1. Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ( 52 BeurkG; 797 ZPO)

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: ZPO 733, 794 Abs. 1 Nr. 5, 797 Abs. 3; BeurkG 51 Abs. 2 Anspruch auf Erteilung einer weiteren vollsteckbaren Ausfertigung, wenn die erste vollstreckbare Ausfertigung lediglich dem Titelschuldner und eine einfache Ausfertigung dem Gläubiger auszuhändigen war I. Sachverhalt Im Jahre 2000 wurde ein Schuldanerkenntnis beurkundet, wobei sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Da zwischen Schuldner und Gläubiger noch diverse Vereinbarungen über die Tilgung der Schuld getroffen werden sollten, beantragte der Schuldner die Aushändigung der der Gläubigerin bestimmten vollstreckbaren Ausfertigung an sich selbst, sowie die Aushändigung einer Kopie sowie einer einfachen Ausfertigung der Urkunde an die Gläubigerin. Die Gläubigerin begehrte in der Zwischenzeit vergeblich die Aushändigung der vollstreckbaren Ausfertigung vom Schuldner. Dieser soll sich mittlerweile im Ausland aufhalten. Der vom Urkundsnotar weitergeleitete Antrag auf Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung wurde sowohl vom zuständigen Amtsgericht, als auch auf Beschwerde hin vom Landgericht zurückgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass die notarielle Urkunde lediglich eine Anweisung zur Aushändigung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Schuldner und nicht an die Gläubigerin enthalte. Eine Berechtigung des beurkundenden Notars zur Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an die Gläubigerin sei damit bereits nach dem eindeutigen Inhalt der Urkunde nicht gegeben. II. Fragen Setzt die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zwingend voraus, dass die (erste) vollstreckbare Ausfertigung dem Gläubiger direkt ausgehändigt worden ist? III. Zur Rechtslage 1. Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ( 52 BeurkG; 797 ZPO) Dem Gläubiger ist eine weitere vollstreckbare Ausfertigung i. S. d. 733 ZPO zu erteilen, wenn er ein Recht auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung und zusätzlich ein Interesse an einer nochmaligen vollstreckbaren Ausfertigung hat (OLG Rostock, NotBZ 2002, 33 = OLG-NL 2001, 485). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: /11461.doc

2 Seite 2 a) Antragsberechtigung Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung setzt zunächst das Vorliegen eines Antrags voraus. Hinsichtlich der Antragsberechtigung bestimmt 52 BeurkG insoweit lapidar, das vollstreckbare Ausfertigungen nach den dafür bestehenden Vorschriften, also den 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 724 f. ZPO erteilt werden. Ein Anspruch des Vollstreckungsgläubigers auf eine vollstreckbare Ausfertigung ist dort jedoch nicht ausdrücklich geregelt. Ein Anspruch auf Erteilung einer (einfachen) Ausfertigung einer notariellen Urkunde behandelt hingegen 51 BeurkG. Das Verhältnis der Antragsberechtigung nach 52 BeurkG i. V. m. 724 ff. ZPO zur allgemeinen Vorschrift des 51 BeurkG ist umstritten. Hierzu werden im Wesentlichen zwei Meinungen vertreten: aa) Anspruch des Gläubigers aufgrund der Zwangsvollstreckungsunterwerfung Eine Auffassung beruft sich darauf, dass der Wortlaut des 52 BeurkG sich nicht nur auf die Vollstreckungsklausel selbst, sondern auf die gesamte vollstreckbare Ausfertigung beziehe und insoweit auch auf die Vorschriften der ZPO verweise. Nach dieser Ansicht räumt der Schuldner mit Abgabe der Unterwerfungserklärung dem Gläubiger ein Vollstreckungsrecht ein, dass dieser nur ausüben kann, wenn ihm auch ein Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung und damit auch auf die Erteilung einer Ausfertigung zusteht. Eines zusätzlichen Anspruchs auf die Erteilung einer Ausfertigung gem. 51 Abs. 2 BeurkG bedürfte es in diesem Falle nicht (LG Kempten MittBayNot 1986, 152; LG München II MittBayNot 1979, 193; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, 52 Rn. 32 ff.; Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl. 1995, 52 Rn. 3; Lerch, BeurkG, 3. Aufl. 2006, 52 Rn. 2). Nach dieser Ansicht wäre die Gläubigerin bereits aufgrund der Vollstreckungsunterwerfung berechtigt, grundsätzlich eine vollstreckbare Ausfertigung zu verlangen. bb) Anspruch nur bei Anspruch auf einfache Ausfertigung Nach wohl vor herrschender Ansicht bezieht sich die Verweisung des 52 BeurkG nur auf die Vollstreckungsklausel, die Erteilung der Ausfertigung als solche bestimmt sich hingegen nach 51 BeurkG (OLG Celle DNotZ 1974, 484, 485 = Rpfleger 1974, 262; OLG Düsseldorf RNotZ 2001, 298, 299; OLG Hamburg DNotZ 1987, 356 f.; OLG Hamm DNotZ 1988, 241, 242; DNotI-Report 1996, 1, 2; OLG Rostock NotBZ 2003, 33; v. Schuckmann/Preuß, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, 52 Rn. 2 f.; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, 52 BeurkG Rn. 1; MünchKomm- ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl. 2000, 797 Rn. 15, ders., Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn ff.; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl. 2005, 797 Rn. 2; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 2057; v. Rintelen, RNotZ 2001, 2, 13). Danach steht dem Gläubiger mit Abgabe der Unterwerfungserklärung nicht automatisch ein unwiderruflicher Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung zu. Der Anspruch des Gläubigers auf die Erteilung einer Ausfertigung richtet sich allein nach 51 Abs. 2 BeurkG, wenn dieser nicht an der Beurkundung als unmittelbar Beteiligter mitgewirkt hat. Deshalb darf ein Gläubiger nur dann eine vollstreckbare Ausfertigung vom Notar verlangen, wenn entweder der Schuldner ihm dieses Recht nach 51 Abs. 2 BeurkG in der notariellen Urkunde eingeräumt hat, oder der Gläubiger eine an ihn adressierte einfache Ausfertigung der Urkunde dem Notar vorlegt. Die dem Notar gem. 51 Abs. 2 BeurkG gegebene Weisung kann dabei bis zur Erteilung einer Ausfertigung an den Gläubiger vom Schuldner

3 Seite 3 frei widerrufen werden (vgl. OLG Hamm DNotZ 1988, 241; BayObLG DNotZ 2003, 847 = RNotZ 2003, 586 = ZNotP 2004, 73, 74). Diese Ansicht wird im Wesentlichen damit begründet, dass es der Schuldner in der Hand haben müsse, ob, wem und wann der Vollstreckungstitel erteilt werde. Der Umstand, dass es sich im Rahmen der 52 BeurkG um einen Titel handele, der allein auf der freiwillig abgegebenen Unterlassungserklärung des Schuldners berufe, sei auch verfahrensrechtlich zu berücksichtigen. Dafür spreche auch die praktische Erwägung, dass der Schuldner nur nach dieser Ansicht beispielsweise Grundpfandrechte und Schuldanerkenntnisse ohne Gefährdung seiner Interessen bereits auf Vorrat beurkunden lassen könne, um diese mit in die Darlehensverhandlung zu nehmen (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 1. Aufl. 1978, Rn. 34.2). cc) Zwischenergebnis Da der Schuldner im vorliegenden Sachverhalt in der notariellen Urkunde bestimmt hat, dass die Gläubigerin eine einfache Ausfertigung des Schuldanerkenntnisses erhalten soll, kämen somit beide Ansichten zu dem Ergebnis, dass die Gläubigerin neben dem Anspruch auf Erteilung einer einfachen Ausfertigung grundsätzlich auch berechtigt wäre, eine vollstreckbare Ausfertigung zu verlangen. Eine Entscheidung der Streitfrage kann insoweit also dahinstehen. Für die weitere Prüfung wird jedoch der zuletzt genannten Ansicht zu folgen sein. Da 51 BeurkG neben der Verschwiegenheitspflicht des Notars auch dem Beteiligtenschutz dient, indem die Beteiligten davor geschützt werden, dass Ausfertigungen an Personen gelangen, die weder an der Urkunde beteiligt sind, noch denen eine Ausfertigung zukommen soll, kann 52 BeurkG u. E. keine weitere Antragsberechtigung schaffen, als dies 51 BeurkG vorsieht (vgl. Limmer, in: Eylmann/Vaasen, 53 BeurkG Rn. 1). b) Entgegenstehende Bestimmung des Schuldners Im vorliegenden Sachverhalt besteht die Besonderheit, dass die Gläubigerin einerseits aufgrund Bestimmung des Schuldners ausfertigungsberechtigt ist, andererseits der Schuldner aber die weitere Bestimmung getroffen hat, dass die der Gläubigerin bestimmte vollstreckbare Ausfertigung zunächst lediglich ihm auszuhändigen sei. Ausdrückliche Stellungnahmen zu der Frage, ob der Gläubiger bei einer solchen Sachlage ebenfalls berechtigt sein soll, eine vollstreckbare Ausfertigung zu verlangen, liegen soweit ersichtlich nicht vor. Die Rechtslage ist mithin unsicher. Für die Entscheidung der Rechtsfrage dürften u. E. die nachstehenden Erwägungen in Betracht zu ziehen sein. Gegen einen Anspruch der Gläubigerin auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ließe sich anführen, dass dies einer konsequenten Umsetzung des durch 51 Abs. 2 BeurkG gewährleisteten Schuldnerschutzes entspräche. So wie der Schuldner es nach der h. M. in der Hand hat, gem. 51 Abs. 2 BeurkG zu bestimmen, dass der Gläubiger überhaupt keine Ausfertigung erhalte, könnte er auch bestimmen, dass der Gläubiger zwar eine einfache, er selbst aber alleine die vollstreckbare Ausfertigung ausgehändigt bekomme. Diese Erwägung lag offenbar auch der Beschwerdeentscheidung des zuständigen Landgerichts zugrunde. Hierfür könnte weiter sprechen, dass allein diese Auffassung dem mutmaßlichen Schuldnerwillen gerecht wird, der augenscheinlich die

4 Seite 4 alleinige Kontrolle über die Aushändigung der vollstreckbaren Ausfertigung(en) innehaben wollte. Dagegen ließe sich u. E. jedoch die formale Ausgestaltung des Zwangsvollstreckungsrechts anführen. Letztlich ist eine vollstreckbare Ausfertigung nichts anderes als eine Ausfertigung versehen mit der Vollstreckungsklausel. Bestimmt der Schuldner daher, dass dem Gläubiger eine einfache Ausfertigung ausgehändigt werden soll, so versetzt er ihn damit gleichzeitig in die Lage, unter gewissen Voraussetzungen eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erhalten. Auch eine solche Auslegung dürfte auf der Grundlage der h. M. zu 51 BeurkG vertretbar sein. Welcher der genannten Sichtweisen der Vorzug einzuräumen ist lässt sich nur schwer beurteilen. Im Zwangsvollstreckungsrecht dürfte jedoch der formalen Betrachtung der Vorzug einzuräumen sein. Gestattet der Schuldner die Aushändigung einer einfachen Abschrift an den Gläubiger, so räumt er ihm damit die Rechtsmacht ein, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Vollstreckungsklausel zu erlangen. Auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen kann es insoweit nicht ankommen. Dem Schuldner stehen gegen eine unzulässigerweise betriebene Zwangsvollstreckung die allgemeinen Vollstreckungsrechtsbehelfe, insbesondere 767 ZPO zur Seite. c) Ergebnis Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Gläubigerin grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zusteht, da ihr mit Willen des Schuldners eine einfache Ausfertigung des Schuldanerkenntnisses ausgehändigt wurde. Danach stünde der Gläubiger entgegen der Entscheidung des Landgerichts grundsätzlich auch ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gem. 797 Abs. 3, 733 ZPO zu. 2. Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gem 733 ZPO Im Folgenden wollen wir noch kurz Stellung zu nehmen zur Frage, ob die weiteren Voraussetzungen der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung vorliegen würden. a) Bestehen eines besonderen Interesses Nach 724 Abs. 1 ZPO wird die Zwangsvollstreckung aufgrund einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Urteils (vollstreckbare Ausfertigung) durchgeführt. Diese Vorschrift gilt gleichermaßen für die Vollstreckung notarieller Urkunden nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, 795, 797 Abs. 1 ZPO. Dabei geht die ZPO davon aus, dass grundsätzlich nur eine einzige vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden darf. Soll eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, ist dabei nach 733 ZPO ein besonderes Verfahren zu beachten. Gleiches gilt auch bei der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde, 795 ZPO. Darüber hinaus gilt nach 797 Abs. 3 ZPO die Besonderheit, dass die Entscheidung über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde nicht durch den Urkundsnotar selbst, sondern durch das Amtsgericht getroffen wird, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat.

5 Seite 5 Wie sich insbesondere aus 733 ZPO ergibt, missbilligt die ZPO grundsätzlich die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung. Hintergrund ist, den Schuldner vor einer mehrfachen Zwangsvollstreckung aus ein und demselben Titel zu schützen. Demgemäß bestimmt auch 757 ZPO, dass der Schuldner Anspruch auf Auslieferung der vollstreckbaren Ausfertigung hat, wenn er erfüllt. Gleichfalls hat er Anspruch auf Quittung auf der vollstreckbaren Ausfertigung, wenn eine Teilleistung erbracht wird. Aus diesem Schutzzweck folgt umgekehrt die Definition der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung i. S. d. 733 ZPO. Diese Schutzvorschrift greift dann ein, wenn durch Erteilung einer solchen weiteren vollstreckbaren Ausfertigung die Gefahr einer Doppelzwangsvollstreckung aus ein und demselben Titel eintreten würde (BayObLG DNotZ 1976, 366; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 1978 Rn f.; MünchKomm- ZPO/Wolfsteiner, 724 Rn. 22; Brambring, DNotZ 1977, 573). Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung jedenfalls dann besteht, wenn der Gläubiger hierfür ein besonderes Interesse geltend machen kann. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die erste erteilte vollstreckbare Ausfertigung verloren oder sonst wie abhanden gekommen ist (Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl. 2005, 733 Rn. 5; Winkler, 52 BeurkG Rn. 38; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, 733 Rn. 3 ff.; MünchKomm- ZPO/Wolfsteiner, 733 Rn. 12 ff.). Anerkannt ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass ein besonderes Interesse an der nochmaligen Erteilung einer (weiteren) vollstreckbaren Ausfertigung auch dann besteht, wenn die vollstreckbare Ausfertigung dem Schuldner durch den Gläubiger oder einen Dritten wie insbesondere dem Notar ausgehändigt wird, ohne dass zugleich auch der dem Titel zugrunde liegende Anspruch ganz oder teilweise befriedigt wurde (Stein/Jonas/Münzberg, 733 Rn. 6; MünchKomm- ZPO/Wolfsteiner, 733 Rn. 14; Zöller/Stöber, 733 ZPO Rn. 5). Diese Sichtweise wird auch von der Rechtsprechung vertreten (OLG Stuttgart Rpfleger 1976, 144; OLG Hamm Rpfleger 1979, 431). Für die Aushändigung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Schuldner durch den Notar hat diese Auffassung ausdrücklich auch das OLG Rostock vertreten (NotBZ 2002, 33 = OLG-Report 2001, 485). Entscheidend ist in all diesen Fällen, in denen der Schuldner selbst Inhaber der ersten vollstreckbaren Ausfertigung ist, dass ihm durch die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung kein weiterer Nachteil entsteht. Da er die erste vollstreckbare Ausfertigung in Händen hält, besteht hier aber nicht die Gefahr einer Doppelvollstreckung (OLG Rostock, NotBZ 2002, 33 = OLG-Report 2001, 485). Für den vorliegenden Sachverhalt folgt im Ergebnis daher, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gegeben sein dürften: Die Gläubigerin hat selbst einen eigenen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung. Dieser Anspruch wurde ihr nach 51 Abs. 2 BeurkG durch den Titelschuldner selbst eingeräumt. Die Gläubigerin kann ferner ein berechtigtes Interesse an der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung geltend machen. Die zunächst erteilte erste vollstreckbare Ausfertigung ist an den Titelschuldner erteilt. Die Gefahr einer Doppelvollstreckung besteht nicht. Unabhängig von der Bejahung der Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde ist nach 797 Abs. 3 ZPO nicht der Urkundsnotar selbst, sondern das für ihn zuständige Amtsgericht darüber befugt, über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zu entscheiden. Erforderlich ist also bei Bejahung des entsprechenden Interesses eine Anweisung des Amts-

6 Seite 6 gerichts gegenüber dem Urkundsnotar auf Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung. b) Allgemeine Voraussetzungen der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung Würde aufgrund einer möglicherweise eingelegten weiteren Beschwerde nach 27 FGG die Voraussetzung der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gem. 797 Abs. 3, 733 ZPO bejaht, so bliebe weiterhin zu prüfen, ob die allgemeinen Ausführungen für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel gegeben sind. Erforderlich sind demnach ein formloser Antrag eines Antragsberechtigten, ein gültiger Titel mit einem vollstreckungsfähigen Inhalt so wie das Vorliegen der Vollstreckungsreife (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, 52 BeurkG Rn. 3). Fraglich könnte allenfalls die Vollstreckungsreife sein. Der Schuldner kann in der Unterwerfungserklärung bestimmen, vom Nachweis welcher Bedingungen die Erteilung der Vollstreckungsklausel abhängig sein soll. Hat der Schuldner wie im vorliegenden Sachverhalt keine ausdrückliche Bestimmung getroffen, so ist seine Unterwerfungserklärung dahin auszulegen, dass die vollstreckbare Ausfertigung erst erteilt werden darf, wenn der Gläubiger die in seiner Beweislast stehenden forderungs- und fälligkeitsbegründenden Umstände nachgewiesen hat. Grundsätzlich darf daher die vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn die Forderung fällig ist, wobei nach 726, 795 ZPO der Nachweis der Fälligkeit durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu führen ist (OLG Düsseldorf DNotZ 1956, 223; Winkler, 52 BeurkG Rn. 29; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, 52 BeurkG Rn. 9). Da der Schuldner hier allerdings erklärt hat, einen sofort fälligen Betrag zu schulden, dürfte damit die Anwendung des 726 ZPO ausgeschlossen sein (vgl. Winkler, 52 Rn. 30). c) Ergebnis Die Erteilung der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung dürfte somit bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, insbesondere einer bejahenden gerichtlichen Entscheidung, zulässig und möglich sein.