Im Grundbuch eines Güterwaldkonsortiums findet sich in Abt. II folgender Eintrag:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 19. April 2010 BGB 1018, 1090; EGBGB Art. 57, 186, 187, 189; GBO 22, 53 Dienstbarkeit aus der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des BGB und der Anlegung der Grundbücher; Zulässigkeit einer Dienstbarkeit für den jeweiligen Inhaber eines bestimmten Berufs im Ort? I. Sachverhalt Im Grundbuch eines Güterwaldkonsortiums findet sich in Abt. II folgender Eintrag: Recht auf eine Holzlaube ohne Streurecht für die jeweilige Hebamme. Auf Grund Besitzes seit unvordenklicher Zeit, gemäß Bewilligung vom eingetragen am Der Grundstückseigentümer möchte diese Rechte löschen lassen, da sich insbesondere beim Verkauf von Grundstücken immer wieder Probleme ergeben, z. B. dadurch, dass es am Ort gar keine Hebamme gibt. Bei dem Grundbucheintrag soll es sich wohl um beschränkte persönliche Dienstbarkeiten handeln. Das Grundstück liegt in Würzburg. II. Fragen Kann im vorliegenden Fall eine Amtslöschung nach 53 GBO erfolgen? III. Zur Rechtslage 1. Übergangsregelung für den Zeitraum zwischen Inkrafttreten des BGB und Zeitpunkt, in dem die Grundbücher als angelegt galten a) Das Grundstücksrecht des BGB setzt rechtstechnisch voraus, dass ein Grundbuch nach dem vom BGB vorgegebenen System besteht. Demgegenüber bestand jedoch in den wenigsten Reichsteilen zum tatsächlich ein derartiges Grundbuchsystem, das die Vorgaben von BGB und Grundbuchordnung vollständig erfüllte. Daher ist das Über- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2010/ fax.doc

2 Seite 2 gangsrecht des BGB im Bereich des Grundstücksrechts davon geprägt, dass neben allgemeinen Übergangsregelungen (die Rechte betreffend, die vor Inkrafttreten des BGB und nach Inkrafttreten des BGB jeweils begründet wurden) auch noch zusätzlich ein weiterer Zeitraum miteinbezogen werden musste, nämlich der vom Inkrafttreten des BGB am bis zum Zeitpunkt, in dem tatsächlich ein Grundbuch i. S. d. BGB als angelegt galt. Die Vorschriften der Art. 184 ff. EGBGB geben diese Unterscheidung wieder: So legt die grundlegende Norm des Art. 184 EGBGB fest, dass Rechte, mit denen eine Sache zur Zeit des Inkrafttretens des BGB belastet war, mit dem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Rang bestehen bleiben. Im Gegenschluss folgt hieraus, dass im Grundsatz jegliches Recht, das nach dem bestellt wurde, den Vorschriften des BGB hinsichtlich Begründung durch Einigung und Eintragung ( 873 BGB) entsprechen musste. War aber zum ein Grundbuch i. S. d. BGB gar nicht vorhanden, so konnte eine Rechtsbegründung durch Einigung und Eintragung auch nicht erfolgen. Speziell für Grunddienstbarkeiten legt daher Art. 187 Abs. 1 S. 1 EGBGB fest, dass ein zweiter Zeitpunkt zusätzlich als maßgebend anzusehen ist: Eine Grunddienstbarkeit, die zur Zeit besteht, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, bedarf es zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs gerade nicht der Eintragung. Gem. Art. 186 EGBGB oblag es jedoch der Gesetzgebung in den Einzelstaaten des Deutschen Kaiserreiches festzulegen, auf welche Weise das BGB- Grundbuch angelegt wurde und zu welchem Zeitpunkt es als angelegt galt. Speziell für Grunddienstbarkeiten bedeutet dies also, dass Grunddienstbarkeiten, die im Zeitraum zwischen dem und dem Zeitpunkt, zu dem das Grundbuch in diesem Bezirk als angelegt galt, bestellt worden waren, auch dann wirksam entstanden sein konnten, wenn sie nicht in das Grundbuch eingetragen worden waren (vgl. hierzu auch Hönle, in: Staudinger, BGB, Bearb. 2005, Art. 187 EGBGB Rn. 2). Dies wird auch unterstützt durch die Vorschrift in Art. 189 Abs. 1 EGBGB, wonach auch für Erwerb und Verlust des Eigentums sowie für die Begründung, Übertragung, Belastung und Aufhebung eines anderen Rechts an einem Grundstück die bisherigen Gesetze so lange maßgeblich sind, bis das BGB-Grundbuch als angelegt gilt. Es besteht jedoch gem. Art. 189 Abs. 1 S. 3 EGBGB die Einschränkung, dass ein Recht, das den Vorschriften des BGB unbekannt ist, nicht mehr begründet werden konnte (vgl. hierzu Staudinger/Hönle, Art. 189 EGBGB Rn. 2, 3). b) Im Königreich Bayern nahm die Anlegung der Grundbücher (zumindest was den so genannten rechtsrheinischen Teil Bayerns betrifft, d. h. also praktisch das Gebiet des heutigen Bayerns, jedoch nicht die Pfalz) rund zwölf Jahre in Anspruch und war schlussendlich am abgeschlossen. Der Zeitpunkt, in dem i. S. d. Art. 186 Abs. 1 EGBGB die Grundbücher als angelegt galten, wurde in Bayern durch Bekanntmachung des Staatsministeriums der Justiz im Regelfall für den Bereich eines gesamten OLG bekannt gemacht. Für den Bereich des LG Würzburg etwa wurde mit Bekanntmachung im Justizministerialblatt 1910, S. 677 bekannt gegeben, dass das BGB- Grundbuch mit Wirkung ab dem als angelegt galt (zitiert nach Fischer, Die altrechtlichen Dienstbarkeiten in Bayern, AgrarR 1975, 132, 133; vgl. auch Sprau, Justizgesetze in Bayern, 1988, Vor Art. 57 AGBGB Rn. 7). Dies bedeutet also, dass zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsbegründung, also dem Jahr 1908, als das Recht auf Holzlauben begründet wurde, das Grundbuch noch nicht als angelegt i. S. d. EGBGB galt, selbst wenn es tatsächlich schon vorhanden war und die

3 Seite 3 Eintragung tatsächlich bereits im Grundbuch vorgenommen wurde. Insoweit war es zu dieser Zeit auch tatsächlich möglich, nach den bis zum Inkrafttreten des BGB geltenden Vorschriften ungeachtet anderer Vorschriften des BGB ein Recht an einem Grundstück zu begründen (vgl. Art. 189 Abs. 1 EGBGB). c) Vorliegend stellt dies jedoch offensichtlich kein Problem dar, da eine Bewilligungsurkunde vorliegt, die offensichtlich den Formvorschriften des BGB genügt und auch eine Eintragung erfolgt ist. Gem. Art. 189 Abs. 1 S. 3 EGBGB musste jedoch auch dieses in der Übergangszeit begründete Recht materiell-rechtlich zwingend den Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechen. Demzufolge ist hier die Frage zu stellen, ob eine Eintragung dieses Inhalts als beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder Grunddienstbarkeit in zulässiger Weise in Betracht kommt. Andere dingliche Rechte nach dem BGB scheiden u. E. von vornherein aus. 2. Zulässigkeit der Eintragung a) Der Berechtigte einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann nach heutigem Verständnis nur eine individuell bestimmte natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft sein (Mayer, in: Staudinger, BGB, Bearb. 2009, 1090 Rn. 2; Bassenge, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, 1090 Rn. 3 jeweils m. w. N.). Als unzulässig wird etwa die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für den jeweiligen Inhaber einer Einzelfirma oder eines Handelsgeschäfts oder etwa einer Gastwirtschaft bezeichnet (Staudinger/Mayer, 1090 Rn. 4). Hingegen kann nach heutigem Verständnis Berechtigter einer Grunddienstbarkeit ausschließlich der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks oder der jeweilige Berechtigte eines grundstücksgleichen Rechts ( 11 ErbbauRG) und der jeweilige Wohnungseigentümer sein (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 1123). Unzweifelhaft kann der Berechtigte die Ausübung seines Rechts auch an andere Personen übertragen, die zu ihm in besonderen Beziehungen stehen, z. B. Familienangehörigen, Besuchern, Kunden, Lieferanten, Mietern, Pächtern oder Hausgenossen, sofern sich aus der Bestellung des Rechts nichts anderes ergibt und mit einer derartigen Mitbenutzung bei Bestellung des Rechts zu rechnen war (vgl. Staudinger/Mayer, 1018 Rn. 9). Berechtigter und als solcher im Grundbuch eingetragen kann aber grundsätzlich ausschließlich der jeweilige Eigentümer/Erbbauberechtigte/Wohnungseigentümer sein. Nach heutigem Verständnis wäre daher die Eintragung des Rechts weder bei Verständnis als Grunddienstbarkeit noch als beschränkte persönliche Dienstbarkeit zulässig. b) Trotz umfangreicher Recherche konnten wir keine Fundstellen ausfindig machen, nach denen zum Zeitpunkt der Eintragung ein irgendwie geartetes anderes Verständnis der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit oder der Grunddienstbarkeit bestanden hätte. So wird etwa ausgeführt: Die Begründung einer solchen [beschränkten persönlichen] Dienstbarkeit kann auch für eine Gemeinde oder eine sonstige juristische Person zugunsten ihrer Mitglieder erfolgen, so dass diese z. B. einen Weg, einen Park, eine Wasserleitung usw. benutzen dürfen. Wenn solche Gemeindeservituten auch individuellen Bedürfnissen der Gemeindemitglieder dienen, so ist damit aber nicht dem einzelnen Gemeindegliede die Aktivlegitimation zur klageweisen Geltendmachung des Rechts gegeben, da das Recht nur

4 Seite 4 aus dem Recht der Gemeinde ausgeübt wird und das einzelne Gemeindemitglied nicht ohne Weiteres als Vertreter der Gemeinde angesehen ist. (Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht, 1904, S. 586). Die Grunddienstbarkeit ist ein subjektiv und objektiv dingliches Recht. Sie kann nur begründet werden zugunsten eines bestimmten Grundstücks an einem anderen Grundstück zur besseren Benutzung des ersteren. Auch zugunsten grundstücksgleicher Rechte, z. B. eines Erbbaurechts, selbständige Gerechtigkeit ist deren Bestellung zugelassen. (Oberneck, S. 540). c) Einen ähnlich gelagerten Fall hatte jedoch das BayObLG im Jahr 1976 zu entscheiden. Dieses führt zur Frage der Zulässigkeit einer Amtslöschung schulbuchmäßig und auf den hier vorliegenden Fall nahezu übertragbar aus: Im vorliegenden Fall wäre die Eintragung vom als inhaltlich unzulässig anzusehen und demzufolge von Amts wegen zu löschen, wenn es zuträfe, dass mit der Formulierung: zugunsten der jeweiligen Besitzer der Gastwirtschaft zum Hirschen Hausnummer 162 in X als der Berechtigte des verlautbarten Rechts nicht der jeweilige Eigentümer, sondern der jeweiligen Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Sache, also der Besitzer im Sinne des 854 BGB, bezeichnet sein. Denn eine Dienstbarkeit, die weder zugunsten einer bestimmten Person noch zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines Grundstücks bestellt ist, stellt nach den Vorschriften des BGB kein zulässiges dingliches Recht dar (vgl. 1018, 1090 BGB). Ein solches Recht konnte daher auch in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des BGB ( ) und dem Zeitpunkt zu dem das Grundbuch als angelegt gilt (hier ) nicht begründet werden (Art. 189 Abs. 1 EGBGB). Eine in diesem Zeitraum im Hypothekenbuch etwa vorgenommene Eintragung eines solchen Rechts wäre als inhaltlich unzulässig von Amts wegen zu löschen. Die Eintragung ist aber nicht in dem Sinne auszulegen, den die Rechtsbeschwerde beilegen will. Bei der Auslegung einer Grundbucheintragung muss auf ihren Wortlaut und Sinn abgestellt werden, wie er sich aus dem Grundbuch selbst und aus der zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt ( ). Bei der Auslegung der Eintragungsbewilligung ihrerseits sind aber auch jene Urkunden heranzuziehen, auf die in der Eintragungsbewilligung verwiesen ist und die jedermann in gleicher Weise wie das Grundbuch zugänglich sind ( ). Bei der Auslegung der vorliegenden Eintragung sind schließlich auch die im Zeitpunkt der Eintragung bestehenden Rechtsverhältnisse und der damals übliche Sprachgebrauch zu berücksichtigen ( ).

5 Seite 5 Nach diesen Auslegungsgrundsätzen ergibt sich hier, dass unter dem jeweiligen Besitzer der jeweilige Eigentümer zu verstehen ist (wird ausgeführt). Demnach hat die Eintragung erkennbar den Inhalt, dass die beschriebene Gewerbebetriebsbeschränkung zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Gastwirtschaft zum Hirschen Hausnummer 162 in X besteht. Eine Eintragung dieses Inhalts stellt aber keine inhaltlich unzulässige dar. Dass eine Gewerbebetriebsbeschränkung mit dem in der Eintragung verlautbarten Inhalt den Gegenstand einer Grunddienstbarkeit bilden kann, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken ( 1018 ff. BGB, Art. 189 EGBGB). Die Eintragung einer Grunddienstbarkeit in das Hypothekenbuch ist in Art. 44 Abs. 1 des Übergangsges. v ausdrücklich zugelassen worden. Sie lässt auch das herrschende Grundstück erkennen. Zwar ist dieses nicht mit seiner Plannummer (Flurstücksnummer) bezeichnet, aber die Angabe der Hausnummer des Anwesens (Hs.Nr. 162 in X.) genügt zur Feststellung, welches Grundstück das herrschende Grundstück ist Jedenfalls steht derzeit nicht fest, dass die im Eintragungsvermerk gewählte Bezeichnung des herrschenden Grundstücks für dessen Identifizierung nicht ausreicht. Daher musste davon ausgegangen werden, dass das herrschende Grundstück und damit der derzeit Berechtigte zwar ungenau, aber hinreichend bestimmbar bezeichnet sind. Die ungenaue Bezeichnung des Berechtigten stellt nur einen Fassungsmangel dar, der ebenso wie Schreibfehler, versehentliche Beschreibungen, unzutreffende Bezeichnungen und andere Ungenauigkeiten lediglich die Form der Eintragung betrifft, aber den Inhalt des eingetragenen Rechts nicht berührt ( ). (BayObLG, Beschl. v , Rpfleger 1976, 250 f.). d) Hier ist in der Eintragung ausdrücklich von der jeweiligen Hebamme die Rede. Nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen dürfte eine auch nach der seinerzeitigen Rechtsauffassung unzulässige Eintragung vorliegen, da keine hinreichende Individualisierung des Berechtigten besteht. 3. Amtslöschung oder Grundbuchberichtigungsverfahren Dementsprechend ist danach zu fragen, ob vorliegend das Grundbuchberichtigungsverfahren gem. 22 GBO oder das Amtslöschungsverfahren gem. 53 Abs. 1 S. 2 GBO einschlägig ist. Dabei ist das Grundbuch i. S. d. 22 GBO unrichtig, wenn sein Inhalt in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück, eines Recht an einem solchen Rechte oder einer Verfügungsbeschränkung der in 892 Abs. 1 BGB bezeichneten Art mit der wirklichen Rechtslage nicht in Einklang steht (Schöner/Stöber, Rn. 356). Es kann als ursprüngliche Unrichtigkeit des Grundbuchs eine Diskrepanz zwischen Grundbuchinhalt und materieller Rechtslage sogleich durch eine Grundbucheintragung entstanden sein, wenn sie die eingetragene Rechtsänderung nicht bewirkt hat, weil deren materielle Erfordernisse nicht gegeben sind, oder wenn sie eine Grundbuchberichtigung abweichend von der materiellen Rechtslage darstellen. Es kann aber auch nachträgliche Unrichtigkeit hinsichtlich eines zunächst richtig eingetragenen Rechts mit aus grundbuchlicher (nicht eingetragener) Änderung der dinglichen Rechtslage eingetreten sein (Schöner/Stöber, Rn. 356).

6 Seite 6 Inhaltlich unzulässig i. S. d. 53 Abs. 1 S. 2 GBO ist eine Eintragung hingegen dann, wenn das Recht am Grundstück überhaupt nicht begründet werden kann oder wenn es ganz oder teilweise nicht mit einem gesetzlich gebotenen oder erlaubten Inhalt eingetragen ist oder wenn die Eintragung in einem wesentlichen Punkt einander widersprechende Angaben enthält oder auch bei Auslegung so unklar ist, dass nicht ersehen werden kann, was eigentlich eingetragen ist (Schöner/Stöber, Rn. 418). Dabei muss sich die inhaltliche Unzulässigkeit aus dem Grundbuch (dem Eintragungsvermerk) selbst oder der zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligungen ( 874, 1115 BGB) bestimmt ergeben (sie muss feststehen); andere Beweismittel dürfen nicht verwendet werden (Schöner/Stöber, Rn. 417). Wie sich aus den Ausführungen des BayObLG ergibt, wäre Letzeres anzunehmen, wenn es zuträfe, dass der Formulierung als der Berechtigte des verlautbarten Rechts nicht der jeweilige Eigentümer, sondern der jeweilige Bewohner bzw. Pächter gemeint wäre (vgl. BayObLG Rpfleger 1976, 250). U. E. ist nach dem oben Gesagten hier ein anderes Verständnis anderes als im vom BayObLG entschiedenen Fall nicht möglich, so dass eine Amtslöschung i. S. d. 53 GBO bzgl. der Rechte für die jeweilige Hebamme vorzunehmen wäre. Die Tatsache, dass sich die Frage, ob die Eintragung inhaltlich unzulässig ist, nach dem zur Zeit ihrer Vornahme geltenden Recht richtet (vgl. Schöner/Stöber, Rn. 419), ändert vorliegend hieran nichts, da auch zum Zeitpunkt der Eintragung, im Jahre 1908, ein anderes Rechtsverständnis nicht feststellbar ist. 4. Ergebnisse U. E. liegt hier eine unzulässige beschränkte persönliche Dienstbarkeit vor, die von Amts wegen gem. 53 GBO zu löschen ist.