1. Hemmung der Ausschlagungsfrist wegen höherer Gewalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 1944 Abs. 2 S. 3, 210 Abs. 1, 1643 Abs. 2 S. 1, 1829 Abs. 3, 1831 Erbschaftsausschlagung für ein minderjähriges Kind; Hemmung der Ausschlagungsfrist während des Genehmigungsverfahrens; Volljährigkeit des Kindes vor Erteilung der Genehmigung; Fristablauf für das volljährig gewordene Kind I. Sachverhalt Geschiedene Eltern haben drei minderjährige Kinder. Der Vater verstirbt. Die Mutter, die nunmehr das alleinige Sorgerecht hat, schlägt die Erbschaft nach dem Vater für alle Kinder innerhalb der Ausschlagungsfrist aus und beantragt innerhalb der Ausschlagungsfrist die familiengerichtliche Genehmigung für die Ausschlagungserklärung. Die familiengerichtliche Genehmigung wurde bisher noch nicht erteilt. Die ursprüngliche 6-Wochenfrist ist längst abgelaufen. Das älteste Kind ist zwischenzeitlich volljährig geworden. Es überlegt, seine Ausschlagungserklärung zu wiederholen bzw. die Ausschlagungserklärung seiner Mutter zu genehmigen, um auf diese Weise nicht mehr von einer Entscheidung des Familiengerichts abhängig zu sein. II. Fragen Kann der zwischenzeitlich volljährig gewordene Erbe die von seiner Mutter für ihn erklärte Ausschlagung a) genehmigen oder b) wiederholen, wenn der Ablauf der Ausschlagungsfrist gem und 1944 Abs. 2 S. 3, 206 BGB wegen des fortdauernden familiengerichtlichen Genehmigungsverfahrens noch gehemmt ist? III. Zur Rechtslage 1. Hemmung der Ausschlagungsfrist wegen höherer Gewalt Gem Abs. 2 S. 3 BGB finden auf den Lauf der Ausschlagungsfrist die für die Verjährung geltenden Vorschriften der 206, 210 BGB entsprechend Anwendung. Die Ausschlagungsfrist ist somit entsprechend 206 BGB im Falle höherer Gewalt gehemmt. Als höhere Gewalt wird insbesondere die für den gesetzlichen Vertreter unvermeidbare Verzögerung aufgrund eines Verfahrens über die Erteilung einer familiengerichtlichen ( 1643 Abs. 2 BGB) Genehmigung der Ausschlagung angesehen (h. M.; BayObLGZ 1983, 9, 12 f. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: user/mr/pool/gutachten/12135.doc

2 Seite 2 = Rpfleger 1983, 152; OLG Frankfurt FamRZ 1966, 259; AnwK-BGB/Ivo, 2004, 1944 Rn. 24; Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Aufl. 2005, 1944 Rn. 9; a. A. Gernhuber/Coester- Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. 1994, 60 IV 4: nur Amtshaftungsansprüche). 2. Volljährigkeit der Kinder während der Genehmigungserteilung a) Genehmigung des Kindes Wird nun das minderjährige Kind vor Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung volljährig, ist für die Erteilung der gerichtlichen Genehmigung kein Raum mehr (MünchKomm-Wagenitz, BGB, 4. Aufl. 2002, 1829 Rn. 31; Palandt/Diederichsen, 1829 Rn. 6). An die Stelle der Genehmigung durch das Familiengericht tritt gem Abs. 3, 1829 Abs. 3 BGB die Genehmigung durch das zwischenzeitlich volljährige Kind. Einer nachträglichen Genehmigung der Ausschlagungserklärung steht u. E. auch nicht die Vorschrift des 1831 BGB entgegen, da diese Bestimmung nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur auf die genehmigungsbedürftige Erbschaftsausschlagung keine Anwendung findet, die gerichtliche Genehmigung also auch nachgereicht werden kann (RGZ 118, 145, 148; BayObLGZ 1983, 213, 219 = Rpfleger 1983, 482; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl. 2000, Rn ; AnwK- BGB, Ivo, 1945 Rn. 13; MünchKomm-Wagenitz, 1831 Rn. 7; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, 2002, 5 Rn. 37). Gleiches muss u. E. auch für die Genehmigung des volljährig gewordenen Kindes gem Abs. 3 BGB gelten, da diese die zuvor erforderliche Genehmigung des Familiengerichts ersetzt. Ggf. könnte freilich überlegt werden, neben der Genehmigung der von der Mutter erklärten Erbschaftsausschlagung vorsorglich zusätzlich nochmals die Ausschlagung selbst zu erklären. b) Neue Ausschlagungsfrist 1944 Abs. 2 S. 3 BGB verweist nicht nur auf 206 BGB, sondern auch auf 210 BGB. Ist der Erbe bei Beendigung der Ausschlagungsfrist geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig und hat keinen gesetzlichen Vertreter, läuft die Frist erst 6 Wochen nach dem Zeitpunkt ab, in dem der Erbe geschäftsfähig oder der Mangel der Vertretung behoben wird ( 210 Abs. 1 S. 1 unter 2 BGB). Diese Regelung greift freilich nur, wenn die Frist zuvor bereits in Gang gesetzt wurde, also wenn der zunächst geschäftsfähige Erbe oder sein gesetzlicher Vertreter i. S. d Abs. 2 S. 1 und 2 BGB Kenntnis erlangt hat. Wechselt während der Ausschlagungsfrist der gesetzliche Vertreter oder endet die Geschäftsunfähigkeit des Erben, so beginnt die Ausschlagungsfrist gem. 210 Abs. 1 BGB neu zu laufen (Palandt/Edenhofer, 1944 BGB Rn. 9; Soergel/Stein, 1944 BGB Rn. 20; AnwK-BGB/Ivo, 1944 Rn. 26). Eine erneute Kenntniserlangung von den in 1944 Abs. 2 S. 1 und 2 vorausgesetzten Umständen ist aber nicht erforderlich; der neue gesetzliche Vertreter bzw. der geschäftsfähig gewordene Erbe muss die Kenntnis des früheren Vertreters gegen sich gelten lassen (Palandt/Edenhofer, 1944 BGB Rn. 9; Soergel/Stein, 1944 Rn. 20; AnwK-BGB/Ivo, 1944 BGB Rn. 26). Mit Erreichen der Volljährigkeit ( 2 BGB) endet die elterliche Sorge und damit auch die gesetzliche Vertretung des Kindes durch die Eltern. Mit Erreichung der Volljährigkeit fällt also der gesetzliche Vertreter des vormals minderjährigen Kindes im

3 Seite 3 vorgenannten Sinne weg. Die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung kommt nicht mehr in Betracht. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Stellungnahmen in der Literatur ist u. E. davon auszugehen, dass für den vormals minderjährigen Erben mit Erreichen der Volljährigkeit eine neue Ausschlagungsfrist beginnt ( 1944 Abs. 2 S. 3, 210 Abs. 1 BGB). c) Ende der Hemmung Keine ausdrücklichen Stellungnahmen haben wir zu der Frage gefunden, wie die Hemmungstatbestände der 206, 210 BGB (i. V. m Abs. 2 S. 3 BGB) in Einklang zu bringen sind. Insoweit kommen u. E. vom gedanklichen Ansatz her zwei Möglichkeiten in Betracht: - Da gem Abs. 3 BGB die Genehmigung des volljährig gewordenen Erben an die Stelle der gerichtlichen Genehmigung tritt, das Gericht aber bei der Entscheidung über die Genehmigung der Erbschaftsausschlagung nicht an eine Frist gebunden war, könnte man argumentieren, dass auch der volljährig gewordene Erbe die Genehmigung nach 1829 Abs. 3 BGB ohne Bindung an eine Frist erteilen kann. - Alternativ ist zu überlegen, ob nicht der Erbe die Genehmigung gem Abs. 3 BGB (ggf. vorsorglich mit einer ausdrücklichen erneuten Erbschaftsausschlagung) innerhalb der für ihn laufenden Ausschlagungsfrist erklären muss. U. E. wird man von der zweiten Lösungsmöglichkeit auszugehen haben. Die Frist wird gem Abs. 2 S. 3 i. V. m. 206 BGB nur so lange gehemmt, wie der Erbe durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung, d. h. hier an der Annahme oder Ausschlagung gehindert ist. Dies ist nach h. M. (nur) für den Zeitraum anzunehmen, während dem das gerichtliche Genehmigungsverfahren läuft (s. o.). Dies ist indes nach Erreichung der Volljährigkeit nicht mehr der Fall. Ab diesem Zeitpunkt hat es der Erbe vielmehr in der Hand, innerhalb der dann für ihn laufenden Ausschlagungsfrist der bereits erklärten Ausschlagung seines gesetzlichen Vertreters durch Genehmigung zur Wirksamkeit zu verhelfen bzw. die Erbschaft erneut auszuschlagen. Eine andere Lösung wäre u. E. auch mit dem Zweck der Ausschlagungsfrist, rasch für klare Rechtsverhältnisse zu sorgen, kaum zu vereinbaren. Denn dann hätte es der volljährig gewordene Erbe in der Hand, die Entscheidung über die Annahme oder Ausschlagung theoretisch zeitlich unbegrenzt hinauszuzögern. Keine Hinweise haben wir in Rechtsprechung und Literatur auch zu der aufgeworfenen Frage gefunden, ob die Hemmung infolge des gerichtlichen Genehmigungsverfahrens nur für eine sodann erteilte gerichtliche Genehmigung eintritt. Aus dem Verweis in 1944 Abs. 3 S. 2 BGB auf 206, 210 BGB wird man u. E. jedoch schließen dürfen, dass die eingetretene Hemmung allgemein den Lauf der Ausschlagungsfrist verhindert. Anderenfalls käme es u. E. auch zu kaum auflösbaren Wertungswidersprüchen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: Wird der Erbe während des Genehmigungsverfahrens volljährig, könnte er bei der von Ihnen angedachten Alternativlösung die Erbschaft nicht mehr wirksam ausschlagen, da die Ausschlagungsfrist dann abgelaufen wäre. Dies kann u. E. nicht richtig sein, wenn man bedenkt, dass der gesetzliche Vertreter zuvor alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Erbschaft für das minderjährige Kind wirksam auszuschlagen. Im übrigen sieht 206 BGB keine Hemmung für einen bestimmten Zweck vor.

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5 Seite 5 3. Ergebnis Im Ergebnis wird man u. E. nach alledem davon ausgehen dürfen, dass der volljährig gewordene Erbe die von seinem gesetzlichen Vertreter erklärte Erbschaftsausschlagung gem Abs. 3 BGB genehmigen kann (ggf. vorsorglich mit ausdrücklicher nochmaliger Erbschaftsausschlagung). Hierfür dürfte die mit Erreichen der Volljährigkeit neu beginnende Ausschlagungsfrist maßgeblich sein.