DNotI. Fax - Abfrage. Sehr geehrter Herr Kollege, wir danken Ihnen für Ihre Anfrage vom 31. August 1998.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11013# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 ZPO 792, 794 Abs. 1 Nr. 5, 798, 173; BGB 164, 170, 172; BeurkG 51 Erteilung einer beglaubigten Abschrift einer Generalvollmacht an den Gläubiger des Vollmachtgebers zum Zwecke der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung Sehr geehrter Herr Kollege, wir danken Ihnen für Ihre Anfrage vom 31. August In dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt haben Sie eine Generalvollmacht beurkundet, in welcher der spätere Schuldner E dem A Generalvollmacht erteilt hatte, ihn in sämtlichen Angelegenheiten Behörden und Privaten gegenüber in jeder Richtung, gleich welcher Art, soweit dies gesetzlich zulässig ist, gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. E verzog daraufhin mit unbekannten Aufenthalt nach Kamerun. E hat außerdem bei seiner Gläubigerbank diverse Darlehensverbindlichkeiten, die durch Eintragung zweier Grundpfandrechte im Grundbuch dinglich gesichert sind. In den beiden Grundpfandrechtsbestellungsurkunden hat sich E der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Die Gläubigerbank will nunmehr aus diesen beiden Grundpfandrechten die Zwangsvollstreckung betreiben. Die Gläubigerbank will den Schuldtitel nicht an E (im Wege einer öffentlichen Zustellung), sondern an dessen Generalbevollmächtigten zustellen und begehrt deshalb vom Notar die Erteilung einer beglaubigten Abschrift der Generalvollmacht. Es stellt sich die Frage, ob der Notar berechtigt ist, diese beglaubigte Abschrift zu erteilen. Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon 0931 / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 Hierzu nehmen wir wie folgt Stellung: BeurkG regelt, wer Ausfertigungen oder einfache bzw. beglaubigte Abschriften von notariellen Urkunden verlangen kann und wer darüber hinaus berechtigt ist, die Urschrift notarieller Urkunden einzusehen. Nach 51 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG ist dies bei einer Niederschrift über Willenserklärungen grundsätzlich jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist. Bei anderen Niederschriften können Ausfertigungen, Abschriften sowie Einsicht verlangt werden von denjenigen, die die Aufnahme der Urkunde beantragt haben, 51 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG. Schließlich sind auch die Rechtsnachfolger der jeweiligen vorgenannten Personen berechtigt, die entsprechenden Ausfertigungen, Abschriften und Einsichten zu begehren. Bei der Erteilung solcher Abschriften bzw. Einsichtnahmen hat der Notar die Antragsberechtigung der Beteiligten sorgfältig zu prüfen. Hierbei muß er die Erteilung verweigern, wenn die Voraussetzungen dafür fehlen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß der Notar die ihm durch 18 BNotO auferlegte Verschwiegenheitspflicht verletzen würde (Keidel/Kuntze/Winkler, FG, Teil B, BeurkG, 13. Aufl. 1997, 51 Rn. 5; Mecke/Lerch, BeurkG, 2. Aufl. 1991, 51 Rn. 10). Gegen die Ablehnung der Erteilung einer Ausfertigung, einer einfachen oder beglaubigten Abschrift und gegen die Verweigerung der Einsichtnahme in die Urkunde ist nach 54 BeurkG die Beschwerde zum Landgericht gegeben. Dritten Personen darf eine Ausfertigung demgegenüber nach 51 BeurkG grundsätzlich nicht erteilt werden. Die Anspruchsberechtigten nach 51 BeurkG sind andererseits nicht gehindert, die ihnen erteilte Ausfertigung an Dritte weiterzuleiten (Mecke/Lerch, 51 Rn. 10; Keidel/Kuntze/Winkler, 51 Rn. 29). Desgleichen können die Antragsberechtigten auch den Notar bitten, die Ihnen selbst gem. 51 Abs. 1 BeurkG auf ihren Namen erteilte Ausfertigung unmittelbar anderen Personen auszuhändigen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Notar angewiesen wird, Ausfertigungen dem Grundbuchamt, dem Nachlaß- oder Vormundschaftsgericht einzureichen. Solche Ausfertigungen werden nicht den Gerichten oder Behörden erteilt, bei denen sie eingereicht werden, sondern den Antragsberechtigten, in dessen Auftrag sie übermittelt werden (Keidel/Kuntze/Winkler, 51 Rn. 30). 2. Andere Vorschriften, nach denen Ausfertigungen, beglaubigte und einfache Abschriften von notariellen Urkunden verlangt werden können, werden durch 51 BeurkG nicht berührt. Dies beruht auf 59 BeurkG, wonach die Vorschriften des BeurkG grundsätzlich nur subsidiär neben dem sonstigen Bundesrecht gelten (Keidel/Kuntze/Winkler, 59 Rn. 1). Die Literatur zum BeurkG nennt hierbei ausdrücklich die Bestimmung des 792 ZPO als weiteren Fall, in denen der Notar eine Ausfertigung oder Abschrift der notariellen Urkunde auch an eine dritte Person erteilen darf (Huhn/von Schuckmann, 51 Rn. 18; Mecke/Lerch, 51 Rn. 11; Keidel/Kuntze/Winkler, 51 Rn. 28; Jansen, FGG, 2. Aufl. 1971, 51 BeurkG Rn. 10). In diesem Zusammenhang führt etwa Jansen ( 51 Rn. 5) aus, daß ein Gläubiger, der eine Rechtshandlung seines Schuldners anfechten will, nicht dessen Rechtsnachfolger sei. Demgemäß dürfe ihm nach 51 Abs. 1 BeurkG auch keine Ausfertigung der über das anzufechtende Rechtsgeschäft errichteten Urkunde erteilt werden. Hat der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner, so steht ihm jedoch 792 ZPO als Ausnahmevorschrift zu 51 BeurkG zur

3 Seite 3 Seite und er könne nach dieser Vorschrift eine Abschrift der Urkunde über das Rechtsgeschäft erhalten ZPO bestimmt, daß der Gläubiger, der zum Zwecke der Zwangsvollstreckung einer Urkunde bedarf, diese anstelle des Schuldners vom Notar verlangen könne. 792 ZPO hat grundsätzlich zwei Voraussetzungen: a) Der Gläubiger muß sich durch Vorlage eines vollstreckbaren Titels als Vollstreckungsgläubiger legitimieren können (KG OLGE 33, 153; LG Kiel JurBüro 1960, 546; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., Stand: 1994, 792 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 1992, 792 Rn. 10; Zöller/Stöber, ZPO, 20. Aufl. 1997, 792 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1997, 792 Rn. 3). Die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung wird hierbei indessen nicht verlangt, es genügt das Vorhandensein eines Titels, das i. d. R. durch Vorlage einer Ablichtung nachgewiesen wird (MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 792 Rn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 792 Rn. 3). b) Weitere Voraussetzung des 792 ZPO ist, daß der Gläubiger dartun kann, er benötige die Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung. Da 792 ZPO dem Gläubiger ein Antragsrecht auf Erteilung von Urkunden zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gibt, wird allgemein davon ausgegangen, daß dies bereits dann der Fall ist, wenn die Erteilung der Urkunde die Zwangsvollstreckung irgendwie fördert. Demgemäß sind die Worte zum Zwecke der Zwangsvollstreckung im weitesten Sinne auszulegen und umfassen daher sämtliche der Zwangsvollstreckung selbst dienenden Akte und Handlungen (Stein/Jonas/Münzberg, 792 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 792 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 792 Rn. 3; LG Kiel JurBüro 1960, 546, 547). Erfaßt sind dabei aber auch alle die Zwangsvollstreckung nur vorbereitenden Handlungen. Zum Zwecke der Zwangsvollstreckung benötigt der Gläubiger die Urkunden nur dann nicht, wenn der Gläubiger die in Rede stehende Urkunde oder eine gleichwertige Urkunde auf einfachere Weise erhalten kann. Dies ist namentlich dann der Fall, soweit eine Bezugnahme auf öffentliche Register genügt oder der Nachweis ebenso sicher durch eine dem Gläubiger zu gewährende Registerabschrift geführt werden kann (Stein/Jonas/Münzberg, 792 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 792 Rn. 10; OLG Hamm OLGE 29, 202, 203; Zöller/Stöber, 792 Rn. 1). Ob die in Rede stehende Urkunde tatsächlich zum Zwecke der Zwangsvollstreckung benötigt wird, hat die angegangene Behörde bzw. der Notar selbständig zu entscheiden. Die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung selbst ist dagegen nicht zu prüfen (Stein/Jonas/Münzberg, 792 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 792 Rn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 792 Rn. 4). Nach K. Schmidt (MünchKomm- ZPO, 792 Rn. 10) bestehe allenfalls dann eine Ausnahme, wenn die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung evident sei. 4. Überträgt man die vorstehenden Ausführungen auf den von Ihnen geschilderten Sachverhalt, so ergibt sich nach unserer Auffassung folgendes:

4 Seite 4 a) Die Grundpfandrechtsgläubigerin ist Inhaberin zweier vollstreckbarer Titel gegen den Schuldner E. Hier wurden der Gläubigerbank jeweils vollstreckbare Ausfertigungen der Grundschuldbestellungsurkunden 511/96 und 512/96 des Notars P. erteilt. b) Mit Schreiben vom hat die Gläubigerbank gegenüber dem Notar die Erteilung einer beglaubigten Abschrift der Generalvollmacht begehrt. Hierbei hat sie u. a. darauf hingewiesen, daß diese Generalvollmacht zur Entgegennahme von Zustellungen ermächtige und daß sie diese zur eventuellen Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen benötige. c) Nach unserer Auffassung hat sie damit dargetan, daß sie die begehrte Abschrift der Generalvollmacht zum Zwecke der Zwangsvollstreckung benötigt. Dies ergibt sich aus Folgendem: aa) Eine Vollstreckung aus einer notariellen Urkunde ist nach 798 ZPO nur zulässig, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher dem Schuldner zugestellt wurde. Mithin dient die Zustellung der nachfolgenden Zwangsvollstreckung. Die Zustellung im Zwangsvollstreckungsverfahren richtet sich nach den allgemeinen Zustellungsvorschriften der 166 ff. ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Übers 166 Rn. 2). Neben der Zustellung an den Schuldner selbst kann nach 173 ZPO auch eine wirksame Zustellung an den Generalbevollmächtigten erfolgen. Die Zustellung an den Generalbevollmächtigten steht dabei selbständig neben der Zustellung an die Partei selbst. Insbesondere kann die Zustellung an den Generalbevollmächtigten nach 173 ZPO auch dann erfolgen, wenn beispielsweise eine Zustellung im Ausland nach 199 ff. ZPO, eine Ersatzzustellung durch Niederlegung nach 182 ZPO bzw. eine öffentliche Zustellung nach 203 ZPO ebenso möglich wäre. bb) Generalbevollmächtigter i. S. d. 173 ZPO ist, wer zur Verwaltung aller oder eines größeren oder selbständigen Komplexes von Vermögensangelegenheiten berufen ist (RGZ 67, 22, 24; RGZ 69, 289, 301 f; Stein/Jonas/Roth, 173 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/von Feldmann, 173 Rn. 2). Keine Generalbevollmächtigung liegt demgegenüber vor, wenn nur für ein bestimmtes einzelnes Recht oder ein Rechtsverhältnis ein Vertreter bestellt ist (Stein/Jonas/Roth, 173 Rn. 3). cc) Liegt eine solche Generalbevollmächtigung vor, so wird der Generalbevollmächtigte dem gesetzlichen Vertreter i. S. d. 171 ZPO insoweit gleichgestellt, als er jedem Dritten gegenüber kraft Gesetzes als Vertreter der Partei für die Zustellung gilt. Die Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Zustellung hängt demgemäß nicht davon ab, ob der Bevollmächtigte bereit ist oder sich weigert, eine in diesen Rahmen fallende Zustellung entgegenzunehmen (Stein/Jonas/Roth, 173 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/von Feldmann, 173 Rn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 173 Rn. 5). Auch wenn die Voraussetzungen des 173 ZPO an sich gegeben sind, ist die Wirksamkeit der Zustellung an den Generalbevollmächtigten dem eigentlichen Schuldner/Zustellungsadressat jedoch nur dann wirksam, wenn die Generalvollmacht auch zur Zeit der Zustellung bestand. Beweispflichtig ist insoweit diejenige Partei, die aus der Zustellung Rechte für sich herleitet. Im Regelfall wird dies die betreibende Partei sein. Fehlt demgegenüber die Empfangsberechtigung zur Zeit der Zustellung, so ist die Zustellung unwirksam (Stein/Jonas/Roth, 173 Rn. 11;

5 Seite 5 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 173 Rn. 5 f.; MünchKomm-ZPO/von Feldmann, 173 Rn. 4). d) Nach unserer Auffassung ist vorliegend vom Bestehen einer Generalvollmacht i. S. d. 173 ZPO auszugehen. Eine Zustellung an den Generalbevollmächtigten nach 173 ZPO ist daher möglich. Ist die Generalvollmacht zum Zeitpunkt der Zustellung an den Generalbevollmächtigten noch wirksam, so genügt die Zustellung an den Generalbevollmächtigten, um die Wartefrist nach 798 ZPO für eine Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde in Lauf zu setzen. 5. Nach alledem liegen u. E. die Voraussetzungen des 792 ZPO vor. Da der Begriff zum Zwecke der Zwangsvollstreckung im weitesten Sinne zu verstehen ist und eine Zustellung der vollstreckbaren Urkunde nach 798 ZPO Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung ist, dient die Erteilung der Urkunde über die Generalvollmacht nach unserer Auffassung letztlich der Zwangsvollstreckung aus den beiden Grundpfandrechten. Der Notar muß nach unserer Auffassung daher die begehrte Abschrift der Generalvollmacht erteilen. Darauf hinzuweisen ist, daß allein die Erteilung einer beglaubigten Abschrift der Generalvollmacht nach 792 ZPO an den Gläubiger nach unserer Auffassung nicht zugleich den Nachweis dafür erbringt, daß zum Zeitpunkt der Zustellung auch die Generalvollmacht tatsächlich noch besteht. Insbesondere ist die Erteilung der Urkunde nach 792 ZPO nicht gleichzusetzen mit der Erteilung der Vollmacht gegenüber einem Dritten nach 170, 172 BGB. Deshalb ist es nach unserer Auffassung durchaus möglich, daß die Bevollmächtigung nicht mehr besteht. Eine Zustellung an den (vormaligen) Generalbevollmächtigten wäre dann unwirksam. Die Wartefrist des 798 ZPO könnte nicht in Lauf gesetzt werden. Demgemäß wäre auch eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde dann nicht zulässig. Diese Dinge sind nach unserer Auffassung jedoch nicht vom Notar zu prüfen, von dem im Rahmen des 792 ZPO eine Urkundsabschrift begehrt wird. Die Prüfung des Notars erstreckt sich nach den vorstehenden Ausführungen allein darauf, ob die Voraussetzungen des 792 ZPO erfüllt sind. Ob die Zwangsvollstreckung selbst zulässig ist, ist nicht Gegenstand seiner Prüfungspflicht.