DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 1. Juni 2010

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 1. Juni 2010 ZPO 794 Abs. 1 Nr. 5, 724; BGB 280, 286, 288, 433 Verzug des Käufers mit der Erfüllung der Einzahlungspflicht auf Notaranderkonto; Erfüllung der Einzahlungspflicht trotz einseitiger Treuhandauflage der finanzierenden Bank; Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung bei Hinterlegung des Kaufpreises auf Notaranderkonto I. Sachverhalt Am wurde ein Kaufvertrag über ein unter Zwangsversteigerung stehendes Objekt (Wohnungs- und Teileigentum) beurkundet. Wegen des Zwangsversteigerungsvermerkes im Grundbuch wurde vereinbart, den Kaufpreis auf Notaranderkonto zu hinterlegen. Die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises sollte erfolgen, sobald die Rücknahmeerklärungen der die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger sowie deren Löschungsunterlagen unter vertragsgemäß erfüllbaren Auflagen vorliegen. Diese Voraussetzungen waren am gegeben. Die finanzierende Bank des Käufers hinterlegte den Kaufpreis mit Valuta Deren Treuhandauflage ist nicht erfüllbar, eine Auszahlung des Kaufpreises ist deshalb bisher nicht erfolgt. Einer der drei Verkäufer verlangt nun die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Kaufvertrages, weil die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung des Zinsanspruches gem. 4 des Vertrages hiervon abhängig ist. Diese Bestimmung lautet: Wegen des Kaufpreisanspruchs in Höhe von ,00 und der Zinsen, die wegen des Bestimmtheitserfordernisses des Zwangsvollstreckungsverfahrens ab dem Datum der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung als geschuldet gelten, unterwirft sich der Käufer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen, jedoch unter der Maßgabe, dass Zahlung nur auf das Notaranderkonto gefordert werden kann. Die Notarin wird ermächtigt, jedem Verkäufer nach dem Fälligkeitszeitpunkt jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen. Hierbei genügt die Darlegung, dass der Kaufpreis nicht zum auf dem Notaranderkonto hinterlegt worden ist. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2011/ fax.doc

2 Seite 2 II. Frage Ist die beantragte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen? III. Zur Rechtslage Vorab erlauben wir uns den Hinweis, dass wir die Unterwerfungserklärung nicht auf Ihre Wirksamkeit überprüft, sondern dies den nachfolgenden Ausführungen zugrunde gelegt haben. 1. Verzug des Käufers mit der Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises a) Modifizierung der Kaufpreisabwicklung bei Abwicklung über Notaranderkonto Die Vereinbarung der Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto modifiziert zivilrechtlich die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung dahingehend, dass zunächst nur Einzahlung auf das Notaranderkonto geschuldet ist (vgl. BGH NJW 1985, 1155, 1157; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, 2. Aufl. 2009, Teil 2, Kap. 2 Rn. 550). Durch die Einzahlung auf das Notaranderkonto wird der Kaufpreisanspruch jedoch noch nicht erfüllt, sofern die Beteiligten nicht ausnahmsweise etwas anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 87, 156, 162 = DNotZ 1983, 549 = NJW 1983, 1605; BGHZ 105, 60, 64 = DNotZ 1989, 235; BGH DNotZ 1995, 125, 127 = NJW 1994, 1403; BGHZ 138, 179 = DNotZ 1999, 126; OLG Celle DNotZ 1986, 296; OLG Düsseldorf DNotZ 1991, 536; OLG Hamm DNotZ 1961, 220). Vielmehr bewirkt nach h. M. erst die Gutschrift des Geldes beim Verkäufer bzw. beim abzulösenden Drittgläubiger die Erfüllung (OLG Hamburg NJW 1996, 1289; OLG Köln DNotZ 1989, 257, 261; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 2, Rn. 551 m. w. N.). b) Anwendbarkeit von 286 BGB bei Nichteinzahlung auf Notaranderkonto Die 280 ff. BGB und insbesondere die Rechtsprechung über den Verzugsschaden nach 286 BGB finden aber nicht nur auf die Erfüllung der Leistungspflicht Anwendung, sondern ebenso auf die Erfüllung von vertraglichen Nebenpflichten. Von daher ist Ersatz des Verzugsschadens nach 286 Abs. 1 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen auch bei nicht rechtzeitiger Einzahlung auf das Notaranderkonto geschuldet. Sind somit die 280 ff. BGB anwendbar, so stellt sich die Frage, ob der Käufer vorliegend aufgrund der Nichthinterlegung bis zum bereits in Verzug geraten ist. Dies hängt maßgeblich davon ab, ob er insofern vom Verkäufer gemahnt worden ist bzw. ob eine Mahnung gem. 286 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Dies ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht eindeutig. Der letzte Halbsatz der Vollstreckungsunterwerfungserklärung spricht jedoch dafür, dass der Kaufpreisbetrag bis zum auf dem Notaranderkonto zu hinterlegen war. Wäre dies der Fall, so wäre eine Mahnung entbehrlich gewesen, da die Leistungszeit im Vertrag kalendermäßig bestimmt war ( 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Nichtleistung einer Geldschuld ist immer schuldhaft ( 286 Abs. 4, 276 Abs. 1 BGB). c) Verzugsschaden Ein Verzugsschaden ( 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) ist durch die verspätete Einzahlung dann entstanden, wenn das Geld auf dem Notaranderkonto verzinslich angelegt war und die Zinsen nach der Regelung des Kaufvertrags dabei dem Verkäufer zustanden.

3 Seite 3 Somit ist hier als Zwischenergebnis festzuhalten, dass dem Verkäufer ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens in Höhe der entgangenen Zinsen auf dem Notaranderkonto für den Zeitraum vom bis verlangen kann, wenn er den Käufer entsprechend gemahnt hat bzw. eine Mahnung entbehrlich ist und die Zinsen des hinterlegten Betrages vertraglich dem Verkäufer zustehen. d) Anwendbarkeit der 286, 288 BGB bei Verzögerung der Auszahlung Darüber hinaus könnten dem Verkäufer ab dem gesetzliche Verzugszinsen gem. 288 Abs. 1 BGB zustehen. Laut Sachverhalt waren am die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt, die Auszahlung konnte jedoch aufgrund der fehlenden Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto nicht vorgenommen werden. Insofern gehen wir davon aus, dass man für die Verzögerung der Auszahlung durch den Verzug des Käufers 286, 288 BGB anwenden kann. Denn der Auszahlungsanspruch ist eine Geldschuld i. S. des 288 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Anspruch besteht auch gegenüber dem Käufer, da es sich um ein Nebenrecht zum Kaufpreisanspruch nach 433 Abs. 1 BGB handelt (BGH DNotZ 1999, 126). Dass zusätzlich aufgrund des öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses gegenüber dem Notar ein Auszahlungsanspruch besteht ( 54b Abs. 3 S. 4 BeurkG), spielt u. E. keine Rolle. Somit dürfte dem Verkäufer für den Zeitraum vom bis zum ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens aus 286, 288 Abs. 1 BGB zustehen. e) Verzug des Käufers bei bankseitiger Hinterlegung mit Treuhandauflage Fraglich ist, inwiefern über den hinaus ein Anspruch des Verkäufers auf Ersatz von Verzugsschäden gem. 286, 288 Abs. 1 BGB besteht. Dem könnte entgegenstehen, dass die finanzierende Bank am den Kaufpreis auf ein Notaranderkonto hinterlegt hat. Jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass die hinterlegende Bank dabei einseitige Treuhandauflagen übermittelt hat, die derzeit nicht erfüllbar sind, so dass eine Auszahlung des Kaufpreises bisher nicht erfolgen konnte. Da der Treuhandauftrag der finanzierenden Bank bis zu seiner Erledigung jederzeit einseitig widerruflich ist (vgl. BGH DNotZ 1987, 560, 561; NJW 1997, 2104; DNotZ 2004, 218 m. Anm. Hertel; vgl. auch Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 2 Rn. 626), verfügt der Verkäufer durch die bloße Einzahlung noch nicht über den mit dem Anderkonto bezweckten Schutz. Denn die Bank könnte nach Belieben widerrufen und ihm damit seinen vermeintlichen Schutz wieder entziehen. Der BGH stellt daher in drei Entscheidungen lapidar fest, dass die Einzahlungsverpflichtung des Käufers erst dann erfüllt sei (und damit der Verkäufer seinerseits zur Erbringung der durch das Anderkonto abzusichernden Leistung wie z. B. zur Besitzübergabe verpflichtet sei), wenn keine einseitige Treuhandauflage der Bank mehr bestehe (vgl. BGH NJW 1997, 2104; DNotZ 2002, 269; DNotZ 2002, 213). Der BGH hat in seiner Leitentscheidung vom jedoch auch auf die Möglichkeit hingewiesen, dass dann, wenn der Verkäufer den Käufer bevollmächtigt, das Grundstück zur Finanzierung des Kaufpreises zugunsten einer Bank zu belasten, die Hinterlegungsvereinbarung ggf. dahin auszulegen sei, dass eine Leistung der Bank an den Notar, die bis zur Eintragung der Grundschuld mit banküblichen Vorbehalten versehen ist, die Hinterlegungsvereinbarungen trotz der Vorbehalte der Bank erfüllt oder der für die vertragsgemäße Hinterlegung vereinbarte Zeitraum bis zum Entfallen der Vorbehalte der Bank erstreckt ist (vgl. BGH NJW 1997, 2104, 2106).

4 Seite 4 Dies wird in der Literatur dahingehend gedeutet, dass eine Auslegung des Kaufvertrags nach den Interessen der Beteiligten im Fall einer Belastungsvollmacht des Verkäufers an den Käufer immer zu berücksichtigen hat, dass es unrealistisch ist zu erwarten, dass die finanzierende Bank der Verwendung des Geldes ohne Absicherung zustimmt. Somit dürfte bei Einzahlung der Bank unter banküblichen Treuhandauflagen (vgl. hierzu Musterformulierung der BNotK DNotZ 1999, 369, 370) und einer entsprechenden Bindungsfrist davon ausgegangen werden, dass die Hinterlegungsvereinbarung trotz der Vorbehalte der Bank erfüllt ist oder der für die vertragsgemäße Hinterlegung vereinbarte Zeitraum bis zum Entfallen der Vorbehalte der Bank erstreckt ist (vgl. hierzu Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 2 Rn. 643). Dementsprechend wären dann auch die Verzugsvoraussetzungen des 286, 288 BGB nach der Hinterlegung des Kaufpreises durch die Bank nicht mehr erfüllt. Ob vorliegend durch die Hinterlegung des Kaufpreises am der Verzug des Käufers beendet worden ist, kann unsererseits nicht abschließend beurteilt werden, da uns die Treuhandauflagen der finanzierenden Bank nicht bekannt sind. Letztlich hängt die Frage der Fortdauer des Verzugs des Käufers davon ab, ob die Treuhandauflagen der finanzierenden Bank banküblich i. S. der Musterformulierung, die die BNotK in Abstimmung mit den Verbänden der Kreditwirtschaft erarbeitet hat, sind und ob die Bank für die Erfüllung der Treuhandauflagen eine ausreichende Bindungsfrist bestimmt hat. Sollte dies der Fall sein, dürfte u. E. eine verzugsbegründende Nichterfüllung des Hinterlegungsanspruches durch den Käufer ausgeschlossen sein. Wir weisen jedoch darauf hin, dass dem Urteil des BGH v (NJW 1997, 2104) keine eindeutigen Kriterien im Hinblick auf die Auslegung von Hinterlegungsvereinbarungen in Grundstückskaufverträgen zu entnehmen sind, so dass insofern eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht. Sollten die Treuhandauflagen der finanzierenden Bank jedoch über das Erfordernis einer bankenüblichen Absicherung hinausgehen oder sollte die Bank keine ausreichende Bindungsfrist bestimmt haben, so dürfte die Hinterlegung des Kaufpreises auf Notaranderkonto am nicht zur Erfüllung der Hinterlegungsverpflichtung des Käufers geführt haben, so dass er sich bis zur Erfüllung der Treuhandauflagen weiterhin im Verzug befindet. 2. Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung a) Konkretisierung des Klauselantrags Die vollstreckbare Ausfertigung wird auf Antrag erteilt, der keiner Form bedarf und nach 78 Abs. 5 ZPO sowie 13 RpflG nicht dem Anwaltszwang unterliegt. Der Antrag hat grundsätzlich die vollstreckbare Urkunde und den vollstreckbar gestellten Anspruch zu bezeichnen, wegen dessen die Ausfertigung begehrt wird (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn ). Der Antrag kann auf einen von mehreren vollstreckbar gestellten Ansprüchen oder einen beliebigen Teil des Anspruchs im prozessualen Sinne beschränkt werden (vgl. BGH NJW 1995, 1162; BayObLG DNotZ 1976, 366; Brambring, DNotZ 1977, 573). Ist der Antrag nicht ordnungsgemäß, wird der Notar zunächst i. S. des 139 Abs. 1 S. 2 ZPO auf sachgerechte Antragstellung hinwirken, bevor er den Antrag ablehnt. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass hierzu häufig dann Anlass besteht, wenn Gläubiger undifferenziert Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung stellen, obwohl begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass der Anspruch jedenfalls zum

5 Seite 5 Teil befriedigt ist. Insofern besteht für den Gläubiger die Gefahr, dass er hinsichtlich eines Teils seines Anspruchs im Wege der Vollstreckungsgegenklage angegriffen wird, so dass der Notar als Verfahrensleiter grundsätzlich eine Betreuungspflicht haben dürfte (Wolfsteiner, a. a. O., Rn. 35.8). Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der vorliegende Klauselantrag hinreichend konkretisiert ist, da sich aus der Auslegung des Antrags ergeben dürfte, dass der Gläubiger vollstreckbare Ausfertigung hinsichtlich sämtlicher Ansprüche, auf die sich die Vollstreckungsunterwerfung bezieht, begehrt. b) Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis aufgrund bereits erfolgter Hinterlegung des Kaufpreises Das Verfahren der Klauselerteilung ist streng formalisiert. Der Notar steht dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gleich. Soweit dem Notar nicht kraft Gesetzes eine ausdrückliche Prüfungskompetenz zugewiesen wird, beschränkt sich seine Kontrolle auf die formelle, nicht aber auf die materielle Richtigkeit des Vollstreckungstitels. In allen materiellen Zweifelsfällen obliegt es dem Schuldner, seine Einwände über die Vollstreckungsgegenklage gem. 767 ZPO geltend zu machen (vgl. Volmer, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 1, Kap. 3 Rn. 61). Der Notar darf somit nur dann die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung ablehnen, wenn er anderenfalls sehenden Auges an der Schaffung eines materiell unrichtigen Vollstreckungstitels mitwirken würde ( 4 BeurkG, 14 Abs. 2 BNotO; vgl. Wolfsteiner, a. a. O., Rn ). Zu verweigern ist die Klausel somit dann, wenn das Erlöschen des vollstreckbar gestellten Anspruchsrechts rechtlich festgestellt ist oder der Notar selbst einen bei ihm hinterlegten Geldbetrag zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers an diesen ausgezahlt hat (BayObLG FGPrax 1998, 40 = DNotZ 1998, 194). Das gleiche gilt, wenn der Gläubiger dem Notar gesteht, dass der Schuldner auf die vollstreckbare Forderung bereits geleistet hat oder dass der Anspruch sonst wie erloschen ist (BayObLG NJW-RR 2000, 1663; Wolfsteiner, a. a. O., Rn ). Zweifel über den materiellen Fortbestand des Anspruchs rechtfertigen jedoch nicht, die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung abzulehnen (vgl. hierzu Volmer, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 1, Kap. 3 Rn. 63, 64). Somit dürfte vorliegend dann keine Vollstreckungsklausel erteilt werden, wenn es für den Notar offenkundig ist, dass durch die Hinterlegung des Kaufpreises am kein vollstreckbarer Anspruch des Verkäufers aus der Vollstreckungsunterwerfung des Käufers mehr bestehen kann. Insofern haben Sie zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis nunmehr bereits auf dem Notaranderkonto hinterlegt ist und gemäß der Vollstreckungsunterwerfung Zinsen erst ab Erteilung der Vollstreckungsklausel geschuldet sind. Diese Umstände führen jedoch nur dann zum Wegfall sämtlicher vollstreckbarer Ansprüche des Verkäufers aus der Vollstreckungsunterwerfung (sprich Hinterlegung des Kaufpreises und Verzugszinsen) durch Hinterlegung des Kaufpreises am , wenn nach den oben beschriebenen Voraussetzungen die Hinterlegung des Kaufpreises durch die finanzierende Bank unter Treuhandauflagen zu einer Erfüllung des Anspruches des Verkäufers gegen den Käufer auf Hinterlegung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto geführt hat. Dies hängt wie bereits ausgeführt davon ab, ob die Treuhandauflagen banküblich waren und die Bank eine ausreichende Bindungsfrist bestimmt hat. Dies kann wie bereits ausgeführt vom DNotI nicht abschließend beurteilt werden, da uns insofern der maßgebliche Wortlaut der Treuhandauflage nicht bekannt ist.

6 Seite 6 Somit hängt die Frage, ob ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung der Vollstreckungsklausel besteht, u. E. nach davon ab, ob durch die Hinterlegung des Kaufpreises am durch die finanzierende Bank des Käufers eine Erfüllung der Hinterlegungsverpflichtung des Käufers eingetreten ist.