5. Woche Do. 06. November 2012 Sicherungsgeschäfte

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1 5. Woche Do. 06. November 2012 Sicherungsgeschäfte

2 Garantievertrag: Ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, bei dem sich der Garant gegenüber einem Gläubiger verpflichtet, für die Leistung eines Dritten einzustehen Bürgschaft: Ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, bei dem sich der Bürge gegenüber einem Gläubiger verpflichtet, für die Schuld eines Dritten einzustehen Beides sind Personalsicherheiten Hauptunterschiede: Abstraktheit vs. Akzessorietät: Garantie ist vom Bestand der Hauptschuld unabhängig, während Bürgschaft akzessorisch ist, somit Bestand und Erzwingbarkeit der Hauptschuld voraussetzt (BGE 113 II 437; BGE 125 III 305 = Pr. 88 (1999) Nr. 172); Fälligkeit: kann bei Garantie parteiautonom vereinbart werden; bei der Bürgschaft wird sie durch das Gesetz bestimmt (vgl. OR

3 In beiden Fällen geht es dem Gläubiger darum, eine Sicherheit zu erhalten, falls der Schuldner seine Leistung nicht erbringt. Sowohl der Garant als auch der Bürge handeln in erster Linie fremdnützig

4 Garantievertrag: OR 111: grundsätzlich dispositives Recht; Parteien haben grossen Gestaltungsspielraum (insb. bei Festsetzung des Garantiebetrages, der Garantiedauer, oder den Voraussetzungen des Garantiefalles) Bürgschaft: OR 492 ff. enthalten div. zwingende Bestimmungen sowohl formaler als auch inhaltlicher Art, die zum Teil je nach Bürgschaftsart unterschiedlich sind

5 Ziffer 1 (Garantierte Leistung) Wichtig sind Nennung der sichergestellten Hauptschuld, des Höchstbetrages der garantierten Leistung sowie die Klarstellung, dass die Garantieleistung nicht vom Bestand der Hauptschuld abhängig ist. Garantierte Leistung Durch die vorliegende Garantie verpflichtet sich der Garant unwiderruflich, dem Begünstigten die durch ihn zu tätigende Anzahlung bis zu einer maximalen Höhe von CHF 200' (Schweizer Franken zweihunderttausend) zu erstatten, falls der Hauptschuldner den Kaufgegenstand nicht oder nur mangelhaft liefern sollte. Die oben garantierte Leistung ist unabhängig vom Bestand und der Rechtsgültigkeit des erwähnten Kaufvertrages zwischen dem Begünstigten und dem Hauptschuldner

6 Üblich ist Zahlung auf erste Aufforderung unter Beibringung der schriftlichen Bestätigung, wonach die Hauptschuld nicht oder nicht vollständig erbracht worden ist Ebenfalls sinnvoll Anrechnungsklausel

7 1. Fälligkeit/ Anrechnung Der Garant verpflichtet sich zur Zahlung, sobald der Begünstigte ihn erstmalig zur Zahlung auffordert und eine schriftliche Bestätigung beibringt, in der der Begünstigte erklärt, dass der Hauptschuldner den Kaufgegenstand nicht oder nur mangelhaft geliefert hat. Jede Teilzahlung des Garanten wird von dem in Ziffer 1 genannten, maximalen Garantiebetrag abgezogen unter entsprechender Reduktion der Haftung des Garanten.

8 Ziffer 3 (Garantiedauer) Dauer kann beliebig gewählt werden. Sinnvoll ist eine klare zeitliche Begrenzung 1. Garantiedauer Diese Garantie tritt mit Unterzeichnung durch beide Parteien in Kraft und ist gültig bis zum 16. Dezember Sie erlischt danach automatisch.

9 Ziffer 4 (Kündigung) Aus Sicht des Begünstigten nicht zu empfehlen, aber unter gewissen Umständen sinnvoll entweder aus jeglichem Grund oder besser, nur unter Angabe von qualifizierten Kündigungsgründen Sinnvoll und empfehlenswert eine Klausel, die klarstellt, was mit bereits erfolgten Zahlungen geschieht

10 1. Kündigung Diese Garantie kann von jeder Partei vor dem Ende der Garantiedauer jederzeit mit einer Kündigungsfrist von einem(1) Monat zum Monatsende gekündigt werden, sofern die jeweils andere Partei eine Vertragsverletzung begeht. Im Falle einer Kündigung verbleiben bereits getätigte Zahlungen beim Begünstigten

11 Ziffer 5 (Anwendbares Recht/ Gerichtsstand) Sinnvoll beides zu regeln. Ohne Regelung wäre bei internationalen Verhältnissen IPRG 117 für das anwendbare Recht und das LugÜ für den Gerichtsstand massgebend. In casu wäre deutsches Recht anwendbar und der Gerichtsstand läge für beide Parteien am Sitz/WS jeweils der anderen Partei. Aus Sicht des Begünstigten ist Schweizer Recht/ Zürich zu empfehlen 1. Rechtswahl/ Anwendbares Recht Dieser Vertrag untersteht Schweizer Recht. Ausschliesslicher Gerichtsstand ist Zürich

12 Unterscheidung zum Garantievertrag: Unterscheidung u.u. schwierig Erst die Auslegung ergibt, ob eine Bürgschaft oder ein Garantievertrag vorliegt (Kriterium der Akzessorietät hilft u.u. nicht weiter) Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach Sachzusammenhang und nach inhaltlicher Ausgestaltung der Erklärung

13 BGE 125 III 305 = Pr. 88 (1999) Nr. 172: Vorrang der subjektiven Auslegung Wenn nicht klar: Ermittlung des mutmasslichen Willens gemäss Vertrauensprinzip (obj. Auslegung) Strenge wörtliche Auslegung rechtfertigt sich nur gegenüber Personen, die im Umgang mit Begriffen wie «Vertrag zu Lasten eines Dritten», «Garantievertrag», «Bürgschaft» erfahren sind.

14 Eher Vertrag zu Lasten Dritter (Garantievertrag): wenn Verpflichtung des Garanten auf unabhängige Weise umschrieben ist («auf erste Aufforderung hin») und wenn Garantieversprechen zu einem Zeitpunkt abgegeben wurde, in dem man weiss, dass der Hauptschuldner vermutlich nicht erfüllen kann. Vorhandensein eines persönlichen Interesses des Garanten (das sich von demjenigen des Hauptschuldners unterscheidet) (nicht ausschlaggebend) Verzicht, die Einreden des Hauptschuldners zu erheben (nicht ausschlaggebend)

15 Eher für Bürgschaft spricht: Verpflichtung des Garanten deckt sich vollumfänglich mit derjenigen des Hauptschuldners und Ist ganz mit Bezug auf Hauptschuld definiert (wenn es darum geht, an Stelle des Hauptschuldners zu bezahlen oder bei Vertragsverletzung Schadenersatz zu leisten (Kriterium: ist es vorstellbar, dass sich Garant verpflichten wollte, auch wenn sich Hauptschuld als nichtig/ungültig erweisen sollte?) Akzessorietät zur Hauptschuld

16 Bürgschaft natürlicher Personen: öffentliche Urkunde (OR 493 II) und Zustimmung der Ehefrau des Bürgen Maximaler Haftungsbetrag muss ausdrücklich zahlenmässig genannt werden (OR 493 I) Einfacher Bürge oder Solidarbürge?

17 Verringerung des Haftungsbetrags: Klausel ist notwendig, da sonst Haftungsreduktion von jährlich 3% (OR 500) Wie sind Pflichten der Gläubiger (OR 503 und 505): Klarstellung in Vertrag ist empfehlenswert!

18 Laufzeit: Klausel empfehlenswert Gesetzliche Beendigungsgründe (OR 509 und 511): Nach 20 Jahren (ausser bei Verlängerung um max. 10 Jahre) Erlöschen Hauptschuld Nichtgeltendmachung der Hauptschuld beim Hauptschuldner durch Gläubiger innert 4 Wochen seit Fälligkeit

19 Rechtswahl/Gerichtsstand: Rechtswahl unnötig, wenn reiner Binnensachverhalt; andernfalls empfehlenswert, da gemäss obj. Anknüpfung: Leistung des Bürgen charakteristische Leistung darstellt Gerichtsstandsklausel möglich