BGB 2191, 2169 Abs. 3, 133, 311b Abs. 4 Vor- und Nachvermächtnis; Surrogation; einvernehmliche Verfügung durch Vor- und Nachvermächtnisnehmer

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 11. Juni 2012 BGB 2191, 2169 Abs. 3, 133, 311b Abs. 4 Vor- und Nachvermächtnis; Surrogation; einvernehmliche Verfügung durch Vor- und Nachvermächtnisnehmer I. Sachverhalt Erblasserin A hat zwei (notariell beurkundete) Testamente hinterlassen: In einem wird B ein Vorvermächtnis über ein Grundstück zugewandt, die (einzigen) Kinder der B, C und D, sind Nachvermächtnisnehmer, die die Sicherung ihres Anspruchs durch Vormerkung verlangen können; in einem weiteren Testament (vom gleichen Tag) wird B zur Alleinerbin eingesetzt, wobei jedoch bestimmt wird, dass das Vermächtnis im ersten Testament als ("Voraus- bzw. Nach-") Vermächtnis weiter gelten soll. Eine Regelung zu Surrogaten des Vermächtnisgegenstandes findet sich in der Urkunde nicht. Mittlerweile ist A verstorben, B ist als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen, ebenso Vormerkungen zugunsten von C und D. B (geschäftsunfähig) befindet sich im Pflegeheim; die anfallenden Heimkosten sollen nun durch den Verkauf des Anwesens bestritten werden. C und D wollen jetzt eine (notariell beurkundete) Vereinbarung treffen, dass der Verkauf erfolgen soll (durch C, dem B rechtzeitig eine öffentlich beglaubigte Generalvollmacht erteilt hatte). Die Vermächtnisnehmer wünschen eine Bestimmung über die Verwendung des Verkaufserlöses dahingehend, dass aus dem Erlös die Unkosten für die Räumung des Hauses etc. und die Heimkosten bestritten werden, während der beim Ableben der B verbleibende Rest zu gleichen Teilen an C und D geht. Das Hausgrundstück ist das wesentliche Vermögen der B. II. Fragen 1. Würde der Erlös aus dem Verkauf vermächtnisweise an C und D fallen? 2. Könnte durch einen Vertrag unter Beteiligung von B (vertreten durch den Generalbevollmächtigten C) ein Anspruch für C und D begründet werden, der zur Herausgabe des restlichen Erlöses nach dem Ableben von B verpflichtet? 3. Verstößt eine Vereinbarung zwischen C und D, zumindest soweit sie die Verteilung des restlichen Erlöses nach dem Tod von B regelt, gegen 311b Abs. 4 BGB? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2012/ fax.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Rechtswirkungen eines Vor- und Nachvermächtnisses Aus 2191 BGB ergibt sich, dass es zulässig ist, mehrere Personen zeitlich nacheinander als Vermächtnisnehmer einzusetzen. Ein solches Vor- und Nachvermächtnis ist dadurch gekennzeichnet, dass damit ein Vermächtnisnehmer (der sog. Vorvermächtnisnehmer) und nicht der Erbe beschwert ist. Ferner muss der vermachte Gegenstand ganz oder wenigstens teilweise der gleiche sein, wie der des Vorvermächtnisses (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl. 2012, 2191 Rn. 1). In dieser Gleichheit des Vermächtnisgegenstandes unterscheidet sich demnach das Nachvermächtnis vom einfachen Untervermächtnis. Im Vergleich zum Nacherben ist der Nachvermächtnisnehmer hinsichtlich seines Erwerbs relativ schlechter gestellt. Nach herrschender Ansicht unterliegt der Vorvermächtnisnehmer keinen Verfügungsbeschränkungen, insbesondere nicht dem Verfügungsverbot nach 161 BGB (so etwa Watzek, MittRhNotK 1999, 37, 38; Randt, BWNotZ 2001, 73, 75). Der Nachvermächtnisnehmer ist somit nicht dinglich, sondern lediglich nach den 2177, 2179, 160, 162 BGB schuldrechtlich gegen Verfügungen des Vorvermächtnisnehmers geschützt. Ist dem Vorvermächtnisnehmer beispielsweise aufgrund seines Verschuldens die Herausgabe des Vermächtnisgegenstandes an den Nachvermächtnisnehmer unmöglich, so muss er das Surrogat gem. 285 BGB herausgeben oder gem. 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz leisten. Die im Bereich der Vor- und Nacherbfolge geltende dingliche Surrogationsregel des 2111 BGB findet auf das Vor- und Nachvermächtnis indes keine entsprechende Anwendung (vgl Abs. 2 BGB). Vorstehende Überlegungen bedeuten u. E., dass es durchaus zulässig wäre, rechtsgeschäftliche oder andere Surrogate ausdrücklich durch eine entsprechende testamentarische Anordnung dem Nachvermächtnisnehmer zuzuwenden. Eine solche Anordnung ist jedoch laut Sachverhalt im vorliegenden Testament nicht enthalten. 2. Sicherungswirkung der Vormerkung Von der eher schwachen Rechtsposition des Nachvermächtnisnehmers gibt es eine wichtige Ausnahme. Sofern dem Nachvermächtnisnehmer ein Grundstück zugewandt ist, kommt in Betracht, dass seine Rechtsstellung dadurch verbessert wird, dass ihm ein Anspruch auf Sicherung seines aufschiebend bedingten Anspruchs gegen den Vorvermächtnisnehmer durch Eintragung einer Vormerkung zugewandt wird. Gesichert wird dann der aufschiebend bedingte Anspruch des Nachvermächtnisnehmers auf Erfüllung des Vermächtnisses aus 2174 BGB. Der Nachvermächtnisnehmer hat nämlich gegen den Beschwerten (d. h. gegen den Vorvermächtnisnehmer) einen aufschiebend bedingten (oder befristeten) schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Vermächtnisobjekts aus 2174 BGB, für den die Grundsätze über das Untervermächtnis gelten (MünchKommBGB/Schlichting, 5. Aufl. 2010, 2191 Rn. 8). Dem Nachvermächtnisnehmer steht also ein schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsänderung zu, der durch Vormerkung gesichert werden kann. Ob der Nachvermächtnisnehmer stets auch bei fehlender Anordnung im Testament die dingliche Sicherung seines schuldrechtlichen Anspruchs verlangen kann, ist grundsätzlich durch Auslegung der Verfügung von Todes wegen zu ermitteln (Bengel, NJW 1990, 1826, 1828; Randt, BWNotZ 2001, 73, 77). Während die Rechtsprechung zu dieser Frage relativ großzügig verfährt und meist davon ausgeht, dass dem Nachvermächtnisnehmer ein entsprechender Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung zusteht (LG Stuttgart BWNotZ 1999, 22; OLG Frankfurt OLGR 1999, 112), ist die Literatur in diesem Punkt eher zurückhaltend (vgl. etwa Watzek, MittRhNotK 1999, 37, 42). Diese Problematik muss an dieser Stelle je-

3 Seite 3 doch nicht weiter vertieft werden, da vorliegend das notarielle Testament der Erblasserin ausdrücklich eine Sicherung der Nachvermächtnisnehmer durch eine entsprechende Vormerkung vorsah. Eine solche Vormerkung ist auch nach dem Tod der Erblasserin im Grundbuch eingetragen worden. Die Sicherungswirkung der Vormerkung geht nun gem. 883 Abs. 2 BGB dahin, dass eine Verfügung des Vorvermächtnisnehmers über den vermachten Grundbesitz dem Nachvermächtnisnehmer gegenüber relativ unwirksam wäre. Der Nachvermächtnisnehmer hätte beim Tod des Vorvermächtnisnehmers daher gem. 888 BGB einen Anspruch, so gestellt zu werden, als ob die beeinträchtigende Verfügung nicht erfolgt wäre. Eine absolut wirksame Verfügung über das Grundstück ist daher nur bei Mitwirkung des vormerkungsgesicherten Nachvermächtnisnehmers (hier C und D) möglich. 3. Rechtsfolgen einer Verfügung durch B Wie bereits erwähnt, findet 2111 BGB (dingliche Surrogation) keine entsprechende Anwendung auf Vor- und Nachvermächtnisse ( 2191 Abs. 2 BGB). In der Literatur wird allerdings davon ausgegangen, dass im Falle einer Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes der Nachvermächtnisnehmer gem. 281 Abs. 1, 285 BGB Anspruch auf Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, der an die Stelle des Vermächtnisgegenstandes getreten ist, habe (vgl. etwa Watzek, MittRhNotK 1999, 37, 39; Wertmüller, ZEV 1999, 343, 345). Soweit ersichtlich wird eine solche sog. schuldrechtliche Surrogation jedoch stets nur für die Fälle diskutiert, in denen der Vorvermächtnisnehmer ohne Zustimmung des Nachvermächtnisnehmers über den Vermächtnisgegenstand verfügt hat. Wegen der zugunsten von C und D eingetragenen Vormerkung wäre eine absolut wirksame Verfügung durch B allein hier jedoch überhaupt nicht möglich. Damit es überhaupt endgültig zu einer Surrogation kommt, bedarf es im vorliegenden Fall der Mitwirkung der Nachvermächtnisnehmer. Zu einer solchen Mitwirkung sind diese auch bereit. Dies dürfte jedoch zur Folge haben, dass in der Verfügung des Vorvermächtnisnehmers keine Pflichtverletzung i. S. d. 280 Abs. 1 BGB mehr zu sehen wäre mit der Folge, dass Schadensersatz- und Herausgabeansprüche gem. 281 Abs. 1, 285 BGB nicht bestehen dürften. U. E. dürfte es aber möglich sein, dass alle an der Verfügung Beteiligten (hier also B, C und D) eine entsprechende vertragliche Vereinbarung über das Surrogat treffen (vgl. hierzu aber noch die Ausführungen unter 4.). Als alternativer Ansatz erscheint prima facie auch eine entsprechende Heranziehung des 2169 Abs. 3 BGB denkbar. Gehört eine vermachte Sache dem Erblasser rechtlich nicht, hat er allerdings einen Anspruch auf sie, so gilt im Zweifel statt der Sache der Anspruch auf sie als vermacht. Die Zuwendung ist folglich im Zweifel dahin auszulegen, dass ein Vermächtnis des Leistungsanspruchs oder eines Ersatzanspruchs gewollt ist (Palandt/Weidlich, 2169 Rn. 8). Nach dem ausdrücklichen Wortlaut gilt die Vorschrift jedoch nur, falls der Gegenstand nach der Anordnung des Vermächtnisses untergegangen oder dem Erblasser entzogen worden ist. Den Fall der freiwilligen Verfügung regelt die Norm nicht. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den Fall der Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes hat der BGH (BGHZ 31, 13) abgelehnt; der Grundsatz des 2169 Abs. 3 BGB dürfe nicht zu einem allgemein gültigen Surrogationsprinzip erweitert werden. Zudem ist zu beachten, dass die Vorschrift unmittelbar nur den Fall regelt, dass der Erblasser noch zu Lebzeiten des vermachten Gegenstandes verlustig geht, nicht aber auch die Konstellation, dass nach Eintritt des Erbfalls der Vermächtnisgegenstand in der Person des Vorvermächtnisnehmers untergeht oder diesem entzogen wird.

4 Seite 4 Allerdings kann nach Auffassung des BGH (BGH NJW 1957, 421) das Testament unter Umständen im Wege der ergänzenden Auslegung dahingehend interpretiert werden, dass im Falle der Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes doch der Erlös als vermacht angesehen werden kann (vgl. dazu auch Johannsen, WM 1979, 606). Entsprechend der herrschenden Andeutungstheorie wäre es hierfür jedoch erforderlich, dass ein entsprechender Wille des Erblassers im Testament einen irgendwie erkennbaren Ausdruck gefunden hätte (BGH NJW 1957, 421, 422; vgl. auch OLG Koblenz, Beschl. v , Az.: 2 U 204/09). Darüber hinaus sind auch alle weiteren außerhalb der Urkunde liegenden Umstände mit in die Auslegung einzubeziehen. Zu Fragen der Auslegung kann das Deutsche Notarinstitut jedoch naturgemäß nicht abschließend Stellung nehmen, insbesondere da die wesentlichen Sachumstände dem Deutschen Notarinstitut nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein können. Zu einer Entscheidung wäre daher allein ein hierfür zuständiges Gericht nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel, die wie gesagt auch außerhalb der Urkunde liegen können, berufen. Uns erscheint jedoch eine Auslegung in Richtung Wertersatzvermächtnis vor dem Hintergrund, dass der Erblasser ausdrücklich zum Schutz der Nachvermächtnisnehmer eine Vormerkung vorgesehen hat, als eher fernliegend. Vielmehr dürfte der Erblasser zu recht davon ausgegangen sein, dass es zu einer Verfügung über den Vermächtnisgegenstand und damit zu einer Surrogation ohne entsprechende Mitwirkung der Nachvermächtnisnehmer ohnehin nicht kommen kann. 4. Verstoß einer vertraglichen Vereinbarung gegen 311b Abs. 4 BGB? Nach 311b Abs. 4 BGB ist ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten. Die Vorschrift beruht auf sittlichen und wirtschaftlichen Erwägungen (BGHZ 37, 323). Abmachungen über den Nachlass eines lebenden Dritten sind nach Auffassung des Gesetzgebers sittlich verwerflich, da sie mit dem Tod des Dritten spekulieren. Darüber hinaus sollen gefährliche Geschäfte unter Ausbeutung des Leichtsinns und eine Vermögensverschleuderung verhindert werden (BGHZ 104, 281; Limmer, DNotZ 1998, 927). Inwieweit 311b Abs. 4 BGB in Konstellationen wie der vorliegenden zur Anwendung gelangen kann, lässt sich aus unserer Sicht nicht abschließend beurteilen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich hierzu soweit ersichtlich ausdrückliche Ausführungen. U. E. dürften jedoch folgende Überlegungen ausschlaggebend sein: Wirtschaftlich betrachtet stammt der Erlös, über den eine Vereinbarung nunmehr getroffen werden soll, aufgrund der Anordnung des Vor- und Nachvermächtnisses aus dem Nachlass der verstorbenen A und nicht aus dem Vermögen der noch lebenden B. Das Nachvermächtnis, das eine besondere Form des Untervermächtnisses darstellt, wurde von der verstorbenen A angeordnet. Der Vermächtnisgegenstand, das Grundstück, sollte über B letztlich auf C und D übergehen. Eine testamentarische oder rechtsgeschäftliche Verfügung der B wäre hierzu nicht erforderlich. Eine Anwendbarkeit des 311b Abs. 4 BGB wäre insoweit kein Thema gewesen. Gleiches würde grundsätzlich bei einer Verfügung des Vorvermächtnisnehmers ohne Mitwirkung der Nachvermächtnisnehmer gelten. Hier würden nach herrschender Auffassung Ersatzansprüche nach 281 Abs. 1, 285 BGB entstehen, die ebenfalls nicht an 311b Abs. 4 BGB scheitern würden. Nach unserer Auffassung kann aber letztlich auch bei Verfügungen des Vorvermächtnisnehmers mit Zustimmung der Nachvermächtnisnehmer nichts anderes gelten. Dies umso mehr, da die ratio der Norm hierdurch nicht tangiert würde. Schutzwürdige Belange der Beteiligten sind ebenso wenig ersichtlich wie sittliche oder wirtschaftliche Unwirksamkeitsgründe. Da allerdings zuzugeben ist, dass sich mangels dinglicher Surrogation nach 2111 BGB außer im Wege der ergänzenden Ausle-

5 Seite 5 gung (dazu 3.) das Nachvermächtnis wohl nicht automatisch auch auf den Erlös erstreckt, handelt es sich insoweit lediglich um unsere persönliche Einschätzung, nicht jedoch um gesicherte Rechtserkenntnisse.