Fall 7 - Lösung. Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 1 ÜBERSICHT FALL 7. A. Wirksamkeit des Testaments:

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1 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 1 Fall 7 - Lösung ÜBERSICHT FALL 7 A. Wirksamkeit des Testaments: 1. Gemeinschaftliches Testament gewollt 2. bei Abfassung bereits verheiratet (vgl. 2265) , 2247, 2231 Nr.2 hinsichtlich E S.2 hinsichtlich F B. Inhalt des Testaments: 1. Trennungslösung (= Vor-/Nacherbschaft) und Einheitslösung (Schlusserbeneinsetzung) möglich 2. Vorrang der Auslegung gegenüber Auslegungsmethode: a. gemeinschaftlicher Wille der Ehegatten bei Errichtung maßgebend; i.ü. Auslegung nach allg. Regeln b. Andeutungstheorie beachten! c. Abgrenzungskriterien: Schlusserbeneinsetzung (+), wenn Wille zur Verschmelzung des Vermögens beim Überlebenden Vor-/Nacherbschaft, wenn Trennung des Vermögens beim Überlebenden beabsichtigt 4. Hier ergibt Auslegung Willen zur Einheitslösung : a. Erben des Überlebenden b. unseres gesamten Vermögens c. Beschränkungen und Befreiungen nicht diskutiert (vgl ff.) d. Vermögensungleichgewicht steht dem manchmal entgegen; hier aber nicht, weil andernfalls enormer Zugewinnausgleichsanspruch der F möglichst günstige Stellung der F gewollt e. Andeutung im Testament (+) C. Rechtsfolgen nach dem Tod des E: 1. F als Alleinerbin 2. Pflichtteilsansprüche von S und P: a. Voraussetzungen der 2303 I, 1924 I (+), da nach h.m. Enterbung nach E! je ein Achtel = b. keine Verjährung nach 195, 199 I c. Übergang auf R: Vaterschaft des P aufgrund von 1592 Nr.2. Folge: Anspruchsübergang auf R gemäß 1922, 1924 I; vgl. auch 2317 II D. Erbfolge nach F / Auslegung bzgl. Ersatzerbenstellung: 1. keine Regelung im Testament; Vorrang der Auslegung vor grds. Wille zur Ersatzerbschaft von Enkeln: a. Auslegung ergibt dies eindeutig! b. Andeutung im Testament (+) 3. Wille zur Ausnahme nichtehel. Abkömmlinge hiervon (-): a. kein Anhaltspunkt für derartigen Willen auch des E! b. auf jeden Fall keinerlei Andeutung im Testament E. Möglichkeiten der Einflussnahme durch F: I. Widerruf des Testaments 1. Auslegung: alle Verfügungen sind wechselbezüglich i.s.d II 1, 2.Hs. (-): Ausschlagung gar nicht mehr möglich, 1942, II 2 (-): kein Grund i.s.d. 2294, 2333 (-), da objektiver Maßstab bzgl. Der Feststellung einer etwaigen Verfehlung gilt II. Anfechtung der Verfügung des E: kein Grund i.s.d ff. ersichtlich, auch 2080 (-) III. Anfechtung der eigenen Verfügung ( 2281 entspr.): 1. Anfechtungsgrund: a. beachtlich sind auch Motivirrtümer bezüglich solcher Umstände, deren Eintritt der Erblasser als selbstverständlich ansehen konnte b. evtl. hinsichtl. weiterer Entwicklung des P (+) Aber: Anfechtung sinnlos, wenn Folgen nicht dem Ziel der F entsprechen

2 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 2 2. Prüfung der Anfechtungsfolgen: a. Gesamtnichtigkeit gemäß 2270 I b. Gesetzliche Erbfolge als Konsequenz: aa. Rückwirkung gemäß 142 I: zunächst Erbengemeinschaft zwischen F, S und P ( 1922 I, 1924 I, 1931) bb. Einrücken des R über 1924 I (Erbe des P). c. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten der F aa. erbrechtliche Lösung ( 1931, 1371 I): R blieben bb. güterrechtliche Lösung ( 1371 III): R blieben knapp d. Abwägung: Anfechtung führt zur eigenen Testierfreiheit der F (aber auch hier Pflichtteil des R von 1/4) dagegen deutliche Verschlechterung der eigenen Erbenstellung nach E Ergebnis: Anfechtung wäre nicht sinnvoll F. Verfügung unter Lebenden: 1 keine ausdrückliche Regelung; aber 2286 bis 2288 entspr. 2. Verfügungen entspr wirksam: 134 ( Aushöhlungsnichtigkeit ) abzulehnen 138 I kaum denkbar 3. Korrektur über 2287: Bereicherungsanspruch des R gegen Beschenkten; Rechtsfolgenverweisung auf 818 bis 822 dies aber dann nicht, wenn lebzeitiges Eigeninteresse der F

3 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 3 Lösung Fall 7 A. Wirksamkeit des Testaments 1. Ob die Eheleute Polt die Formvorschriften beachtet haben, beurteilt sich danach, welche Art von letztwilliger Verfügung vorliegt. Hier handelt es sich offensichtlich um ein gemeinschaftliches Ehegattentestament gemäß 2265 ff., da eine gemeinschaftliche Erklärung gegeben ist ( Wir... ). Insbesondere liegt kein Erbvertrag vor, weil diesem nicht nur die - auf Vorschlag eines Anwalts erfolgte! - Überschrift des Schriftstückes entgegensteht, sondern ein solcher auch schon an der Formvorschrift des 2276 scheitern würde. 2. Bei Abfassung des Testaments waren die Eheleute Polt verheiratet, Da hier handschriftlich verfügt wurde, kommen die 2267, 2247, 2231 Nr.2 in Frage. Zunächst müsste die Erklärung des E also in der Form des 2247 erfolgen. Da er seine Erklärung eigenhändig geschrieben und unterschrieben hat, ist 2247 I erfüllt. Außerdem entspricht die Verfügung auch den Sollvorschriften des 2247 II, III F hat die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig unterzeichnet und sich dabei auch an die Sollvorschrift des 2267 S.2 gehalten. Eine ausdrückliche Beitrittserklärung, wie die F sie hier abgegeben hat, ist nicht erforderlich 2, steht der Wirksamkeit aber nicht entgegen. Es liegt also ein wirksames gemeinschaftliches Testament vor. B. Inhalt des Testaments: Fraglich ist nach dem Wortlaut des Testaments, welche inhaltliche Ausgestaltung die Ehegatten für ihr Testament wollten. 1. In Frage kommen hier zwei verschiedene Möglichkeiten, die sog. Trennungslösung oder die Einheitslösung. a. Bei der Trennungslösung setzt jeder Ehegatte den anderen als seinen Vorerben ein, einen Dritten (hier die Kinder) dagegen als seinen Nacherben und zugleich als Ersatzerben für den Fall des eigenen Überlebens. 1 Ist das nicht der Fall, stellt sich die Frage nach einer Umdeutung in Einzeltestamente, vgl. OLG Braunschweig NJW-RR 2005, Palandt, 2267, Rn. 1. Nach dem ersten Erbfall ist dann beim überlebenden Ehegatten zwischen Eigenvermögen und Nachlass des Erstversterbenden zu trennen 3. Nach dem zweiten Erbfall kommt den Dritten bzgl des Nachlasses des Erstversterbenden eine Stellung als Nacherben, bzgl des Nachlasses des Zweitversterbenden eine Stellung als Ersatzerben zu. b. Bei der Einheitslösung wird der überlebende Ehegatte Vollerbe, so dass sich in seiner Hand Nachlass und Eigenvermögen zu einer einheitlichen Vermögensmasse vereinigen, über die er zu Lebzeiten grds. (Ausnahme: 2287, 2288 analog) frei verfügen kann enthält für die Bestimmung des Inhalts eines gemeinsamen Testaments eine Regelung. Allerdings handelt es sich hierbei nicht um eine gesetzliche Vermutung, sondern um eine Auslegungsregel. D.h., wenn der gemeinsame Wille der Ehegatten nicht eindeutig zum Ausdruck kommt, ist er zunächst durch Auslegung zu ermitteln. Nur dann, wenn auch hiernach noch Zweifel bleiben, kommt 2269 überhaupt zur Anwendung Auslegungsmethode: a. Für die Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments gelten grds. die allgemeinen Regeln zur Testamentsauslegung, so dass von 133 auszugehen ist 6. Dabei ist grundsätzlich nicht auf den Empfängerhorizont abzustellen, weil keine empfangsbedürftige Willenserklärung vorliegt, sondern allein auf den Erblasserwillen. Beim gemeinschaftlichen Testament ist aber die Besonderheit zu beachten, dass es auf den gemeinschaftlichen Willen der Ehegatten bei Testamentserrichtung ankommt, so dass zumindest bei wechselbezüglichen Verfügungen auch 157 BGB heranzuziehen ist 7. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist immer der Wortlaut der Erklärung 8, der durch Umstände außerhalb der Urkunde ergänzt werden kann. Der Wortlaut hat vor allem dann größeren Wert für die Auslegung, wenn er - wie hier - auf juristisch geschulte Personen zurückgeht. 3 Palandt, 2269, Rn Palandt, 2269, Rn BGHZ 22, 366; Palandt, 2269, Rn Palandt, 2084, Rn Palandt, vor 2265, Rn Palandt, 133, Rn. 14.

4 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 4 b. Für Umstände außerhalb der Urkunde ist weiterhin nach h.m. die sog. Andeutungstheorie zu beachten. Wegen des testamentarischen Formzwanges muss die Auslegung also eine wenn auch noch so geringe Grundlage in der vorliegenden formgültigen Erklärung des Erblassers finden. Der Wille des Erblassers muss in der letztwilligen Verfügung selbst wenigstens andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gebracht sein 9. Die Auslegungsmethode vollzieht sich dabei nach h.m. in zwei Schritten: Zunächst ist durch Heranziehung aller Umstände, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens sachdienlich sind, auch solcher außerhalb der Urkunde, der Wille des Erblassers zu erforschen. Erst wenn dieser Schritt in vollem Umfang vollzogen ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob für diesen Willen auch ein hinreichender Anhalt im Testament gegeben ist 10. c. Für die Abgrenzung zwischen den beiden hier in Frage stehenden Möglichkeiten gilt Folgendes: aa. Schlusserbeneinsetzung ist als gewollt anzunehmen, wenn beide Ehegatten das beiderseitige Vermögen ersichtlich als eine Einheit ansehen und eine verschiedene Rechtsstellung des Überlebenden zu den beiden ursprünglichen Vermögensmassen und die Möglichkeit einer Trennung der Massen beim Tod des Längstlebenden haben ausschließen wollen 11. bb. Vor- und Nacherbschaft ist dagegen anzunehmen, wenn das Auseinanderfallen des Vermögens in seine ursprünglichen Bestandteile gewollt war, was durch die Verwendung der Begriffe Vor- und Nacherbschaft noch nicht eindeutig feststehen muss Hier sprechen mehrere Umstände im Wortlaut des Testaments zumindest in einer Gesamtschau deutlich für die Einheitslösung: a. Zum einen wird bestimmt, dass die Kinder Erben des Überlebenden werden sollen. Dies ist nur bei der Einheitslösung möglich, weil der Nacherbe gemäß 2100 immer Erbe des Erblassers ist und nicht Erbe des Vorerben 13. Bei der Trennungslösung wird der Letztbenannte nur hinsichtlich des dem überlebenden Ehegatten von Anfang an gehörenden Vermögens dessen Erbe. Wegen der anwaltlichen Beratung ist dies zumindest ein deutliches Indiz für den Willen zur Einheitslösung. b. Wichtig ist aber vor allem die Formulierung unseres gesamten Vermögens. Dies spricht recht deutlich dafür, dass beim überlebenden Ehegatten keine Trennung der Vermögensmassen eintreten soll. c. Beschränkungen und Befreiungen werden überhaupt nicht angesprochen, obwohl dies im Hinblick auf 2113 ff. bei der Trennungslösung in vielen Fällen sinnvoll ist (allerdings ist dies, für sich gesehen, ein recht schwaches Argument). d. Die Vermögenslosigkeit der F zwingt zwar allein nicht zur Annahme der Trennungslösung 14, kann aber jedenfalls ein Indiz gegen den Willen zur Einheitslösung sein. Gegen eine solche Indizwirkung spricht hier aber die besondere Vermögenssituation der Eheleute: Während beide fast ohne Vermögen in die Ehe gingen, hat allein der E im Laufe der Ehe einen deutlichen Zugewinn erzielt. Da sie im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten ( 1363), hätte die F in jedem Fall einen beträchtlichen Zugewinnausgleich beanspruchen können (vgl. insbesondere 1371 III!). Es bestand also ein beiderseitiges Interesse, (auch) der F eine angemessene Stellung zukommen zu lassen, die im Falle einer bloßen Vorerbschaft doch deutlich eingeschränkt wäre ( 2113 ff.). Dass die Eheleute eine Regelung in einem gemeinschaftlichen Testament treffen, bei der eine hohe Wahrscheinlichkeit der Ausschlagung besteht, weil die F durch Ausschlagung der Erbschaft ihre Position enorm verbessern könnte, erscheint als extrem unwahrscheinlich. e. Alles in allem sprechen also die Umstände recht deutlich dafür, dass die Eheleute Polt bei Abfassung des Testaments die sog. Einheitslösung wollten. Dieser Wille findet im Testament auch eine hinreichende Stütze, nämlich die beiden eben diskutierten Andeutungen ( Erben des Überlebenden und unseres gesamten Vermögens ). Eines Rückgriffes auf die Auslegungsregel des 2269 bedarf es somit nicht mehr. 9 Vgl. BGHZ 94, 36; Palandt, 2084, Rn Palandt, 2084, Rn Palandt, 2269, Rn Palandt, 2269, Rn Palandt, 2100, Rn Palandt, 2269, Rn. 8.

5 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 5 C. Rechtsfolgen nach dem Tod des E 1. Konsequenz der Einheitslösung ist - wie gesehen - dass die F als Allein- und Vollerbin Gesamtrechtsnachfolger des E wurde, 1922 I. S und P haben dagegen kein Erbrecht erworben S und P könnten Pflichtteilsansprüche gemäß 2303 ff. erworben haben, wobei der R den Anspruch des P im Wege der gesetzlichen Erbfolge nach diesem erworben haben könnte. a. Beide sind Abkömmlinge des Erblassers E. Fraglich ist, ob sie durch dieses Testament von der Erbfolge ausgeschlossen sind. Mit der h.m. ist dies zu bejahen, weil es sich um zwei verschiedene Erblasser handelt und sie bei diesem ersten Erbfall übergangen wurden. 16 Daher steht ihnen grds. der Anspruch aus 2303 I 1 zu, der sich gemäß 2303 I 2 jeweils auf ein Achtel beläuft, weil gemäß 1924 I, 1931 I, 1.Alt., 1371 I der gesetzliche Erbteil jeweils ein Viertel betragen würde. In der Geltendmachung des Pflichtteils würde auch kein Verzicht auf die Stellung als Schlusserbe liegen. 17 b. Auch die Verjährung gemäß 195, 199 I steht dem Anspruch nicht entgegen. Die Verjährungsfrist beginnt nach 199 I BGB erst mit Ende des Jahres 2015 zu laufen. c. Dieser Anspruch des P aus 2303 I, der gemäß 2317 II auch tatsächlich vererblich ist, könnte im Wege der gesetzlichen Erbfolge gemäß 1922 I, 1924 I auf den Sohn R übergegangen sein, wenn dieser wirklich (einziger) Abkömmling ist. Da der P nicht mit der H verheiratet war, kann er nicht gemäß 1592 Nr.1 automatisch als Vater des R angesehen werden. Da hier allerdings eine Vaterschaftsanerkennung gegeben ist, ist P gemäß 1592 Nr.2 als Vater anzusehen. Zwischenergebnis: Hinsichtlich der Erbfolge nach E hat der R einen durchsetzbaren Anspruch aus 15 Z.T. wird von einer Anwartschaft der Ersatzerben gesprochen, diese bezieht sich aber nur auf den Zeitraum, in dem der eigentlich eingesetzte Erbe noch nicht endgültig Erbe ist, die Erbschaft also noch ausschlagen könnte, vgl. Palandt, 2269, Rn Palandt, 2269, Rn. 12. Anders bei Vor-/Nacherbschaft, doch steht dort dann wiederum 2306 II im Raum. Dazu siehe bereits Fall Palandt, a.a.o. Dies war ein klarer Kunstfehler des vorliegenden Testamentes, da ein nicht völlig schlafender Anwalt oder Notar insoweit durchaus Gestaltungsmöglichkeiten hat, wie etwa die sog. Pflichtteilsklausel, hierzu vgl. etwa Palandt, 2269, Rn. 13 ff. m.w.n.; sowie BGH NJW 2008, 3064 = Life&Law I i.v.m. 1922, 1924 I, 2317 II auf ein Achtel der Gesamterbschaft, d.h D. Erbfolge nach F Grundsätzlich sind zwei Möglichkeiten denkbar, wie sich nach dem Tod des P die Erbfolge auf F regelt: Die Erbschaft könnte gemäß 2094 der S anwachsen, oder es könnte der R als Ersatz- (schluss)erbe an die Stelle des P treten. Dies ist in erster Linie eine Frage der Auslegung, vgl. etwa 2069, der eine Auslegungsregel enthält zu einem Ausnahmefall zu Der Wortlaut des Testaments regelt die Frage einer Ersatzerbenstellung weder mittels positiver noch mittels negativer Feststellung. Daher ist die Frage im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei ist auch eine ergänzende Testamentsauslegung möglich 19, wobei aber die Andeutungstheorie zu beachten ist. Schließlich gilt für die Auslegungsregel des 2069 das Gleiche wie oben für 2269: Auf die Vorschrift darf erst dann zurückgegriffen werden, wenn auch nach ergänzender Testamentsauslegung noch Zweifel bleiben Zunächst müsste der grundsätzliche Wille ermittelt werden, dass eine Ersatzerbschaft eintritt, dass also an die Stelle der Kinder S und P deren Abkömmlinge treten sollen. a. Unter Zuhilfenahme der Umstände bei Testamentserrichtung lässt sich dies hier problemlos ermitteln. Beim Gespräch mit dem Anwalt äußerten die Eheleute ja, dass eine solche Ersatzerbfolge ihrem Willen entspräche. Allerdings bezog sich dieses Gespräch allein auf die Tochter S. Die Tatsache, dass über den P in diesem Zusammenhang nicht gesprochen wurde, lässt aber nicht im Wege eines Umkehrschlusses auf den Willen der Eheleute P schließen, dass Gleichartiges für den P nicht gelten solle. Vielmehr liegt der Grund hierfür allein darin, dass bei S wegen deren Heirat und Schwangerschaft bereits ein konkreter Anlass zur Erkundigung bestand. Die Eheleute mussten die Auskunft des Schlau so verstehen, dass eine Ersatzerbfolge die generelle Konsequenz des Vorversterbens von Abkömmlingen sei, weil für eine Differenzierung gar kein Grund ersichtlich war. 19 Palandt, 2084, Rn Palandt, 2069, Rn. 1.

6 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 6 Dass sie dann nicht für den P eine besondere andere Regelung diskutierten, lässt klar auf ihren Willen schließen, dass eine solche Ersatzerbfolge für beide Kinder gelten sollte. b. Dieser Wille der Eheleute findet auch eine hinreichende Stütze im Testament: Die Erbeinsetzung von Kindern zu gleichen Teilen, die dort vorgenommen ist, ist gleichzeitig ein Hinweis auf den Willen zur Erbfolge nach Stämmen. Es genügt eben auch ein versteckter und unvollkommener Anknüpfungspunkt in der Urkunde (s.o.) Eine weitere Frage ist aber, ob es dem Willen der Eheleute Polt entsprach, nichteheliche Kinder von dieser grundsätzlich eintretenden Ersatzerbfolge auszunehmen. a. Hierfür könnte zwar das entschlossene Auftreten und die gegenwärtige Empörung der F sprechen, die darauf schließen lassen, dass sie schon immer eine solche Einstellung hatte. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass es - wie oben schon gezeigt - beim gemeinschaftlichen Ehegattentestament auf den Willen beider Ehegatten zur Zeit der Testamentserrichtung ankommt und nicht allein auf den der F. Wie aber der E über diese Frage dachte, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere äußert die F selbst nur vage Vermutungen bezüglich der hypothetischen Einstellung des E gegenüber der H. b. Selbst wenn es der F noch gelänge, Umstände beizubringen, die für einen derartigen hypothetischen Willen des E sprechen würden, scheitert eine derartige Auslegung auf jeden Fall an der Andeutungstheorie : Für einen Willen zur Ausnahme von nichtehelichen Kindern ist nicht einmal ein unvollkommener Anhaltspunkt im Wortlaut der Testamentsurkunde zu finden. Damit bleibt festzuhalten, dass bereits die Auslegung ergibt, dass der R als Ersatz- Schlusserbe an die Stelle des P tritt. 2069, der auch zum gleichen Ergebnis führen würde, braucht daher gar nicht angewandt zu werden. Zwischenergebnis: Schlau wird der F mitteilen müssen, dass der R, die Feststellung der Abstammung vorausgesetzt, beim Tod der F als Ersatz-Schlusserbe mit einer Quote von ½ anzusehen ist. 21 Hinsichtlich der Andeutung a.a. mit entsprechender Begründung vertretbar (wohl aber nicht bezüglich der Auslegung selbst); dann müsste auf 2069 zurückgegriffen werden. Diese Erbeinsetzung des R wird auch nicht dadurch berührt, dass dieser evtl. seinen Pflichtteilsanspruch nach dem Tod des E geltend macht. Etwas anderes würde nur gelten, wenn für diesen Fall eine Pflichtteilsstrafklausel in dem Testament enthalten wäre. 22 E. Möglichkeiten der Einflussnahme durch F Zu prüfen ist, ob die F das Testament widerrufen bzw. die Verfügung des E oder die eigene Verfügung anfechten kann und ob sie damit - wie beabsichtigt - die S zur Alleinerbin machen kann. I. Widerruf des Testaments Ein solcher Widerruf kann (u.a.) gemäß 2258 I durch Abfassung eines neuen Testamentes mit dem gewünschten Inhalt erfolgen. Handelt es sich allerdings um wechselbezügliche Verfügungen, kann das Widerrufsrecht gemäß 2271 beschränkt sein. Da zu Lebzeiten des E kein Widerruf gemäß 2271 I erfolgt ist und auch kein Widerrufsvorbehalt im Testament enthalten ist, käme dann allein 2271 II in Frage. 1. Ob Wechselbezüglichkeit i.s.d I gegeben ist, ist wiederum durch Auslegung zu ermitteln, und nur, wenn diese nicht zu einem Ergebnis führt, greift die Auslegungsregel des 2270 II ein. a. Insofern ist die gegenseitige Einsetzung zum Vollerben zweifellos wechselbezüglich, woran die Vermögenslosigkeit aus den schon genannten Gründen (Zugewinnausgleich!) nichts ändert (vgl. auch die Auslegungsregel des 2270 II, 1.Alt.). b. Doch auch hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung der Kinder ist von gewollter Wechselbezüglichkeit auszugehen. 23 D.h. es ist davon auszugehen, dass F und E den jeweils anderen (auch) gerade deshalb als Vollerben einsetzten, damit der andere im Gegenzug die gemeinsamen Kinder als Schlusserben einsetzte. 22 Vgl. hierzu OLG München, NJW-RR 2011, 1164 = Life&Law 2012, 101, H/Wüst, Erbrecht, Rn. 108 ff. 23 Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, FamRZ = Life&Law 2008, 449 sowie OLG München, NJW-RR 2011, 227; vgl. auch OLG München Beschluss vom , 31 Wx 370/14, wonach eine Pflichtteilsklausel in Kombination mit der Anordnung der Gleichbehandlung der gemeinsamen Kinder für die wechselbezügliche Anordnung von deren Einsetzung als Schlusserben sprechen kann.

7 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 7 Da eine möglichst gerechte Gestaltung beabsichtigt war, sollte also die gleichmäßige Aufteilung innerhalb der Familie gesichert werden, und eine solche Sicherung ist eben nur mit wechselbezüglichen Verfügungen möglich. Andernfalls hätte es der Überlebende in der Hand, nach dem Tod des Erstversterbenden seine eigenen Vorstellungen zu verwirklichen, was u.u. alles andere wäre, als die ursprünglich von beiden als gerecht angesehene Lösung. Die Auslegungsregel des 2270 II, 2.Alt., die zum gleichen Ergebnis führen würde, weil die Ehegatten sich gegenseitig eingesetzt haben und es sich (auch) um Abkömmlinge des Vorverstorbenen handelt, ist daher gar nicht mehr heranzuziehen. 24 Anmerkung: An dieser Stelle wäre bei guter Begründung auch eine andere Ansicht vertretbar. So könnte man zwar eine Wechselbezüglichkeit dahingehend bejahen, dass F die gemeinsamen Kinder als Schlusserben einsetzt, aber nicht unbedingt auch im Hinblick auf die jeweiligen Quoten der Kinder. F dürfte dann keinen Dritten zum Erben einsetzen, aber die Quoten der Kinder verschieben. Beachten Sie in diesem Zusammenhang unbedingt die Entscheidung BGH NJW 2002, 1126: Fällt der in einem Ehegattentestament eingesetzte Schlusserbe weg, so kann die Auslegungsregel des 2270 II 2.Alt. BGB auch hinsichtlich eines Ersatzschlusserben anwendbar sein. Dies gilt allerdings nur, wenn sich die Ersatzschlusserbschaft im Wege einer konkreten Auslegung ergibt, wenn sich also ausreichende Anhaltspunkte für einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleute feststellen lassen. Die Auslegungsregel des 2270 II 2.Alt. BGB gilt dagegen nicht, wenn die Ersatzerbeinsetzung allein auf der Auslegungsregel des 2069 BGB beruht (Abweichung u.a. von BGH NJW 1983, 277). Eine Kombination dieser beiden Auslegungsregeln ist nach der jetzigen Rechtsprechung des BGH also nicht möglich! 24 Beachten Sie, dass diese Auslegungsregel der 2.Alt. (die beim oder beginnt) zwei kumulative Voraussetzungen hat: zusätzlich zu der Einsetzung des Verwandten muss der Überlebende auch vom vorverstorbenen Ehegatten bedacht worden sein. Wird sofort und ausschließlich ein Abkömmling von beiden Eheleuten zum Erben eingesetzt (wodurch er dann gerade nicht Schlusserbe wäre), so ist dies im Zweifel nicht wechselbezüglich (Palandt, 2270, Rn. 6; BayObLG, FamRZ 1996, 1041 mit lesenswerter Begründung, vgl. auch LG Bonn FamRZ 2004, 405). Dieser Fall zeigt wie kaum ein anderer auf, wie bedeutsam es ist, erst die konkrete Auslegung des Testaments zu prüfen und nur im Notfall die Auslegungsregeln anzuwenden: Das Ergebnis wurde dadurch im Fall nämlich auf den Kopf gestellt. 2. Ein Recht zum Widerruf könnte sich grds. gemäß 2271 II 1, 2.Hs. ergeben. Dies setzt aber voraus, dass die F ihre eigene Erbeinsetzung überhaupt noch ausschlagen kann. Da sie, wie die Erteilung des Erbscheins zeigt, die Erbschaft angenommen hat ( 1942 I, 1943), ist dies hier nicht mehr möglich. Zwar kann eine solche Annahme gemäß 119, 123, 1954, 1955 mit der Wirkung des 1957 angefochten werden, doch ist hier für einen Anfechtungsgrund i.s.d. 119 überhaupt nichts ersichtlich 25. Damit scheidet auch ein Widerruf gemäß 2271 II 1, 2.Hs. aus. 3. Gem II 2 käme ein Widerruf aber auch dann in Frage, wenn Verfehlungen i.s.d. 2294, 2333 vorliegen würden. Auch derartiges ist hier aber nicht ersichtlich. Ein Widerruf des Testaments gemäß 2253 ff., 2258, 2271 ist daher nicht möglich. II. Anfechtung der Verfügung des E Die Anfechtung von Testamenten richtet sich nach 2078 ff., die als Spezialregelungen den 119 verdrängen. Während beim Erbvertrag Sonderregelungen bestehen ( 2281 bis 2285), sind die 2078 ff. BGB beim gemeinschaftlichen Testament ohne Einschränkung anwendbar. 26. Der überlebende Ehegatte kann dann sowohl die Verfügungen des Erstverstorbenen als auch die eigenen wechselbezüglichen Verfügungen nach 2078 ff. anfechten. Für eigene einseitige Verfügungen geht das Widerrufsrecht gemäß 2253 ff. vor 27. Die Anfechtung der Verfügung des E wäre allenfalls gemäß 2078 II, 2080 denkbar, doch ist weder ein Irrtum noch eine Bedrohung des E ersichtlich. Bezüglich der Vorstellungen des E über den künftigen Lebenswandel seines Sohnes äußert selbst die F nur vage Vermutungen, so dass kein Irrtum erkennbar wird. Im Übrigen wäre der unmittelbare Vorteil i.s.d auch sehr fragwürdig. 25 Vgl. hierzu Palandt, 1954, Rn Palandt, 2271, Rn Palandt, a.a.o.

8 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 8 Anmerkung: Fraglich wäre auch, ob 2285 BGB in analoger Anwendung der Anfechtung der Verfügung des E entgegenstünde, weil dieser seinen Irrtum zu Lebzeiten erkannt, aber nicht selbst seine Verfügung aufgehoben hat. Der BGH wendet sich gegen eine solche Analogie, weil der erstverstorbene E zu eigenen Lebzeiten kein Anfechtung-, sondern ein Widerrufsrecht nach 2271 I BGB i.v.m ff. BGB hatte, das seinerseits nicht fristgebunden ist, sondern jederzeit, also auch kurz vor dem Tod des E noch hätte ausgeübt werden können. 29 III. Anfechtung der eigenen Verfügung Entsprechend 2281 kann die Erblasserin F auch ihre eigenen letztwilligen Verfügungen anfechten, wenn ein Anfechtungsgrund vorliegt. Der längerlebende Ehegatte darf bei einer wechselbezüglichen Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament nicht stärker gebunden sein als im Rahmen eines Erbvertrags, so dass eine analoge Anwendung des 2281 BGB gerechtfertigt ist. Anmerkung: Soweit der längerlebende Ehegatte sein Anfechtungsrecht nicht binnen der Jahresfrist analog 2283 BGB ausübt, können auch Dritte nach dem Tod des Längerlebenden analog 2285 BGB nicht mehr anfechten. 30 Hier kommt evtl II in Frage, der abweichend von 119 jeden Motivirrtum bei Testamentserrichtung für beachtlich erklärt. Dass das Motiv in der Urkunde erwähnt ist, ist nicht erforderlich 31. Anmerkung: Keinen Anfechtungsgrund stellt ein Irrtum des längerlebenden Ehegatten über die Bindungswirkung des 2271 II BGB dar. Die Bindungswirkung ist nicht Erklärungsinhalt i.s.d I, 119 I BGB, sondern Rechtsfolge der wechselbezüglichen Erklärung. 32 Daneben ist sie regelmäßig auch kein Motiv i.s.d II BGB. 1. Anfechtungsgrund a. Die Anfechtung kann sich nur auf Vorstellungen stützen, die der Erblasser bei Errichtung des Testaments gehabt hat, nicht auch auf solche, die er bei Kenntnis von damals unbekannten Umständen gehabt hätte. Allerdings sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, deren Nichteintritt er nicht 29 BGH v , IV ZR 205/ BGH v , IV ZR 205/ Palandt, 2078, Rn OLG Bamberg, Beschluss v , 4 W 105/15. ausdrücklich erwog, aber für sich als selbstverständlich ansehen konnte 33. b. Insoweit erscheint es als vertretbar anzunehmen, dass die F es bei Errichtung des Testaments für selbstverständlich hielt, dass der P sein Leben in dem von seinen Eltern gewünschten Sinne gestalten werde, also einen seriösen Beruf ergreifen und keine nichteheliche Lebensgemeinschaft eingehen werde. 34 Die Kausalität für die letztwillige Verfügung wäre dann zu bejahen. Für diese Vorstellungen trägt die F allerdings die Beweislast. 35 Die Frage, ob hier hinreichende und beweisbare Umstände gegeben sind, aus denen sich ein Motivirrtum i.s.d II ergibt, kann aber dann dahinstehen, wenn das Ziel der F mit einer Anfechtung nicht zu erreichen wäre, wenn der R in diesem Fall also genauso gut oder gar besser stehen würde. Daher sind nun die Folgen einer Anfechtung der Verfügungen der F zu prüfen. 2. Folgen einer möglichen Anfechtung a. Da das Testament hier ausschließlich aus wechselseitigen Verfügungen besteht (s.o.), hätte eine erfolgreiche Anfechtung durch die F die Nichtigkeit des ganzen Testaments zur Folge, 2270 I. 36 Daher käme die gesetzliche Erbfolge gemäß 1924 ff. zum Zuge. Dies gemäß 142 I mit Wirkung von Anfang an, also auch schon auf den Erbfall nach E bezogen. b. Gesetzliche Erbfolge nach E: Gesamtrechtsnachfolger des E wären dann gemäß 1922 I, 1924 I, 1931 I, 1371 I die F, S und der zu diesem Zeitpunkt noch lebende ( 1923 I) P geworden. Zwischen diesen Dreien wäre eine Erbengemeinschaft gemäß 2032 entstanden (zur Höhe der Anteile s.u.). R ist als einziger Abkömmling alleiniger Gesamtrechtsnachfolger des P gemäß 1922 I, 1924 I, würde also mit der Quote, die sein Vater zuvor hielt, in die Erbengemeinschaft einrücken. 33 Palandt, 2078, Rn. 5 ff., m.w.n. 34 Die Anforderungen der Andeutungstheorie gelten hier ja nicht! 35 Palandt, 2078, Rn Beachten Sie, dass diese Regelung - anders als etwa 139 BGB - keine bloße Auslegungsregel ist, also nicht nur im Zweifel gilt.

9 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 9 Anmerkung: Stirbt der Erbe nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, handelt es sich nicht um ein Wegfallen im Sinne des 2096 BGB! In diesem Fall geht vielmehr sein Erbteil auf seine Erben, die sog. Erbes-Erben, über. c. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten der F: F selbst hat in diesem Fall zwei Möglichkeiten, ihre eigene Stellung nach dem E zu gestalten: Sie kann die erbrechtliche Lösung gem. 1931, 1371 I wählen oder aber die güterrechtliche Lösung gem III. Klarzustellen ist insoweit, dass die für die güterrechtliche Lösung notwendige Ausschlagung der Erbschaft zeitlich noch möglich wäre: Da die F bis zur erfolgreichen Anfechtung davon ausgehen musste, dass sie testamentarische Erbin ist, nun aber wegen 142 I die gesetzliche Erbfolge eingreifen würde, hätte bislang die Kenntnis vom Grunde der Berufung i.s.d II 1 gefehlt. Die Ausschlagungsfrist würde also erst jetzt zu laufen beginnen. aa. Bei der erbrechtlichen Lösung stünde ihr gemäß 1931, 1371 I die Hälfte des Vermögens von zu, dem R als Rechtsnachfolger des P aber bereits ein Viertel ( 1924 I), also bb. Bei der güterrechtlichen Lösung gemäß 1371 III i.v.m ff. würde sie als Zugewinnausgleich erhalten und zudem noch den (kleinen) Pflichtteil gemäß 2303 I, II i.v.m von einem Achtel der Resterbschaft ( : 8 = ). Anmerkung: Der Pflichtteilsanspruch ist hier erst nach Abzug der Zugewinnausgleichsforderung zu ermitteln. Der Pflichtteilsberechtigte darf Befriedigung nur aus dem schuldenfreien Nachlass verlangen. 37 Würde der Pflichtteil vorher ausgewiesen, so bestünde häufig die Gefahr, dass eine Nachlassinsolvenz eintritt. R wäre dann mit einem hälftigen Anteil (neben seiner Tante) an der Miterbengemeinschaft beteiligt. Da bei Berücksichtigung der Forderungen von F der Wert des Nachlasses von E immer noch betragen würde ( abzüglich , abzüglich ), hätte er letztlich eine Beteiligung im Wert von d. Unabhängig davon, welche der verschiedenen weiteren Möglichkeiten die F nach einer erfolgreichen Testamentsanfechtung ergreifen würde, ist jedenfalls eines evident: Dem R würden in jedem Fall als Abkömmling des E beträchtliche Ansprüche zukommen, während ihre eigene bisherige Stellung als Alleinerbe enorm verschlechtert werden würde. Dem stünde gegenüber, dass sie frei über ihre eigene Erbfolge disponieren könnte, den R insoweit also völlig enterben könnte. Da allerdings kein Grund zur Entziehung des Pflichtteils gemäß 2333 ersichtlich ist, hätte er auch hier wiederum einen Pflichtteil von einem Viertel gemäß 2303 I, 1924 I. Anmerkung: Diesen Pflichtteil kann S nur dadurch minimieren, dass sie weitere Pflichtteilsberechtigte geriert. So würde bspw. durch eine nochmalige Heirat der Pflichtteilsanspruch auf 1/8 sinken, da der Erbteil des neuen Ehegatten ½ wäre, s.o. Ergebnis: Die Nachteile, die die F selbst im Falle einer erfolgreichen Testamentsanfechtung erleidet, wiegen schwerer als die größeren Gestaltungsmöglichkeiten, die ihr dann im Hinblick auf ihren eigenen Nachlass zukommen. Schlau sollte der F also von einer Testamentsanfechtung abraten. F. Verfügungen unter Lebenden Da F äußert, notfalls lieber alles (zu) verschenken, ist noch zu prüfen, ob sie hierin unbeschränkt wäre oder ob ihre Stellung als Alleinerbin des E auch insoweit Einschränkungen unterliegt. 1. Die Normen über das gemeinschaftliche Ehegattentestament enthalten hinsichtlich Verfügungen unter Lebenden keine Regelung. Allerdings sind nach allg. Auffassung auf wechselbezügliche Verfügungen nach dem Tod des Erstverstorbenen Ehegatten die 2286, 2287, 2288 wegen der insoweit mit dem Erbvertrag vergleichbaren Interessenlage entsprechend anwendbar. Außerdem könnten 134, 138 eingreifen. 2. Entsprechend 2286 ist also von der grundsätzlich freien Verfügungsmöglichkeit der F auszugehen. Allerdings wurde früher häufig vertreten, dass Verfügungen unter Lebenden, die dem wirtschaftlichen Ziel des gemeinschaftlichen Testaments widersprechen, nach 134 nichtig seien (sog. Aushöhlungsnichtigkeit). Diese Rechtsprechung wurde allerdings zu Recht aufgegeben, weil 2287 eine passendere Regelung enthält. 37 Palandt, 2311 Rn. 3 ff.

10 Erbrecht Fall 7 - Lösung - Seite 10 Eine Nichtigkeit kann vielmehr gemäß 138 nur bei Hinzutreten ganz besonderer Umstände angenommen werden, wofür eben noch nicht allein die Tatsache genügen würde, dass dem R durch Schenkungen der F das potenzielle Erbgut entzogen wird Entsprechend 2287 kann durch Schenkungen der F allerdings ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten entstehen. Anmerkung: 2287 I BGB verweist für den Umfang der Rückforderung als Rechtsfolgenverweisung auf die BGB. Eine Beeinträchtigungsabsicht i.s.d wäre aber dann nicht als gegeben anzusehen, wenn die F bei ihren Schenkungen ein lebzeitiges Eigeninteresse verfolgen würde. 39 Dies ist vom Standpunkt eines objektiv Urteilenden unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände zu beurteilen. Es käme darauf an, ob bei umfassender Abwägung die Beweggründe der F ihrer Art nach so zu beurteilen sind, dass ein durch Erbvertrag bzw. gemeinschaftliches Testament Bedachter sie anerkennen und deswegen die sich aus der Verfügung für ihn ergebende Benachteiligung hinnehmen muss 40. Dies ist eben dann nicht der Fall, wenn es der F allein um die Korrektur der Rechtsfolgen des Testaments geht. Anders wäre es, wenn F sich im Gegenzug zur Überlassung des Vermögens an S die Pflege durch S versprechen lassen würde. Hier könnte es aufgrund der Gegenleistung der S bereits an der Schenkung fehlen, zumindest läge ein lebzeitiges Eigeninteresse der F vor. 41 Auf diesem Weg könnte F den Anspruch des R also auf begrenzen ( 2303 I i.v.m. 1922, 1924 I, 2317 II auf ein Achtel der Gesamterbschaft hinsichtlich der Erbfolge nach E). Zusammenfassung: Schlau wird die F also auf Folgendes hinweisen: Nach dem wirksamen Testament hat R zum einen Pflichtteilsansprüche aufgrund des Todes von E; außerdem wird er beim Tode der F als Ersatz- Schlusserbe die Hälfte von deren Nachlass erhalten. F kann das Testament nicht widerrufen. Sie könnte zwar u.u. anfechten, doch würde dies im Hinblick auf das von ihr angestrebte Ziel nicht helfen. Solange sie lebt, kann sie grds. frei über das von E ererbte Vermögen verfügen, darf aber nicht willkürlich durch Schenkungen das künftige Erbrecht des R beeinträchtigen. Wiederholungsfragen Wie unterscheiden Sie Einheits- und Trennungslösung? Arbeitsanleitung: 1. Zur Auslegung von Testamenten lesen Sie noch einmal H/Wüst/Gold, Erbrecht, Rn.63 ff. Arbeiten Sie dabei v.a. die Besonderheiten heraus, die für das gemeinschaftliche Testament gelten. 2. Verschaffen Sie sich über den sehr examensrelevanten Problemkreis von Trennungslösung bzw. Einheitslösung einen Überblick: H/Wüst/ Gold, Erbrecht, Rn. 101 ff., insbesondere 109! 3. Zur Anfechtung lesen Sie H/Wüst/Gold, Erbrecht, Rn. 77 ff. Arbeiten Sie dabei die Besonderheiten heraus, die für das gemeinschaftliche Testament gelten (Rn. 94). 38 Vgl. Palandt, 2271, Rn Hierzu BGH FamRZ 2005, 1150 = NJW-RR 2005, 1462 = LL 2005, 743; BGH FamRZ 2006, 473; nach BGH, ZEV 2006, 305 ff. = Life&Law 2007, 165 soll 2287 BGB nicht zur Anwendung kommen, wenn die Verfügungen für den Erblasser anfechtbar sind. 40 BGHZ 83, 44; Palandt, 2287, Rn BGH ZEV 2012, 37 = Life&Law 2012, Heft 5; vgl. Auch BGH, Urteil vom , IV ZR 513/15 = Life&Law 2017, 545: Bei Vorliegen eines Pflegeversprechens liegt eine Gegenleistung vor, so dass nur eine gemischte Schenkung gegeben ist. Nur der unentgeltliche Teil ist im Rahmen des 2287 BGB zu berücksichtigen