches real in mehrere Grundstücke geteilt werden kann. Eine Mindermeinung zieht daraus den Schluss, dass die Realteilung überhaupt nur dann möglich sei, wenn zunächst das Wohnungs- und Teileigentum insgesamt aufgehoben wäre (entsprechend der ersten Gestaltungsalternative; für diese Ansicht OLG Saarbrücken Rpfleger 1988, 479; LG Ravensburg Rpfleger 1990, 291). Die ganz h. M. hält dagegen die Realteilung eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks auch dann für möglich, wenn das Wohnungseigentum lediglich an dem abgetrennten Grundstücksteil aufgehoben wird und an dem Stammgrundstück bestehen bleibt (so die zweite Gestaltungsalternative; OLG Frankfurt OLGZ 1990, 253; Böhringer, NotBZ 1999, 154, 163; Schöner/Stöber,

3 Seite 3 Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn f.; Röll, Rpfleger 1990, 277, 278; Weitnauer/Briesemeister, WEG, 9. Aufl. 2004, 1 Rn. 27 ff.). Eine ausführliche Darstellung dazu findet sich bei Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 90 f. Ein vollständiges Formulierungsmuster ist uns nicht bekannt. Herangezogen werden können jedoch folgende Formulierungsmuster: - Zur Aufhebung von Sondereigentum mit Übertragung von Miteigentumsanteilen Formulierungsmuster von Schmidt, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, 5. Aufl. 2003, Muster VIII. 12, S ; - Formulierungsmuster zum Parzellentausch mit einer Wohnungseigentümergemeinschaft findet sich bei Götte, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Das Rechtsformularbuch, 14. Aufl. 1998, Muster 42q, S. 787 f.; - ebenso bei Sandweg, in: Beck sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. 2006, Muster IV. 34, S. 945 ff. 3. Durchführung der realen Abteilung a) Aufhebung des Sondereigentums an der abzutrennenden Fläche Allerdings ist, auch wenn man der h. M. folgt, 1 Abs. 4 WEG zu beachten. Daraus folgt, wie soeben dargestellt, dass eine reale Abteilung bei Fortbestehen der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht zulässig ist. So führt auch Briesemeister zutreffend aus, dass die abzutrennende Grundstücksfläche keinesfalls den Teil berühren darf, auf dem das Gebäude steht (in: Weitnauer, 1 Rn. 33). Präziser müsste man sagen, die reale Teilung darf das Sondereigentum nicht betreffen. Erste Voraussetzung für die Realteilung ist demnach, dass an der abzutrennenden bzw. zu veräußernden Fläche kein Sondereigentum (mehr) besteht. Da die Fläche im vorliegenden Fall mit einem Einfamilienhaus bebaut ist, muss das daran bestehende Sondereigentum zunächst aufgehoben werden. Zur vertraglichen Aufhebung des Sondereigentums bedarf es der Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung ( 925 BGB) gem. 4 Abs. 1 und 2 WEG (Weitnauer/Briesemeister, 4 Rn. 2; Bärmann/Armbrüster, WEG, 10. Aufl. 2008, 4 Rn. 43 ff.; BGHZ 139, 352). Ebenso ist die Zustimmung der dinglich Berechtigten erforderlich (Bärmann/Armbrüster, 4 Rn. 40). Die Aufhebung des Sondereigentums hinsichtlich der Wohnungseigentumseinheit Einfamilienhaus führt dazu, dass die bisherige Wohnungseigentumseinheit Einfamilienhaus nunmehr in Form eines bloßen Miteigentumsanteils weiter besteht. Das Bestehen eines freien Miteigentumsanteils ist nach dem WEG aber unzulässig, da gem. 3 Abs. 1 WEG jeder Eigentümer zugleich Sondereigentümer sein muss (Bärmann/Armbrüster, 4 Rn. 44). Daher ist es erforderlich, dass die Miteigentumsanteile, die bisher auf diese Wohnungseigentumseinheit entfielen, auf die bestehenden Wohnungseigentumseinheiten verteilt werden (Bärmann/Armbrüster, 4 Rn. 44). Die entsprechende Übertragung der Miteigentumsanteile erfolgt durch Auflassung. Dabei sind alle bisherigen Wohnungs- und Teileigentümer zu beteiligen, da Sondereigentum zunächst in Gemeinschaftseigentum umgewandelt wird. Die Mitwirkung der an der aufgelösten Wohnungseigentumseinheit Einfamilienhaus

4 Seite 4 dinglich Berechtigten ist gem. 877, 876 BGB erforderlich. Es bedarf insofern deren Zustimmung. b) Realteilung Nachdem das Sondereigentum an der abvermessenen Teilfläche aufgehoben ist, kann die Realteilung ohne Verstoß gegen 1 Abs. 4 WEG erfolgen. Sachenrechtlich ist dafür eine Erklärung des Eigentümers (d. h. hier sämtlicher Wohnungseigentümer) und deren Eintragung im Grundbuch erforderlich. Während die bauplanungsrechtliche Teilungsgenehmigung nach der Neufassung des 19 BauGB weggefallen ist, könnte aufgrund der Bebauung beider Grundstücksflächen öffentlich-rechtlich eine Teilungsgenehmigung nach der anzuwendenden Landesbauordnung erforderlich sein. Streitig ist, ob für die Realteilung auch noch eine Vereinbarung über die Aufhebung des Wohnungseigentums an der abgetrennten Teilfläche erforderlich ist (OLG Frankfurt DNotZ 1991, 604; Herrmann, DNotZ 1991, 607, 609; Schöner/Stöber, Rn. 2982a, 2995), oder ob die Aufhebung des Wohnungseigentums durch die Abtretung kraft Gesetzes erfolgt (so Schmidt, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl. 1997, Teil A Rn. 599; Röll, Rpfleger 1990, 277; ebenso Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 90). Im Hinblick darauf, dass der Notar stets den sichersten Weg wählen soll, sollte eine entsprechende Erklärung ausdrücklich in der Urkunde aufgenommen werden. Durch die Durchführung der Realteilung ändern sich die Eigentumsverhältnisse zunächst nicht. An beiden Grundstücksflächen bestehen fortan dieselben Miteigentumsanteile wie zuvor an dem einheitlichen Grundbuchgrundstück. Insofern ist es hier noch erforderlich, das abgetrennte Teilstück mit dem darauf stehenden Gebäude von den Miteigentümern (die jetzigen Wohnungseigentümer) an den Erwerber (den vorherigen Sondereigentümer des Einfamilienhauses) zu veräußern. Hierfür bedarf es selbstverständlich der Auflassung gem. 925 BGB. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten an den einzelnen Wohnungseigentumseinheiten ist dabei wohl bereits für die Realteilung mit Aufhebung des Wohnungseigentums an der abveräußerten Fläche erforderlich (Schöner/Stöber, Rn. 2982a, 2996). Jedenfalls ist die Zustimmung der dinglich Berechtigten für die Lastenfreistellung bei der Übertragung erforderlich. Unmittelbar nach der Übertragung an den Erwerber (den ehemaligen Sondereigentümer) kann das nunmehr abgetrennte Grundstück wieder mit den ursprünglichen Grundpfandrechten belastet werden. 4. Absicherung der Beteiligten Hinsichtlich der Absicherung der Beteiligten während der Abwicklung kommt in Betracht, die verschiedenen Anträge lediglich zum gemeinsamen Vollzug nach 16 Abs. 2 GBO dem Grundbuchamt vorzulegen. Insbesondere würden dann auch die Eintragungsbewilligungen nach 16 Abs. 2 GBO miteinander verknüpft (dies ist zulässig, da 16 GBO auf Eintragungsbewilligungen entsprechend anwendbar ist BayObLGZ 1985, 332; OLG Hamm OLGZ 1992, 398 = MittRhNotK 1992, 149). Die Absicherung der bisher an den Wohnungseigentumseinheiten dinglich Berechtigten lässt sich materiell-rechtlich nur relativ aufwendig erreichen. Zum einen könnten die Grundpfandrechte auf die bestehen bleibenden Einheiten erstreckt werden (unter Freigabeverpflichtung, wobei die Grundpfandrechte an dem abgetretenen Teilgrundstück ranggerecht

5 Seite 5 eingetragen sind), zum anderen könnte hier mit einer Vormerkung auf Bestellung von entsprechenden Grundpfandrechten gearbeitet werden. 5. Erfordernis einer neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung a) Fraglich ist, inwieweit die vorliegende Abgeschlossenheitsbescheinigung auch dann den Anforderungen des 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 WEG genügt, wenn sie nicht nur die Abgeschlossenheit des nunmehr auf dem WEG-Grundstück verbleibenden Mehrfamilienhauses und der Garagen betrifft, sondern auch ein weiteres Gebäude, nämlich das abgetrennte Einfamilienhaus umfasst. Diese Frage fanden wir weder in den Kommentierungen zu 7 Abs. 4 oder 4 WEG noch in Darstellungen des Grundbuchrechts behandelt. Insoweit ist daher auf die allgemeine Funktion der Abgeschlossenheitsbescheinigung zurückzugreifen. Die Abgeschlossenheitsbescheinigung nach 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 WEG ist sonstige Eintragungsvoraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch. Erforderlich ist daher jedenfalls, dass die Abgeschlossenheitsbescheinigung alle Einheiten erfasst, an denen Sondereigentum begründet werden soll. Aus diesem Grundsatz kann aber wohl nicht geschlossen werden, dass die Bescheinigung der Abgeschlossenheit für weitere Einheiten in anderen Gebäuden oder für Einheiten, an denen letztlich doch kein Sondereigentum begründet werden soll, sondern die im Gemeinschaftseigentum verbleiben, schädlich wäre. b) U. E. ist deshalb in der vorliegenden Fallgestaltung eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht vorzulegen. Denn durch die Abgeschlossenheitsbescheinigung wird bescheinigt, dass die Voraussetzung des 3 Abs. 2 WEG vorliegt, d. h. das jeweilige Sondereigentum gegenüber anderem Sondereigentum und dem Gemeinschaftseigentum abgeschlossen ist. Bei der hier anstehenden Realteilung des ursprünglich größeren Grundstücks werden indessen die Grenzen des Sondereigentums zum anderen Sondereigentum bzw. zum Gemeinschaftseigentum nicht verschoben. Es wird lediglich das Einfamilienhaus herausgemessen. Hiervon kann u. E. die Abgeschlossenheit der im Mehrfamilienhaus befindlichen Wohnungen bzw. der in dem Garagengebäude befindlichen Teileigentumseinheiten nicht berührt sein. c) Auch aus grundbuchverfahrensrechtlicher Sicht ist u. E. eine erneute Abgeschlossenheitsbescheinigung bzw. eine Ergänzungsabgeschlossenheitsbescheinigung nicht erforderlich. Zum einen handelt es sich bei der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht um eine Bewilligung, Antrag oder sonstige, die Bewilligung ersetzende Unterlage i. S. d. 28 GBO (vgl. hierzu Bauer/von Oefele/Kössinger, GBO, 2. Aufl. 2006, 28 Rn. 8); vielmehr handelt es sich gerade um eine sonstige Erklärung, die im Zusammenhang mit der Bewilligung dem Grundbuchamt vorgelegt wird, für die die Vorschrift des 28 GBO gerade keine Geltung hat (Bauer/von Oefele/Kössinger, 28 Rn. 9). Es genügt daher u. E., wenn sich aus der vorhandenen Abgeschlossenheitsbescheinigung im Zusammenhang mit den Grundakten bzw. dem Veränderungsnachweis ergibt, dass sich die Abgeschlossenheitsbescheinigung auf den Grundbesitz bezieht, der nunmehr alleine nach WEG aufgeteilt bleibt. So hat etwa der BGH in seinem Urteil vom (NJW 1994, 650, 651) gefordert, dass eine Individualisierung des Grundstücks möglich sein muss. Im vom BGH entschiedenen Fall war zwar die Gemeinde, auf deren Gebiet das Grundstück lag, nicht aber die Straße und auch nicht die Hausnummer ausgewiesen; aus dem Grundstückskataster war die Flur, nicht aber die Flurstücksnum-

6 Seite 6 mer übernommen; auf den Grundakten war zwar der Grundbuchbezirk, nicht aber das Grundbuchblatt angegeben. Betrachtet man hingegen den hier vorliegenden Sachverhalt, so ergibt sich aus der Abgeschlossenheitsbescheinigung im Zusammenhang mit den Grundakten und den Veränderungsnachweisen eindeutig, auf welches der Gebäude sich die Abgeschlossenheitsbescheinigung bezieht. Insoweit handelt es sich u. E. auch nicht etwa um eine fehlerhafte Bescheinigung, da sie zur Zeit des Erlasses nicht inhaltlich falsch war, sondern lediglich um eine Abgeschlossenheitsbescheinigung, die sich aufgrund der nun erfolgten Realteilung auf einen alten Grundbuchstand bezieht (vgl. zur fehlerhaften Bescheinigung Schöner/Stöber, Rn. 2856). Dementsprechend ist u. E. eine ergänzende Erklärung der Baubehörde bzw. ein Ergänzungsabgeschlossenheitsbescheinigung nicht zwingend notwendig. 6. Sicherung des Stellplatzes in dem Doppelparker für den Eigentümer des Einfamilienhauses a) Bekanntermaßen kann Inhaber eines Sondernutzungsrechts nur ein Wohnungs- bzw. Teileigentümer sein. Zugunsten eines Dritten, der nicht Wohnungs- oder Teileigentümer an der entsprechenden Sondereigentumseinheit ist, kann ein Sondernutzungsrecht nicht bestehen. Der derzeitige Eigentümer der Sondereigentumseinheit Einfamilienhaus scheidet jedoch mit dem hier angestrebten Vorhaben aus der Wohnungs- und Teileigentümergemeinschaft aus. b) In Betracht kommt daher nur die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für diesen ehemaligen Sondereigentümer bzw. einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Einfamilienhaus-Grundstücks, die diesen zur Benutzung der Garage berechtigt. Dabei ist es u. E. ratsam, das Sondernutzungsrecht am Doppelparker, das bisher dem nunmehr ausscheidenden Sondereigentümer (zukünftiger Eigentümer des Einfamilienhauses) zustand, aufzuheben, sodass dieser Stellplatz wiederum uneingeschränkt der Wohnungseigentümergemeinschaft als Gemeinschaftseigentum zusteht. Sodann wäre es möglich, das gesamte Grundstück mit einer Dienstbarkeit des Inhalts zu belasten, dass die bisherige Sondernutzungsfläche dem jeweiligen Eigentümer des Einfamilienhaus-Grundstücks zur Nutzung zusteht. Dabei müssten alle Wohnungs- bzw. Teileigentümer und die dinglich Berechtigten aller Einheiten zustimmen, da kein Fall des 5 Abs. 4 Satz 3 WEG gegeben ist. Um den Berechtigten vor der Gefahr des Erlöschens der Grunddienstbarkeit durch Zuschlag in einer Zwangsversteigerung zu schützen, müsste von den eingetragenen Grundpfandrechtsgläubigern ein Rangrücktritt eingeholt werden.