BNotO 23; AktG 221, 192, 123; SchuldverschrG 18, 10 Abs. 2 Hinterlegung von Wandelschuldverschreibungen beim Notar nach dem SchuldverschrG

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BNotO 23; AktG 221, 192, 123; SchuldverschrG 18, 10 Abs. 2 Hinterlegung von Wandelschuldverschreibungen beim Notar nach dem SchuldverschrG I. Sachverhalt Eine Aktiengesellschaft hat Schuldverschreibungen mit der Bezeichnung Wandelanleihe der X. AG,... mit einem Gesamtnennbetrag von , EUR, aufgeteilt in Stück zu je 1,50 EUR (Wandelschuldverschreibungen mit den Nummern bis ) am: , Laufzeit: ausgegeben. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde nunmehr das Insolvenzverfahren eröffnet. Daraufhin wurde durch das Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung für die Inhaber der vorgenannten Schuldverschreibungen nach 18 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom einberufen. In diesem Beschluss des Insolvenzgerichts heißt es weiter: II. Fragen Zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind diejenigen Gläubiger berechtigt, die bei der gemäß 18 Abs. 5 SchuldverschrG bestimmten Hinterlegungsstelle bis zum einen Nachweis der Inhaberschaft der betreffenden Schuldverschreibung (Auszug aus dem Gläubigerregister nach 1 Abs. 3 der Anleihebedingungen zur o. g. Wandelanleihe) verbunden mit einer Bestätigung, dass sie mit den entsprechenden Schuldverschreibungen bis zum Ende der Versammlung am nicht handeln oder anderweitig verfügen werden, hinterlegen. Dass Stimmrecht kann auch durch einen Bevollmächtigten ausgeübt werden. Für die Vollmacht ist schriftliche Form erforderlich und genügend. Zur Hinterlegungsstelle im Sinne des 18 Abs. 5 SchuldverschrG wird Herr Notar N. in A. bestimmt. 1. In welcher Weise hat die Hinterlegung zu erfolgen? 2. An welchem Ort bzw. an welcher Stelle hat die Hinterlegung zu erfolgen? 3. Wie ist der Nachweis der Hinterlegung zu führen? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: /11292.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen a) Leider müssen wir feststellen, dass in der uns zur Verfügung stehenden Rechtsprechung und Literatur die Hinterlegung nach dem SchuldverschrG soweit ersichtlich nicht erörtert wird. Rechtsprechung oder Literatur, die sich mit der Hinterlegung nach dem SchuldverschrG auseinandersetzt, ist uns nicht bekannt. Die Rechtslage ist daher unsicher und kann abschließend nur durch ein unabhängiges Gericht beurteilt werden. Wir bitten daher, unsere nachfolgenden Ausführungen unter dieser Einschränkung zu würdigen. b) Die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen durch eine Aktiengesellschaft ist in 221 AktG geregelt. Regelmäßig steht diese in unmittelbaren Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhöhung gem. 192 AktG. Der in 221 AktG verwendete Begriff der Schuldverschreibungen rekurriert dabei auf die gesetzliche Definition in 793 Abs. 1 BGB und differenziert bei den Wandelschuldverschreibungen danach, ob diese ein Umtauschrecht oder lediglich ein Bezugsrecht auf Aktien gewähren. Soweit die Schuldverschreibungen dem Gläubiger das Recht gewähren, seinen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrags gegen eine bestimmte Zahl von Aktien einzutauschen, spricht man insoweit von sog. Wandelanleihen (Krieger, in: MünchHdb.-AG, 2. Aufl. 1999, 63 Rn. 4; KölnKomm-AktG/Lutter, 2. Aufl. 1995, 221 Rn. 104 ff.; Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, 221 Rn. 4). Soweit die ausgegebenen Schuldverschreibungen, die von der Aktiengesellschaft zur Kapitalbeschaffung ausgegeben werden und dem Kapitalgeber neben dem Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung des Nennbetrags das Recht gewähren, innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu einem festgelegten Entgelt eine bestimmte Zahl von Aktien zu erwerben, liegen sog. Optionsanleihen vor (Hüffer, 221 Rn. 6; MünchHdb.-AG/Krieger, 63 Rn. 4). Für beide Arten der Schuldverschreibungen gilt dabei die Form des 793 BGB. Die Schuldverschreibung muss hiernach urkundlich verbrieft und vom Vorstand der Gesellschaft unterzeichnet sein (MünchHdb.-AG/Krieger, 63 Rn. 11; KölnKomm-AktG/Lutter, 221 Rn. 108; s. dazu auch Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl. 2003, 793 Rn. 1; Staudinger/Marburger, BGB (1997), 793 Rn. 12 f.; MünchKomm-Hüffer, BGB, 3. Aufl. 1997, 793 Rn. 5). Möglich ist dabei sowohl die Verbriefung des Rechts in Einzelurkunden, daneben aber auch die Verbriefung in einer Sammel- oder Globalurkunde gem. 9a DepotG (MünchKomm-Hüffer, 793 Rn. 5; Staudinger/Marburger, 793 Rn. 11). 2. Gläubigerversammlung und Hinterlegung nach dem SchuldverschrG a) Die die emittierten Wertpapiere erwerbenden Anleger sind gegenüber dem Emittenten der Wertpapiere regelmäßig in einer schwächeren Position. Wegen dieser schwächeren Position bedarf es einer kollektiven Ausübung der Gläubigerrechte gegenüber dem Emittenten. Einen institutionalisierten Rahmen hierfür setzt in Deutschland das Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 (Reichs-Gesetzblatt 1899, 691; siehe dazu MünchKomm-Hüffer, 793 Rn. 35; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn f.; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1997, 15 Rn. 102). Das SchuldverschrG gibt den Gläubigern von Schuldverschreibungen die Möglichkeit, sich als Interessengemeinschaft zu organisieren. Das Gesetz sieht

3 Seite 3 hierzu vor, dass die Inhaber als Anleihegläubiger in einer Gläubigerversammlung zusammenkommen und dort mit Mehrheit Beschlüsse fassen, die für alle Gläubiger verbindlich sein können, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 10 Abs. 1 SchuldverschrG. Dabei regelt das Gesetz im Einzelnen die Einberufungsvoraussetzungen sowie den Ablauf derartiger Gläubigerversammlungen als auch die Rechte von Gläubigervertretern, die von der Gläubigerversammlung bestellt werden. b) Soweit über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, bestimmt 18 SchuldverschrG, dass die Gläubigerversammlung von dem Insolvenzgericht berufen und geleitet wird. Gem. 18 Abs. 5 SchuldverschrG ist dabei die Stelle, bei welcher die Gläubiger die Schuldverschreibungen zu hinterlegen haben, durch das Insolvenzgericht zu bestimmen. Die Bestimmung des 18 Abs. 5 SchuldverschrG knüpft dabei an die Vorschrift des 10 Abs. 2 SchuldverschrG an. Danach werden nur die Stimmen derjenigen Gläubiger [gezählt], welche ihre Schuldverschreibungen spätestens am 2. Tage vor der Versammlung bei der Reichsbank, bei einem Notar oder bei anderen durch die Landesregierung dazu für geeignet erklärten Stelle hinterlegt haben. Wie auch die übrigen Bestimmungen der 9 und 10 SchuldverschrG lehnen sich diese Vorschriften weitestgehend an die aktienrechtlichen Vorschriften über die Einberufung und Durchführung einer Hauptversammlung nach 118 ff. AktG an. Insbesondere existiert in 123 Abs. 2 AktG eine ähnliche Vorschrift, nach der die Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen kann, dass die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Versammlung hinterlegt werden. Eine Hinterlegung ist dabei gem. 123 Abs. 3 S. 2 AktG u. a. auch bei einem Notar möglich. Zweck der Hinterlegung von Aktien nach 123 Abs. 2 AktG ist vornehmlich, die Legitimation der Aktionäre anstelle der Vorlegung der Aktien in der Hauptversammlung zu vereinfachen. Daneben soll die Hinterlegung sicherstellen, dass nicht durch die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an den Aktien eine mehrfache Legitimation zur Teilnahme an der Hauptversammlung ermöglicht wird. Da bei Namensaktien die Legitimation durch die Fiktionswirkung der Eintragung im Aktienregister erfolgt, 67 Abs. 2 AktG, kommt die Hinterlegung als Teilnahmevoraussetzung für eine Hauptversammlung in erster Linie (aber nicht ausschließlich) bei Inhaberaktien in Betracht (KölnKomm-AktG/Zöllner, 1973, 123 Rn. 15 ff.; Hüffer, 123 Rn. 6). c) Erfolgt eine derartige Hinterlegung nach 123 Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 AktG bei einem Notar, so handelt es sich bei dieser Hinterlegung um eine Verwahrung i. S. d. 23 BNotO. Danach sind die Notare u. a. für die Aufbewahrung von Wertpapieren zuständig. Zu beachten ist dabei jedoch, dass diese Verwahrungstätigkeit zur sonstigen Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege durch den Notar gem. 24 BNotO gehört, nicht aber zur Urkundstätigkeit des Notars i. S. d. 15 Abs. 1 BNotO. Demgemäss steht die Übernahme einer Verwahrungstätigkeit daher stets im Ermessen des Notars. Eine Pflicht zur Amtsausübung nach 15 BNotO ist abzulehnen (Schippel/Reithmann, BNotO, 7. Aufl. 2000, 23 Rn. 1 f.).

4 Seite 4 d) Sieht die Satzung einer Aktiengesellschaft die Hinterlegung der Aktien als Voraussetzung für die Teilnahme an der Hauptversammlung vor, so muss die ordnungsgemäße Hinterlegung gegenüber der Gesellschaft nachgewiesen werden. Dieser Nachweis erfolgt durch eine sog. Hinterlegungsbescheinigung (Happ, Aktienrecht, 1995, Ziff Rn. 6; KölnKomm-AktG/Zöllner, 123 Rn. 27 f.). Über den Inhalt der Hinterlegungsbescheinigung enthält das Gesetz keine Vorschriften. Allgemein geht die Literatur hierfür jedoch davon aus, dass die Hinterlegungsbescheinigung die Person bezeichnen muss, für die die Aktien hinterlegt sind. Außerdem muss aus ihr hervorgehen, dass die Aktien bis zum Ablauf der Hauptversammlung gesperrt gehalten und nur gegen Rückgabe des Originals der Hinterlegungsbescheinigung vorzeitig herausgegeben werden. Notwendig ist im Übrigen die Angabe der Stückzahl der hinterlegten Aktien und der Nennbeträge (Happ, Ziff Rn. 7; KölnKomm-AktG/Zöllner, 123 Rn. 27). Dabei muss die Hinterlegung grundsätzlich unmittelbar bei der Hinterlegungsstelle erfolgen, es sei denn, in der Satzung wurde Anderes bestimmt. Ein mittelbarer Besitz der Hinterlegungsstelle genügt grundsätzlich nicht (KölnKomm-AktG/Zöllner, 123 Rn. 21; Happ, Ziff Rn. 2). Eine mittelbare Hinterlegung in der Weise, dass beispielsweise die Aktien zugunsten einer Hinterlegungsstelle bei einem Dritten hinterlegt oder von einem Dritten gesperrt gehalten werden, ist zulässig, wenn dies von der Satzung ausdrücklich zugelassen wird (RGZ 112, 109, 113 f.; KölnKomm-AktG/Zöllner, 123 Rn. 21; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1974, 123 Rn. 37). e) Die vorstehenden Ausführungen zur Hinterlegung von Aktien nach dem AktG können nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters auch auf die Hinterlegung von Schuldverschreibungen nach dem SchuldverschrG übertragen werden. Sowohl 123 Abs. 2 AktG (bei entsprechender Satzungsregelung) als auch 10 Abs. 2 SchuldverschrG bestimmen, dass die Hinterlegung der Aktien bzw. Schuldverschreibungen Voraussetzung für die Teilnahme an der Hauptversammlung oder der Gläubigerversammlung ist. In beiden Fällen geht es u. E. mithin darum, die Legitimation der Aktionäre oder Gläubiger zu gewährleisten. Von daher steht nichts im Wege, die aktienrechtlichen Wertungen zur Hinterlegung von Aktien als Teilnahmevoraussetzung für die Hauptversammlung auch auf die Hinterlegung von Schuldverschreibungen nach dem SchuldverschrG als Teilnahmevoraussetzung für die Gläubigerversammlung anzuwenden. Auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt bedeutet dieser allerdings zunächst, dass eine Hinterlegung im Sinne der aktienrechtlichen Vorschriften als Teilnahmevoraussetzung für die Gläubigerversammlung nach der Anordnung des Insolvenzgerichts gem. 18 SchuldverschrG jedenfalls ausdrücklich nicht angeordnet wurde. Verlangt wird lediglich, bei der gem. 18 Abs. 5 SchuldverschrG bestimmten Hinterlegungsstelle bis zum einen Nachweis der Inhaberschaft der betreffenden Schuldverschreibung (Auszug aus dem Gläubigerregister nach 1 Abs. 3 der Anleihebedingungen zur o. g. Wandelanleihe) verbunden mit einer Bestätigung, dass sie mit den entsprechenden Schuldverschreibungen bis zum Ende der Versammlung am nicht handeln oder anderweitig verfügen werden, zu hinterlegen. Ausgehend von diesem Wortlaut ist also eine Hinterlegung der jeweiligen Schuldverschreibungen selbst beim Notar nicht Teilnahmevoraussetzung. Dies könnte dafür sprechen, dass es hier im Gegensatz zu den aktienrecht-

5 Seite 5 lichen Vorschriften nicht auf eine unmittelbare oder mittelbare Hinterlegung der Schuldverschreibungen bei der Hinterlegungsstelle ankommt. Dies steht u. E. jedoch im klaren Widerspruch zu 18 Abs. 5, 10 Abs. 2 SchuldverschrG. Das Gesetz geht in diesen Bestimmungen zwingend davon aus, dass eine Hinterlegung Voraussetzung für die Stimmrechtsausübung in der Gläubigerversammlung ist. Von daher, insbesondere aber auch wegen des Klammerzusatzes in dem Beschluss des Insolvenzgerichts bei dem Nachweis der Inhaberschaft der Schuld verschreibungen ( Auszug aus dem Gläubigerregister nach 1 Abs. 3 der Anleihebedingungen zur o. g. Wandelanleihe ) spricht vieles dafür, dass eine mittelbare Hinterlegung der Schuldverschreibungen etwa bei der Wertpapiersammelbank gefordert wird. Diese offene Frage sollte jedoch noch durch eine Rücksprache mit dem Insolvenzgericht geklärt werden. Im Übrigen kann sich die Hinterlegungsbescheinigung nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters an die aktienrechtlichen Vorgaben anlehnen. Diesbezüglich verweisen wir auf die Musterformulierungen von Happ (Aktienrecht, 1995, Ziff Formulierungsvorschläge Lit. B und C) für eine unmittelbare und eine mittelbare Hinterlegung von Aktien.