FB 13.1: Bürgschaft. Bürgschaft, Akzessorietät von Hauptforderung. Gliederung: Anspruch der V gegen B aus 765 Abs. 1 BGB. I. Anspruch entstanden

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1 FB 13.1: Bürgschaft Bürgschaft, Akzessorietät von Hauptforderung und Bürgschaftsschuld, Anfechtung, Einrede der Anfechtbarkeit Gliederung: Anspruch der V gegen B aus 765 Abs. 1 I. Anspruch entstanden 1. Wirksame Hauptforderung 2. Bürgschaftsvertrag, 765 Abs. 1 a) Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrags aa) Nichtigkeit wegen Formmangels, 766 S. 1, 125 bb) Nichtigkeit durch Anfechtung, 142 Abs. 1 (1) Anfechtbarkeit (2) Anfechtungserklärung, 143 Abs. 1 und 2 (3) Anfechtungsgrund (a) 119 Abs. 1 (b) 119 Abs. 2 (c) 123 Abs. 1 b) Zwischenergebnis II. Anspruch erloschen 1. Hauptforderung erloschen 2. Bürgschaft erloschen III. Anspruch durchsetzbar 1. Hauptforderung durchsetzbar 2. Bürgschaft durchsetzbar a) Einrede der Vorausklage, 771 S. 1 b) Einrede der Anfechtbarkeit, 770 Abs. 1 aa) Anfechtungsgrund, 123 Abs. 1 bb) Anfechtungsfrist, 124 Abs. 1 cc) Zwischenergebnis IV. Ergebnis Seite 1 von 5

2 Lösung Anspruch der V gegen B aus 765 Abs. 1 I. Anspruch entstanden V könnte gegen B einen Anspruch aus 765 Abs. 1 auf Zahlung von ,- haben. Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl der Bürgschaftsvertrag als auch die Hauptforderung wirksam entstanden sind. Anmerkung: Bürgenschuld und Hauptschuld verhalten sich streng akzessorisch (lat. accessio = Nebensache, Nebenverpflichtung), 765 Abs. 1, 767 Abs. 1. Dies bedeutet, dass die Bürgenschuld von Entstehung und Erlöschen, Umfang, Zuordnung und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung abhängig ist. 1 Deswegen muss im Prüfungsaufbau auch auf allen drei Ebenen (Anspruch entstanden, erloschen und durchsetzbar) jeweils die Haupt- und die Bürgschaftsforderung geprüft werden Wirksame Hauptforderung Aus dem Kaufvertrag über das Grundstück hat die V gegen K einen Anspruch auf Zahlung von ,-, 433 Abs. 2. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Vertrages sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, insbesondere da K niemals die Anfechtung des Kaufvertrages erklärt hat. Die Anfechtung ist als Gestaltungsrecht erst wirksam, wenn sie erklärt wurde. Der Vertrag wurde auch formwirksam nach 311b Abs. 1 S. 1 geschlossen. 2. Bürgschaftsvertrag, 765 Abs. 1 Erforderlich ist, dass zwischen V und B ein Bürgschaftsvertrag im Sinne des 765 Abs. 1 zustande gekommen ist. Durch eine Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. 3 Hier hat sich B gegenüber der V verpflichtet, für die Forderung der V aus dem Grundstückskauf zwischen V und K in Höhe von ,- einzustehen. Damit ist ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen. 1 Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, 765 Rn ; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II - Besonderer Teil, 17. Auflage 2014, Rn Alternativer Aufbau bei: Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 39. Auflage 2015, S. 407 ff. 3 Musielak/Hau, Grundkurs, 13. Auflage 2013, Rn a) Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrags Der Bürgschaftsvertrag müsste ferner wirksam sein. aa) Nichtigkeit wegen Formmangels, 766 S. 1, 125 Da die Bürgschaftserklärung von B schriftlich abgegeben wurde, ist das Schriftformerfordernis des 766 S. 1 eingehalten. Insoweit ist der Bürgschaftsvertrag wirksam. Anmerkung: Nur die Bürgenerklärung, nicht diejenige des Gläubigers, unterfällt dem Schriftformerfordernis des 766! Hieraus erkennen Sie den Telos des 766. Der Bürge soll gewarnt und vor Übereilung geschützt werden. Aus dem Telos wiederum können Sie folgern, dass alle Vereinbarungen, aus denen sich die tatsächliche Belastung des Bürgen ergibt, dem Schriftformerfordernis unterfallen. Sie können aus dem Telos weiter folgern, dass Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen zugunsten des Bürgen (z.b. bei einer Ausfallbürgschaft 4 ) nicht vom Schriftformerfordernis erfasst werden. bb) Nichtigkeit durch Anfechtung, 142 Abs. 1 Der Bürgschaftsvertrag könnte aber durch eine wirksame Anfechtung des B gemäß 142 Abs. 1 ex tunc nichtig sein. (1) Anfechtbarkeit Die Bürgschaftserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Damit kann der Bürge dem Gläubiger alle Einreden und Einwendungen, die sich aus dem Bürgschaftsvertrag ergeben, entgegenhalten. Somit ist die Bürgschaftserklärung des B grundsätzlich anfechtbar. (2) Anfechtungserklärung, 143 Abs. 1 und 2 B müsste die Anfechtung gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner erklärt haben. Es genügt, wenn der Anfechtende erkennen lässt, dass er das Geschäft wegen eines Willensmangels nicht gelten lassen will; das Wort anfechten muss dabei nicht verwendet werden. 5 B hat gegenüber V erklärt, dass offensichtlich 4 Näheres zum Begriff der Ausfallbürgschaft beispielsweise bei Staudinger/Horn (2013), Vorbemerkungen zu , Rn BGH NJW 1984, 2279 (2280). Seite 2 von 5

3 sei, dass die V den K getäuscht habe und dass B für diese linke Nummer [ ] ganz sicher nicht gerade stehen werde. Hierin kommt deutlich sein Wille zum Ausdruck, dass er den Bürgschaftsvertrag wegen eines Willensmangels (hier: der Täuschung des K durch B) nicht gelten lassen will. Ferner hat B die Anfechtung gegenüber V erklärt. Mit dieser hat er den Bürgschaftsvertrag geschlossen, also ist V der richtige Anfechtungsgegner gemäß 143 Abs. 2. Anmerkung: Nicht ausreichend ist dagegen, dass B dem K gegenüber erklärt, dass er den Bürgschaftsvertrag für null und nichtig hält. Der Bürgschaftsvertrag kam zwischen V und B zustande. K wäre daher nicht der richtige Anfechtungsgegner. (3) Anfechtungsgrund (a) 119 Abs. 1 Anhaltspunkte für einen Inhalts- ( 119 Abs. 1 Alt. 1 ) oder Erklärungsirrtum ( 119 Abs. 1 Alt. 2 ) sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. (b) 119 Abs. 2 B macht aber geltend, dass er von der Spekulationsfreudigkeit des K nichts gewusst hatte. Er könnte insofern einem Irrtum über die Eigenschaft der Person des K gemäß 119 Abs. 2 unterlegen sein. Als Eigenschaft im Sinne von 119 Abs. 2 sind alle Merkmale anzusehen, aus denen sich die natürliche Beschaffenheit ergibt. 6 Bei Personen ist dies z.b. das Alter, das Geschlecht oder ihre Fähigkeiten. Fraglich ist, ob die Spekulationsfreudigkeit des K als eine solche verkehrswesentliche Eigenschaft angesehen werden kann. Eine Ansicht 7 zählt zu den Eigenschaften einer Person auch ihre Kreditwürdigkeit und Zuverlässigkeit und qualifiziert diese als verkehrswesentlich, wenn sie eine unmittelbare Bedeutung für die Beurteilung der Person [ ] haben. Im vorliegenden Fall lässt sich feststellen, dass B die Bürgschaftserklärung im Vertrauen darauf abgegeben hat, dass K die Forderung der V aus dem Grundstückskaufvertrag selbst begleichen werde. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass B sich nicht zur 6 Musielak/Hau, Grundkurs, 13. Aufl. 2013, Rn Vgl. Musielak/Hau, Grundkurs, 13. Aufl. 2013, Rn Bürgschaftsübernahme bereit erklärt hätte, wenn er den leichtfertigen Umgang des K mit Geld gekannt hätte. Folgt man dieser Ansicht, so ist die Spekulationsfreudigkeit des K eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne des 119 Abs. 2. Andererseits ist aber zu beachten, dass eine Bürgschaft dazu dient, das Ausfallrisiko des Hauptschuldners durch den Bürgen abzusichern. Würde ein Irrtum über die Solvenz des Hauptschuldners eine Irrtumsanfechtung nach 119 Abs. 2 begründen, so unterliefe dies den Sinn und Zweck der Kreditsicherung. Der Bürge wäre dann berechtigt, das Risiko der Insolvenz des Schuldners, das er ja gerade durch die Bürgschaft übernommen hat, auf den Gläubiger zurück zu verlagern. 8 Die zukünftige Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners kann somit keine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne von 119 Abs. 2 sein und daher auch keine Irrtumsanfechtung begründen. 9 (c) 123 Abs. 1 Die V könnte den B jedoch durch das Verschweigen der Spekulationsfreudigkeit des K arglistig getäuscht haben. Eine Täuschung ist auch durch Unterlassen möglich, soweit den Anfechtungsgegner eine Aufklärungspflicht trifft. 10 Fraglich ist, ob die V hier eine Aufklärungspflicht traf. Zunächst ist festzustellen, dass der Bürgschaftsvertrag nur zwischen V und B geschlossen wurde. Die V wusste nichts von den Börsenspekulationen des K und musste diesen Umstand auch nicht näher erforschen, da es keine Anhaltspunkte hierfür gab. Es besteht auch keine allgemeine Aufklärungspflicht des Gläubigers der Hauptforderung über die Zahlungsfähigkeit des Schuldners gegenüber dem Bürgen, da das Ausfallrisiko des Schuldners allgemein bekannt ist. Das Schriftformerfordernis des 766 dient dazu, dieses Risiko dem sich verpflichtenden Bürgen offen zu legen. 11 Die V hat den B daher nicht arglistig getäuscht. Anmerkung: Die mögliche Täuschung des K durch die V über die Bebaubarkeit des Grundstückes kann B der V nicht im Wege der Anfechtung des Bürgschaftsvertrages entgegen halten. Es be- 8 Vgl. MüKo/Habersack, 6. Aufl. 2013, 765 Rn. 37 m.w.n. 9 Vgl. BGH, NJW 1988, 3205 (3206). 10 Palandt/Ellenberger, 74. Aufl. 2015, 123, Rn. 2, 3, 5, 5b. 11 BGH, NJW 1988, 3205 (3206). Seite 3 von 5

4 steht für B aber die Möglichkeit die Einrede der Anfechtbarkeit zu erheben (s. unten). b) Zwischenergebnis Zwischen V und B ist ein wirksamer Bürgschaftsvertrag gemäß 765 Abs. 1 zustande gekommen. II. Anspruch erloschen 1. Hauptforderung erloschen Die Hauptforderung aus dem Kaufvertrag, 433 Abs. 2, ist durch die Anzahlung des K gemäß 362 Abs. 1 bereits in Höhe von ,- teilweise erloschen. Die Hauptforderung besteht damit nur noch in Höhe von ,-. 2. Bürgschaft erloschen Erlöschensgründe, die sich allein auf das Bürgschaftsverhältnis beziehen, sind nicht erkennbar. III. Anspruch durchsetzbar Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein. Zu beachten ist wiederum die Akzessorietät der Bürgschaft. 1. Hauptforderung durchsetzbar Die Hauptforderung müsste durchsetzbar sein. Gemäß 768 Abs. 1 S. 1 kann nämlich der Bürge gegenüber dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Jedoch sind hier keine Einreden, die K vorbringen könnte, erkennbar. Daher ist die Hauptforderung durchsetzbar. 2. Bürgschaft durchsetzbar a) Einrede der Vorausklage, 771 S. 1 B könnte die Zahlung der noch in Höhe von ,- bestehenden Hauptforderung verweigern, wenn ihm die Einrede der Vorausklage zustünde. Gemäß 771 S. 1 kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dieser nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht hat. Dem Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die V versucht hat, die Zwangsvollstreckung gegen K zu betreiben. Insofern könnte der Anspruch der V nicht durchsetzbar sein. Jedoch ist die Einrede der Vorausklage nach 773 Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen, wenn sich der Bürge selbstschuldnerisch verbürgt hat. Genau dies ist laut Sachverhalt der Fall, sodass die Einrede der Vorausklage für B gemäß 773 Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen ist. b) Einrede der Anfechtbarkeit, 770 Abs. 1 B könnte jedoch die Einrede der Anfechtbarkeit geltend machen, 770 Abs. 1. Nach 770 Abs. 1 kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zur Anfechtung zusteht. Nach h.m. gilt dies für andere Gestaltungsrecht entsprechend. 12 Zu prüfen ist daher die Möglichkeit der Anfechtung der Hauptforderung durch K. Voraussetzung ist, dass ein Anfechtungsrecht besteht, insbesondere aber auch, dass noch keine wirksame Anfechtung erfolgt ist. 13 Ansonsten wäre der Bürgschaftsanspruch bereits infolge der Akzessorietät mit der Hauptschuld entfallen. Ferner darf die Anfechtungsfrist noch nicht abgelaufen sein. aa) Anfechtungsgrund, 123 Abs. 1 K könnte von der V arglistig getäuscht worden sein. In Betracht kommt hier eine Täuschung durch pflichtwidriges Unterlassen, wenn die V gegenüber K hinsichtlich des Grundstücks eine Aufklärungspflicht über dessen Bebaubarkeit traf. Eine solche Aufklärungspflicht wird angenommen, wenn das Verschweigen von Tatsachen gegen Treu und Glauben verstoßen würde und der Erklärungsgegner nach der Verkehrsanschauung die Mitteilung der verschwiegenen Tatsachen erwarten durfte. 14 K wollte explizit ein Baugrundstück erwerben. Die V wusste dies und verkaufte ihm trotzdem ein nicht bebaubares Grundstück. K hätte hier erwarten dürfen, dass ihm diese essentielle Information über das Grundstück mitgeteilt wird, zumal er es unter diesen Umständen wohl nicht gekauft hätte. K wurde folglich arglistig getäuscht. Anmerkung: Alternativ könnte auch der Anfechtungsgrund nach 119 Abs. 2 geprüft werden. Für diesen Anfechtungsgrund ist die Anfechtungsfrist aber unter Umständen schon abgelaufen, so dass es für K erfolgversprechender ist, sich auf 12 Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, 770 Rn Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, 770 Rn. 1, BGH, NJW 1989, 763 (764). Seite 4 von 5

5 den Anfechtungsgrund nach 123 Abs. 1 zu berufen. bb) Anfechtungsfrist, 124 Abs. 1 Die Anfechtung müsste noch fristgemäß möglich sein. Gemäß 124 Abs. 1 und 2 ist sie binnen eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung möglich. Da noch kein Jahr vergangen ist, könnte K fristgemäß anfechten. cc) Zwischenergebnis K könnte die Hauptforderung gem. 123 Abs. 1 wirksam anfechten. Somit steht B die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß 770 Abs. 1 zu. B hat gegenüber V die Einrede auch erhoben, indem er gegenüber V erklärt hat, dass er aufgrund der Täuschung des K durch V nicht als Bürge für die Hauptforderung einstehen werde. Der Anspruch ist damit nicht durchsetzbar. IV. Ergebnis V hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung von ,- aus dem Bürgschaftsvertrag, 765 Abs. 1. Der Anspruch ist aber gem. 770 Abs. 1 nicht durchsetzbar. Literaturhinweise: - Musielak/Hau, Grundkurs, 13. Auflage 2013, Rn ff. - Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 39. Auflage 2015, Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 17. Auflage 2014, Rn ff. Seite 5 von 5