Lösung Fall 9 - Familienkrach - Der G könnte einen Anspruch gegen den S aus der Bürgschaft haben.

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1 Lösung Fall 9 - Familienkrach - A. Ansprüche des G gegen S gemäß 765 Abs. 1 BGB Der G könnte einen Anspruch gegen den S aus der Bürgschaft haben. I. Bestellung der Bürgschaft Die Bürgschaft wurde ordnungsgemäß bestellt. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit sind nicht gegeben. II. Höhe der Bürgschaft Für den Umfang der Verpflichtung des Bürgen ist die Hauptschuld maßgeblich. Ansprüche gegen den Hauptschuldner aus Verzug gem. 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB einzurechnen? Ja: 767 Abs. 1 Satz 2 BGB! H befand sich ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Mahnung am in Verzug. 1

2 Ein rückwirkender Ausschluss des Verzugs durch das Ausüben des Gestaltungsrechts der Aufrechnung ist ausgeschlossen, da der Insolvenzverwalter schlicht vergessen hat, dieses Recht auszuüben. Auch später wird die Aufrechnung nicht erklärt. Gem. dem Rechtsgedanken des 187 Abs. 1 BGB schuldet der H gem. 288 BGB Verzugszinsen mit Ablauf des Tages des Zugangs der Mahnung. Am 25. März, dem Tag der Teilzahlung des S, betrug der Umfang der Hauptschuld also , da für 20 Tage Zinsen zu entrichten sind. Das Vertretenmüssen (vgl. 286 Abs. 4 BGB) ist zu vermuten (vgl. 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). (Teil-)Erlöschen der Schuld infolge Erfüllung? Durch die Zahlung des S i. H. v auf die Bürgschaftsschuld verringerte sich der Umfang der Hauptschuld des G auf 7.040, in der übrigen Höhe ging der Anspruch auf den S über, vgl. 774 Abs. 1 Satz 1 BGB. 2

3 Dabei könnte man zunächst davon auszugehen, dass sich die Tilgungsbestimmung des S für ihn wegen des Zinseszinsauschlusses gem. 289 BGB günstiger auf die ursprüngliche Hauptschuld bezieht, und nicht auf die bereits aufgelaufenen Zinsen. Der weitere Verlauf der Verzinsung während des Verzugs könnte sich also nach der verbleibenden Hauptschuld von richten. In dieser Höhe liefe die Verzinsung bis zum 15. April und betrüge dann (für 22 Tage) 15,4. Der Umfang der Hauptschuld und der der Bürgschaftsschuld unter Berücksichtigung der Verzugszinsen beliefe sich am 15. April also auf 7.055,4. Gem. 367 Abs. 1 BGB wird die Teiltilgung jedoch zunächst auf die Zinsen angerechnet. Mit der Zahlung am 25. März hat der S also die aufgelaufenen Zinsen in voller Höhe getilgt, die Hauptschuld ist nur i. H. v übergegangen. Die weitere Verzinsung ab dem 25. März richtet sich also nach der weiterhin dem G zustehenden Hauptschuld von Die weitere Verzinsung beträgt 15,5, die Hauptschuld beträgt am 15. April (gerundet) 7.055,5. 3

4 III. Erlöschen durch Tilgung Die Bürschaftsschuld ist gem. 362 Abs. 1 BGB durch Leistung an den Gläubiger i.h.v teilweise erloschen. IV. Einrede der Vorausklage gemäß 771 Satz 1 BGB Etwaige Gegenrechte des Bürgen ändern dabei nichts am Verzug der Hauptforderung! Die Akzessorietät wirkt nur einseitig. Der S könnte dem G im Hinblick auf die verbleibende Bürschaftsschuld die Einrede der Vorausklage entgegenhalten. Einrede der Vorausklage abbedungen? Allerdings ist die Einrede der Vorausklage gem. 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des H ausgeschlossen. 4

5 V. Einrede gemäß 770 Abs. 2 BGB Dem S könnte die Einrede gem. 770 Abs. 2 BGB gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entgegenstehen. Die Aufrechnungsmöglichkeit des G liegt vor, da er gemäß der Vereinbarung über den Warenkauf am eine fällige und durchsetzbare Aktivforderung hatte, mit der er gegen die am erfüllbare und gem. 195, 199 Abs. 1 BGB am verjährte Passivforderung aus dem alten Kaufvertrag hätte aufrechnen können. Die Einrede der Verjährung der Passivforderung steht dem nicht entgegen. Exkurs: 215, 216 BGB Jedoch wird man dem Bürgen ein Berufen auf das Leistungsverweigerungsrecht des 770 Abs. 2 BGB gem. 242 BGB verwehren müssen. Die Einrede dient der Festigung der Subsidiarität der Bürgschaft. Solange der Gläubiger vom Hauptschuldner auch durch Aufrechnung Befriedigung erlangen kann, soll der Bürge geschützt sein. 5

6 Eine theoretisch mögliche Aufrechnung gegen eine verjährte Forderung stellt jedoch keine adäquate Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers dar. Der S kann sich nicht auf 770 Abs. 2 BGB berufen. VI. Einrede gemäß 770 Abs. 1 BGB analog Dem S könnte weiterhin die Einrede gem. 770 Abs. 1 BGB gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entgegenstehen. 1. Analoge Anwendung Fraglich ist zunächst, ob die Möglichkeit der Aufrechnung durch den Hauptschuldner angesichts des klaren Wortlauts des 770 Abs. 1 BGB überhaupt ein Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen begründet. Dagegen spricht die Systematik des 770 BGB, der in Abs. 1 ausdrücklich die Einwendungen des Hauptschuldners nennt, in Abs. 2 aber nur die Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers. Demnach könnte dem S vorliegend kein Leistungsverweigerungsrecht zustehen. 6

7 Die Gegenansicht kann sich allerdings auf den Akzessoritätsgrundsatz berufen. Auch wenn das Recht zur Ausübung von Gestaltungsrechten nicht auf den Bürgen übergeht, so ist es doch unbillig, diesen zur Zahlung zu verpflichten, solange der Hauptschuldner Gegenrechte geltend machen kann. Diesen Rechtsgedanken bringt 770 Abs. 1 BGB zum Ausdruck. 770 Abs. 2 kann dementsprechend auch als Regelung nur im Bezug auf Rechte des Gläubigers aufgefasst werden. Demnach steht einer Analogie des 770 Abs. 1 BGB nichts im Wege. Nach dieser Ansicht könnte S die Zahlung verweigern, wenn der H die Möglichkeit zur Aufrechnung hätte. Zu folgen ist der Gegenansicht, da ein Beharren auf dem Wortlaut des 770 Abs. 2 BGB den Bürgen unbillig belasten würde. Dieser ist vielmehr grundsätzlich schutzwürdig, da er für fremde Schuld einsteht. 7

8 2. Aufrechnungsmöglichkeit des Hauptschuldners Fraglich ist also, ob der H aufrechnen kann. Die Aktivforderung des H, die Forderung aus der aufgetauchten Rechnung, war am fällig, verjährt war sie am Da die Passivforderung bereits mit Abschluss des (aktuellen) Kaufvertrages am erfüllbar war ( 271 BGB), kann der H aufrechnen. Die Verjährung am schadet nicht, da sie nach dem erstmaligen Entstehen der Aufrechungslage am eingetreten ist ( 215 BGB). Der H kann gegen den G aufrechnen. 3. Zwischenergebnis Der S kann dem G die Einrede des 770 Abs. 1 BGB analog entgegenhalten. VII. Ergebnis G hat einen Anspruch aus der Bürgschaft gegen den S gem. 765 Abs. 1 BGB i. H. v Da die Aktivforderung des H die verbleibende Bürgschaftsschuld übersteigt, kann der S die gesamte verbleibende Forderung aus dem Bürgschaftsversprechen verweigern. 8

9 B. Ansprüche des G gegen F gemäß 765 Abs. 1 Satz 1 BGB G könnte einen Anspruch aus Bürgschaft gegen die F haben. I. Entstehung Die Bürgschaft wurde ordnungsgemäß bestellt. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit sind nicht gegeben. II. Höhe der Bürgschaft Fraglich ist die aktuelle Höhe der Bürgschaft. Sie könnte aufgrund der Befriedigung des Gläubigers im Wege der cessio legis gem. 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den zahlenden Bürgen übergegangen sein. Grundsätzlich geht im Zeitpunkt der Befriedigung des Gläubigers durch einen Bürgen der Anspruch gegen den Schuldner inklusive akzessorischer Sicherungsrechte in voller (geleisteter) Höhe auf den zahlenden Bürgen über, vgl. 774 Abs. 1 Satz 1 BGB. 9

10 Geht es um die Bürgschaft eines Mitbürgen, stehen sich diese allerdings nicht als beliebige Dritte gegenüber, sondern als Gesamtschuldner ( 774 Abs. 2 BGB). In diesem Fall bestimmt sich der Übergang der Bürgschaftsschuld des Mitbürgen auf den zahlenden Bürgen nach dem Ausgleich im Innenverhältnis, um einen Gleichlauf der Regressmöglichkeiten zu gewährleisten. Fraglich ist also das Innenverhältnis der Bürgen. 774 Abs. 2 stellt also klar, dass der mit dem Übergang der Hauptschuld im Wege der cessio legis gem. 774 Abs. 1 Satz 1 BGB verbundene Übergang der Bürgschaft gem. 401, 412 BGB auf den im Innenverhältnis der Bürgen entfallenden Teil beschränkt ist. 426 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 401, 412 BGB ist nämlich nicht einschlägig, da es um den Übergang von Rechten aus dem akzessorischen Verhältnis zwischen Hauptschuldner/Bürge geht. 10

11 III. Mitbürgen Es müsste sich bei F und S um Mitbürgen handeln. Die Mitbürgenschaft definiert sich gem. 769 BGB durch die gleichstufige Sicherung und die Identität der gesicherten Forderung. In diesen Fällen bedarf es keiner gemeinschaftlichen Vereinbarung i. S. d. 427 BGB. F und S stehen gleichrangig für dieselbe Schuld des H ein. Es handelt sich um eine Mitbürgschaft. IV. Ausgleichspflicht im Innenverhältnis der Bürgen Der S könnte zunächst einen Anspruch auf Zahlung aus dem Gesamtschuldverhältnis der Bürgen untereinander gem. 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 Satz 1 BGB haben, da er den Gläubiger zum Teil befriedigt hat. Fraglich ist die Höhe, in der der Rückgriff stattfinden kann. Die Gesamtverpflichtung der Bürgen beträgt ,5. Da nicht anderes bestimmt ist, sind die im Innenverhältnis zu tragenden Anteile nach Kopfteilen zu bestimmen. Im Verhältnis der Bürgen zueinander ist jeder also i. H. v ,8 verpflichtet. 11

12 Fraglich ist also, in welcher Höhe der S nach der Zahlung von Rückgriff bei F nehmen kann. Erste Voraussetzung für den Rückgriff ist dabei, dass der ausgleichspflichtige Mitbürge in gewollter Höhe im Innenverhältnis verpflichtet ist. Demnach wäre der Rückgriff vorliegend bereits möglich. Der erste Zahlende wäre insoweit privilegiert. Der ausgleichende Mitbürge müsste sich an den Hauptschuldner halten. Diese weite Möglichkeit des Rückgriffs besteht dann, wenn die endgültige Inanspruchnahme durch den Gläubiger noch nicht feststeht. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn der Hauptschuldner insolvent ist. In diesen Fällen kann der Zahlende von den Mitbürgen einen Ausgleich nur insoweit verlangen, als seine Teilleistung den auf ihn im Innenverhältnis entfallenden Anteil übersteigt. Da in diesen Fällen die Rückgriffsmöglichkeit des im Innenverhältnis der Bürgen zum Ausgleich Herangezogenen gegen den Hauptschuldner nicht mehr möglich ist, muss die Verlustverteilung abschließend gestaltet werden. 12

13 Der zahlende Bürge kann einen Ausgleich nur insoweit verlangen, wie es der endgültigen Verteilung unter Berücksichtigung des Ausfalls des Hauptschuldners entspricht. Demnach hat der S keinen Anspruch auf Mitbürgenausgleich, da er den Gläubiger bislang nicht weiter befriedigt hat, als es im Verhältnis der Mitbürgen zueinander nicht von ihm verlangt werden kann. Bestünde der Ausgleichsanspruch, könnte die F dem S die Einrede des 242 BGB entgegenhalten, da dieser trotz Einrede gezahlt hat. V. Verbleib der Bürgschaftsschuld bei G Da der S im Innenverhältnis der Bürgen keinen Anspruch auf Ausgleich wegen der ersten Zahlung hat, ist die Bürgschaftsschuld der F nicht im Wege der cessio legis gem. 774 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB auf den S übergegangen. 13

14 VI. Erlöschen der Bürgschaft gemäß 422 Abs. 1 Satz 1, 769 BGB Da die Mitbürgen im Verhältnis zum Gläubiger Gesamtschuldner sind, wirkt die Zahlung des S gemäß 422 Abs. 1 Satz 1, 769 BGB allerdings auch als Erfüllung im Verhältnis zu F. Auch ihre Bürgschaftsschuld ist also i. H. v erloschen. VII. Einreden der F Der F steht die Einrede gem. 770 Abs. 1 analog wegen der Aufrechungsmöglichkeit des H zu. VIII. Ergebnis Die Bürschaftsschuld der F ist in Höhe von durch Leistung des S erloschen. Die F kann der verbleibenden Bürschaftsschuld ebenfalls die Einrede des 770 Abs. 1 BGB analog entgegenhalten. 14

15 C. Ansprüche des S gegen G gemäß 813 Abs. 1 Satz 1 BGB S könnte gegen G einen Anspruch auf Rückzahlung der gem. 813 Abs. 1 Satz 1 BGB haben. I. Erlangtes Etwas G müsste etwas erlangt haben. Dies ist jeder Zufluss eines Vorteils beim Bereicherten. G hat Eigentum und Besitz am Geld erlangt. Sofern H überwiesen hätte, wäre erlangtes Etwas der Anspruch auf Auszahlung gegen seine Bank aus der sog. Gutschrift gem. 780, 781 BGB. II. Durch Leistung Es müsste eine Leistung vorliegen. Dies ist jede bewusste zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Die Übereignung des Geldes ist eine Leistung. III. Entgegenstehen einer dauerhaften Einrede Es handelt sich bei 770 Abs. 1 BGB analog allerdings nicht um eine dauerhafte Einrede. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht vielmehr nur so lange, wie der Hauptschuldner aufrechnen kann. 15

16 IV. Ergebnis Es besteht kein Anspruch auf Rückzahlung der gem. 813 Abs. 1 Satz 1 BGB. D. Ansprüche S gegen F I. Anspruch gemäß 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 Satz 1 BGB Der Mitbürgenregress scheidet aus, da der Hauptschuldner insolvent ist. Siehe dazu oben B. VI. II. Anspruch gemäß 765 Abs. 1 i. V. m. 774 Abs. 1 und 2, 401, 412 BGB Ebenfalls besteht kein Anspruch aus der Bürgschaft der F. Diese kann nur insoweit gem. 774 Abs. 1 und 2, 401, 412 BGB infolge der Befriedigung auf den S übergehen, wie er auch den Bürgenausgleich gem. 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen kann. Siehe dazu oben B. VI. 16

17 E. Gesamtergebnis Gläubiger G kann von S und von F Zahlung von 7.055,5 aus Bürgschaft gem. 765 Abs. 1 BGB verlangen, dem Anspruch steht jedoch die Einrede des 770 Abs. 1 BGB analog entgegen. Der restliche Anspruch gegen F aus Bürgschaft gem. 765 Abs. 1 BGB ist aufgrund der Einrede des 242 BGB wegen der Teilerfüllung durch S nicht durchsetzbar. 17