BGB 2271, 2270, 2269, 2102 Gemeinschaftliches Testament; Auslegung i. S. der Einheits- bzw. Trennungslösung; Bindungswirkung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1234# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BGB 2271, 2270, 2269, 2102 Gemeinschaftliches Testament; Auslegung i. S. der Einheits- bzw. Trennungslösung; Bindungswirkung Nach dem Sachverhalt haben sich Ehegatten gegenseitig in einem privatschriftlichen Testament zu Alleinerben eingesetzt und bestimmt: Als Nacherben setzen wir... ein. Die Nacherben sollen nur erhalten, was zur Zeit des Erbfalls übrig bleibt. Nacherbin ist die Nichte des vorverstorbenen Ehemannes. Unter Bezugnahme auf vorstehenden Sachverhalt fragten Sie an, wie das Testament auszulegen sei und ob die Nichte durch Vermächtnisse und Testamentsvollstreckung belastet werden konnte. Zu der von Ihnen aufgeworfenen Problematik können wir wie folgt Stellung nehmen: 1. Haben sich Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig bedacht und soll der Nachlaß nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten an einen bzw. mehrere Dritte fallen, so sind verschiedene Auslegungen möglich: a) Zum einen läßt sich das Testament dahin gehend auslegen, daß jeder Ehegatte in erster Linie den anderen zu seinem Erben und einen Dritten zu seinem Nacherben, für den Fall aber, daß der andere Ehegatte zuerst versterben sollte, zu seinem Ersatzerben beruft. Dann erhält der Dritte den beiderseitigen Nachlaß aus verschiedenen Berufungsgründen: den Nachlaß des erstversterbenden Ehegatten als dessen Nacherbe, den des Überlebenden als dessen Ersatzerbe (Vollerbe). Diese Gestaltungslösung wird als sog. Trennungslösung bezeichnet (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 59. Aufl. 2000, 2269 Rn. 29. Zum anderen kann das gemeinschaftliche Testament der Ehegatten dahin gehend ausgelegt werden, daß jeder Ehegatte den anderen zu seinem Erben und für den Fall, daß dieser vor ihm sterben sollte, einen Dritten zu seinem Ersatzerben benennt. Der Dritte erlangt den beiderseitigen Nachlaß hierbei aus einem Berufungsgrund, nämlich als Erbe (Vollerbe) des überlebenden Ehegatten. Diese Gestaltungslösung (Anordnung der Vollund Schlußerbfolge) wird als Einheitslösung bezeichnet (vgl. Palandt/Edenhofer, 2269 Rn. 3). In 2269 Abs. 1 BGB stellt das BGB eine Auslegungsregel dahin gehend auf, daß im Zweifel die Einheitslösung gewollt ist. Dem liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, daß Ehegatten, die ein Berliner Testament errichten, vermutlich ihr Vermögen als eine Einheit ansehen und daher regelmäßig sowohl eine verschiedenartige Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de Internet: sc gut0800 r5/1234.doc

2 Seite 2 Rechtslage der beiden Vermögen während der Lebensdauer des überlebenden Ehegatten als auch die Möglichkeit einer Trennung der beiden Vermögensmassen bei seinem Tode ausschließen wollten (RGZ 113, 240; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 3. Aufl. 2000, 2269 Rn. 5). b) Die Auslegungsregel des 2269 BGB entbindet den Richter jedoch nicht von der Pflicht, den Sinn des gemeinschaftlichen Testaments und den wirklichen Willen des Erblassers nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ( 133, 2084 BGB) zu erforschen, nötigenfalls unter Heranziehung von Umständen, die außerhalb des Testaments liegen. Nur wenn diese Untersuchung zu keinem sicheren Ergebnis führt, ist 2269 BGB anzuwenden (RGZ 113, 240; BayObLGZ 1959, 199, 204; 1966, 408, 417; BGHZ 22, 366; OLG Hamm OLGZ 1968, 486). Ist folglich nach Wortlaut und Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments nicht eindeutig, ob die Ehegatten die Einheitslösung oder aber die Trennungslösung wählen wollten, so muß zunächst im Wege der individuellen Auslegung der gemeinschaftlichen Verfügung der Ehegatten ihr Wille ermittelt werden. Bei der Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments ist dabei stets die übereinstimmende Willensrichtung beider Erblasser maßgebend (BGH DNotZ 1953, 100). Es ist zu prüfen, ob eine nach den Umständen mögliche Auslegung der Erklärung des einen Erblassers auch dem Willen des anderen entsprochen hat, wenn nicht, wird die Verfügung in der Regel so auszulegen sein, wie es nach dem Wortlaut angenommen werden muß (BGH NJW 1951, 959). Im Rahmen der individuellen Auslegung der gemeinschaftlichen Verfügung der Ehegatten spricht dabei für die Einheitslösung und damit für eine Schlußerbeneinsetzung, wenn beide Ehegatten das beiderseitige Vermögen ersichtlich als eine Einheit angesehen haben und eine verschiedene Rechtstellung des Überlebenden zu den beiden ursprünglichen Vermögensmassen und die Möglichkeit einer Trennung der Massen beim Tode des Längstlebenden haben ausschließen wollen (vgl. Palandt/Edenhofer, 2269 Rn. 6 m. w. N.). Für die Vor- und Nacherbfolge spricht dagegen, wenn das Auseinanderfallen des Vermögens in seine ursprünglichen Bestandteile gewollt war, z. B. wenn die Verwandten des Mannes als Erben für seinen Nachlaß, die der Frau als Erben ihres Nachlasses bezeichnet werden (RGZ 79, 277; Palandt/Edenhofer, 2269 Rn. 7). Für die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge spricht ferner, wenn die Endbedachten ein gewisses Kontroll- oder Mitverwaltungsrecht haben sollten (vgl. RGZ 60, 118; Palandt/Edenhofer, 2269 Rn. 7; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., 2269 Rn. 17). Hinsichtlich der erforderlichen individuellen Auslegung wird im übrigen übereinstimmend davon ausgegangen, daß der Gebrauch der Worte Vor- und Nacherbe gerade bei letztwilligen Verfügungen von juristischen Laien nicht entscheidend ist, sofern die Möglichkeit besteht, daß die Ehegatten die Begriffe rechtlich unzutreffend gebraucht haben (vgl. BayObLGZ 66, 408, 419; OLG Karlsruhe OLGZ 1969, 495, 497; BGH NJW 1983, 277, 278; BayObLG FamRZ 1992, 1476; OLG Hamm FamRZ 1996, 312 ff.; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1567 ff.). Bedeutsamer ist die Verwendung der Ausdrücke Vor- und Nacherbschaft natürlich in einem notariellen Testament, insbesondere bei Errichtung eines solchen durch mündliche Erklärung vor einem Notar, da hier in der Regel davon ausgegangen werden kann, daß der Notar gem. 17 BeurkG die verwendeten Rechtsbegriffe den Beteiligten, soweit nötig, erläutert, ihren wahren

3 Seite 3 Willen erforscht und sich bemüht hat, diesen Willen klar wiederzugeben (vgl. OLG Bremen ZEV 1994, 365; J. Mayer, a. a. O., 2269 Rn. 31). Im übrigen ist bei der Auslegung privatschriftlicher gemeinschaftlicher Testamente ein Anhaltspunkt für die Wahl der Einheitslösung darin gesehen worden, daß der Dritte als Nacherbe des zuletzt Versterbenden eingesetzt war, was rechtlich unmöglich ist (vgl. BGH NJW 1983, 277, 279; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1567, 1568) oder darin, daß der Vorerbe zugleich von allen Beschränkungen des BGB befreit wurde (vgl. OLG Karlsruhe OLGZ 1969, 495, 498) bzw. darin, daß das Testament eine Pflichtteilsstrafklausel enthielt, da diese üblicherweise (aber zugegebenermaßen nicht notwendig) im Rahmen der sog. Einheitslösung verwendet wird (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1567). c) Im vorliegenden Fall spricht für die Wahl der Trennungslösung in erster Linie, daß der überlebende Ehegatten ausdrücklich als Vorerbe, die Nachbedachten als Nacherben bezeichnet wurden. Eine von der Wortwahl her mißglückte Nacherbeneinsetzung ( Nacherbe des zuletzt Versterbenden oder Nacherbe hinsichtlich des restlichen Nachlasses ) enthält das vorliegende gemeinschaftliche Testament nicht. Auch die verwendete Klausel die Nacherben sollen nur erhalten, was zur Zeit des Erbfalles übrig bleibt spricht nicht notwendigerweise gegen die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge: Zwar ist zuzugeben, daß der überlebende Ehegatte bei Wahl der Einheitslösung hinsichtlich der Vornahme lebzeitiger Verfügungen freier steht als bei Wahl der Trennungslösung, da der Vorerbe beispielsweise nicht vom Verbot unentgeltlicher Verfügungen befreit werden kann ( 2136, 2113 Abs. 2 BGB). Die hier verwendete Wortwahl kann also durchaus darauf hindeuten, daß der überlebende Ehegatte so frei als möglich stehen sollte und damit ein Indiz für die Wahl der Einheitslösung sein. Zwingend ist dies jedoch nicht. Denn die hier verwendete Formulierung kann auch bedeuten, daß der zum Erben eingesetzte überlebende Ehegatte als Vorerbe nicht den herkömmlichen Beschränkungen der Vorerbschaft unterliegen sollte, sondern weitestgehend befreit werden sollte. In 2137 Abs. 1 BGB enthält das Gesetz für den Fall, daß der Erblasser den Nacherben auf dasjenige eingesetzt hat, was für die Erbschaft bei dem Eintritt der Nacherbfolge übrig sein wird, gerade eine Ergänzungsregel dahingehend, daß die Befreiung von allen im 2136 BGB bezeichneten Beschränkungen und Verpflichtungen als angeordnet gilt. Damit verbleibt u. E. als einziges, einigermaßen verläßliches Indiz dafür, daß die Ehegatten möglicherweise nicht die Trennungs-, sondern die Einheitslösung wählen wollten, lediglich der Umstand, daß die Ehegatten nach dem mitgeteilten Sachverhalt zwar den Längerlebenden von ihnen als Vorerben, die Nichte als Nacherbin eingesetzt haben, aber hinsichtlich des Nachlasses des längerlebenden Ehegatten eine ausdrückliche Erbeinsetzung fehlt. Dies kann u. E. als Hinweis darauf anzusehen sein, daß die Ehegatten letztlich doch von einem einheitlichen Nachlaß ausgegangen sind, eine Trennung ihrer beiderseitigen Vermögen also nicht gewollt war. Letztlich kann man im vorliegenden Fall aber die Frage, ob die Ehegatten hier die Einheits- oder aber die Trennungslösung wählen wollten, nur anhand des mitgeteilten Wortlauts der gemeinschaftlichen Verfügung nicht abschließend beurteilen. Erforderlich ist hier vielmehr eine individuelle Auslegung, die auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände (beispielsweise die Frage, inwieweit die Ehegatten juristisch versiert waren, sie vor Errichtung der letztwilligen Verfügung anwaltlichen oder sonstigen juristischen Rat eingeholt hatten usw.) berücksichtigt.

4 Seite 4 2. Hinsichtlich der Frage, inwieweit die Nichte als Schlußerbin mit Vermächtnissen und Testamentsvollstreckung belastet werden konnte, ist demgemäß wie folgt zu differenzieren: a) Geht man davon aus, daß die Ehegatten im vorliegenden Fall nicht die Trennungs-, sondern die Einheitslösung gewählt haben, dann war die überlebende Ehefrau an die Schlußerbeneinsetzung der Nichte mit dem Vorversterben des Ehemannes und der Annahme der Erbschaft erbrechtlich gebunden. Diese hatte zur Folge, daß eine neue letztwillige Verfügung der Ehefrau in entsprechender Anwendung des 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist, soweit hierdurch die Rechtsstellung der bindend Bedachten beeinträchtigt wird, was bei der zusätzlichen Beschwerung des Erben mit Vermächtnissen bzw. der erstmaligen Anordnung der Testamentsvollstreckung der Fall ist (vgl. Palandt/Edenhofer, 2289 Rn. 4). In diesem Zusammenhang bleibt noch anzumerken, daß sich die Frage der erbrechtlichen Bindung danach richtet, ob es sich bei der Schlußerbeneinsetzung um eine wechselbezügliche Verfügung i. S. v Abs. 1 BGB handelte. Enthält das Testament wie wohl im vorliegenden Fall keine ausdrückliche Anordnung zur Frage der Wechselbezüglichkeit und ergibt sich auch im Wege der individuellen Auslegung der letztwilligen Verfügung kein anderes Ergebnis, wäre aber nach der Auslegungsregel des 2270 Abs. 2, 2. Alt. BGB von der Wechselbezüglichkeit der Schlußerbeneinsetzung der Nichte auszugehen, da es sich hier um eine Person handelt, die mit dem vorverstorbenen Ehegatten (Ehemann) verwandt ist. b) Geht man davon aus, daß die Ehegatten vorliegend die sog. Trennungslösung wählen wollten, dann konnte die Nichte des vorverstorbenen Ehemannes in ihrer Eigenschaft als dessen Nacherbin nicht durch Vermächtnisse oder eine Testamentsvollstreckung beschwert bzw. beschränkt werden, da ein solches Recht nur dem jeweiligen Erblasser zusteht. Fraglich ist jedoch, was hinsichtlich des Eigennachlasses der längerlebenden Ehefrau gilt. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt wurde insoweit keine ausdrückliche letztwillige Verfügung getroffen. Dies kann zum einen bewußt geschehen sein, d. h. die Ehegatten wollten evtl. nur den ersten Erbfall regeln, nicht aber auch den zweiten Erbfall. Die überlebende Ehefrau hätte dann für den Fall ihres Überlebens noch gar keine letztwillige Verfügung getroffen, so daß sie hinsichtlich ihres Nachlasses sowohl unter Lebenden als auch von Todes wegen frei disponieren konnte. Zum anderen erscheint es denkbar, daß die Ehegatten auch den zweiten Erbfall regeln wollten, diese Absicht aber im Wortlaut der vorliegenden letztwilligen Verfügung nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat. In Fällen der vorliegenden Art ist nach der wohl herrschenden Auffassung durch individuelle Auslegung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln, ob der längerlebende Ehegatte mit der Einsetzung des Dritten zum Nacherben zugleich zum Ausdruck bringen wollte, daß diesem sein Nachlaß auch bei Ausfall des Vorerben zukommen soll, so daß ihn dann der Dritte ersatzweise als sein Vollerbe erhielte (vgl. BayObLG FamRZ 1992, 476). Haben die Ehegatten folglich in einer gemeinsamen letztwilligen Verfügung einander zu Vorerben und Dritte zu Nacherben eingesetzt, so kann diese Verfügung ggf. so ausgelegt werden, daß die Abkömmlinge oder der Dritte auf den Nachlaß des erstversterbenden Ehegatten als Nacherben und auf den Nachlaß des längerlebenden Ehegatten als Ersatzerben des erstversterbenden Ehegatten eingesetzt sein sollen, wenn die Ehegatten über ihre beiden Nachlässe be-

5 Seite 5 reits verbindlich verfügen wollten (BayObLG FamRZ 1992, 476, 477; vgl. OLG München JFG 15, 246, 251; LG Berlin FamRZ 1976, 293, 294; KG Rpfleger 1987, 111, 112). Läßt sich ein Wille der Ehegatten zur Regelung auch des zweiten Erbfalls aber im Wege der individuellen Auslegung nicht ermitteln, so wird nach der nunmehr herrschenden Auffassung davon ausgegangen, daß 2102 Abs. 1 BGB Anwendung findet, der als Nacherbe Eingesetzte im Zweifel also auch Ersatzerbe des längerlebenden Ehegatten ist (vgl. OLG Köln ZEV 2000, 232; BGH ZEV 1999, 26; OLG Hamburg FGPrax 1999, 225; J. Mayer, a. a. O., 2269 Rn. 34 m. w. N.). Dies würde aber wiederum nicht bedeuten, daß die zu Ersatzerben Berufenen auch zwingend im Wege einer bindenden letztwilligen Verfügung berufen wären, da die Frage, ob es sich bei dieser Ersatzberufung um eine wechselbezügliche bzw. vertragsmäßige und damit bindende Verfügung des überlebenden Ehegatten handelt, in jedem Fall gesondert zu prüfen ist (vgl. KG Rpfleger 1987, 111, 113). Auch bei dieser Auslegungsfrage könnte aber im Zweifel auf 2270 Abs. 2, 2. Alt. BGB zurückgegriffen werden. Im Ergebnis käme man daher auch bei Annahme der Trennungslösung dazu, daß die überlebende Ehefrau die Nichte nicht wirksam mit Vermächtnissen beschweren oder durch eine Testamentsvollstreckung beschränken konnte, vorausgesetzt allerdings, die Umstände des konkreten Einzelfalles sprechen nicht dafür, daß der überlebende Ehegatte hinsichtlich der Regelung seiner Beerbung frei sein sollte.