Konkurrenz eines späteren öffentlichen Testaments mit einem früheren eigenhändigen Ehegattentestament - Grundbuchberichtigung

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1 OLG München, Beschluss v Wx 139/16 Titel: Konkurrenz eines späteren öffentlichen Testaments mit einem früheren eigenhändigen Ehegattentestament - Grundbuchberichtigung Normenketten: GBO 13 Abs. 1, 22 Abs. 1 S. 1, 29 Abs. 1 BGB 133, 1939, 2087, 2270, 2304, 2353 Leitsätze: 1. Zur Grundbuchberichtigung im Erbfall auf der Grundlage eines späteren öffentlichen Testaments des überlebenden Ehegatten bei Konkurrenz mit einem früheren eigenhändigen Ehegattentestament. 2. Schließt es das vorangegangene eigenhändige Ehegattentestament nicht aus, dass einer Tochter der vorverstorbenen Ehefrau nicht nur ein Vermächtnis zugewandt wurde, sondern diese (Schluss- )Erbin ist, so kommt eine Grundbuchberichtigung auf der Grundlage des späteren öffentlichen Testaments, das eine andere Schlusserbin bestimmt, nicht in Betracht. 3 Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein (bzw. ein Europäisches Nachlasszeugnis) zu verlangen. Vielmehr hat das Grundbuchamt selbstständig zu prüfen und auszulegen ( 133 BGB); dabei hat es gesetzliche Auslegungsregeln, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen würde, sowie allgemein bekannte und offenkundige Tatsachen zu berücksichtigen. (redaktioneller Leitsatz) 4 Beruht die Erbfolge, die in das Grundbuch eingetragen werden soll, auf einem notariellen Testament und hat der Erblasser zusammen mit seinem vorverstorbenen Ehegatten ein gemeinschaftliches eigenhändiges - seiner äußeren Form nach gültiges - Testament errichtet, so obliegt dem Grundbuchamt auch die Auslegung des früheren eigenhändigen Testaments zu der Frage, ob die Wirksamkeit der späteren (notariellen) Erbeinsetzung von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments berührt wird. Macht die Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers und seines Ehegatten erforderlich, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein zu verlangen. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Grundbuchberichtigung, öffentliches Testament, Ehegattentestament, Auslegung, Erbschein Fundstellen: NotBZ 2017, 66 FamRZ 2017, 574 ErbR 2016, 603 FGPrax 2016, 254 NZFam 2016, 910 LSK 2016, NJW-RR 2016, 1233 Tenor I.

2 Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 8. März 2016 wird zurückgewiesen. II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt. Gründe 1 I. Die beiden Beteiligten sind die Töchter des am verstorbenen Stephan W., der im Grundbuch noch als Eigentümer eines Grundstücks ausgewiesen ist. Sie haben gegenüber dem Nachlassgericht mit Erklärungen vom die Erbschaft angenommen und Berichtigung des Grundbuchs durch ihre Eintragung als Erbengemeinschaft beantragt. 2 Im Nachlassverfahren desselben Amtsgerichts wurde ein Erbschein bisher nicht beantragt. Folgende letztwillige Verfügungen liegen vor und sind eröffnet worden: 1. Notarielles gemeinschaftliches Testament der Eheleute Stephan W. und Elfriede L.-W. vom In diesem ist bestimmt (Abschnitt II.): Für den Fall der Auflösung unserer Ehe durch den Tod eines von uns setzen wir uns hiermit gegenseitig zum alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Der überlebende Teil wird in keiner Weise beschränkt oder beschwert. Er kann über das beidseitige Vermögen in jeder Weise frei verfügen. Weiter werden als Schlusserben die jeweiligen beiden Kinder der Eheleute aus erster Ehe jeweils zu gleichen Anteilen und als Ersatzschlusserben die Abkömmlinge der Schlusserben nach Stämmen zu unter sich gleichen Anteilen bestimmt. Weiter ist festgelegt (Abschnitt III.): Der Überlebende von uns ist berechtigt, nach dem Ableben des Erstversterbenden die vorstehende Schlusserbeneinsetzung einseitig beliebig aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Er muss jedoch wenigstens einen der unter Abschnitt II. genannten Schlusserben oder Ersatzschlusserben als Erben einsetzen und darf keine anderen Personen als diesen etwas zuwenden. 2. Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament der Eheleute vom : Der Ausstellung des spanischen Testaments bei Notario... wird hiermit widersprochen u. aufgelöst. Wir, mein Mann... und ich,... vererben... unser Haus in Spanien... als Alleinerbin Daniela W. (= Tochter der Ehefrau aus erster Ehe) zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände. Die Kinder... (= Beteiligte zu 1 und 2) erben nur den Pflichtteilsanspruch. 3. Notarielles Testament des überlebenden Ehegatten Stephan W. vom , wonach dieser in Ausübung seines Abänderungsrechts gemäß Ziffer III. des o. g. Testaments (zu 1.) hiermit die in Ziffer II. des o. g. Testaments enthaltene Schlusserbeneinsetzung samt Ersatzschlusserbeneinsetzung vollinhaltlich aufhebt und zu seinen alleinigen und ausschließlichen Erben seine beiden Töchter (= die Beteiligten zu 1 und 2) zu gleichen Teilen einsetzt sowie eine Ersatzerbin bestimmt. 3 Das Grundbuchamt hat mit zuletzt bis verlängerter Frist durch Zwischenverfügung vom den fehlenden Erbennachweis moniert und die Vorlage eines Erbscheins verlangt. Die in dem Ehegattentestament vom getroffenen Verfügungen seien als wechselbezüglich anzusehen, eine abweichende Verfügungsbefugnis des Überlebenden sei nicht vereinbart worden. Sie hätten durch das spätere notarielle Testament nicht wirksam aufgehoben werden können. Anhand der Unterlagen lasse sich auch nicht beurteilen, ob es sich bei der Verfügung zugunsten von Daniela W. um eine Allein- oder Miterbeneinsetzung oder um die Zuwendung eines Vermächtnisses handele. Zumindest könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Erbfolge auch aus dem Testament vom ergebe. Zur

3 Feststellung der Erbfolge seien Ermittlungen tatsächlicher Art erforderlich, zu denen das Grundbuchamt nicht befugt sei. 4 Hiergegen richtet sich die anwaltliche Beschwerde vom Die Erbfolge ergebe sich auch für das Grundbuchamt bindend aus dem notariellen Testament des Erblassers vom Die in Spanien gelegene Immobilie sei bereits zu dessen Lebzeiten veräußert worden. In einem Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und dem Erblasser habe das erkennende Gericht bezüglich der spanischen Immobilie lediglich eine Vermächtnisaussetzung und gegebenenfalls die Einsetzung von Daniela W. als Schlusserbin erblickt. 5 Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich das eigenhändige Testament auf die Erbfolge insgesamt beziehe, zum einen wegen der nicht eindeutigen Formulierung, zum anderen auch deshalb, weil ein Wertvergleich mit dem restlichen Nachlass zur Abgrenzung zwischen Erbund Vermächtniseinsetzung vom Grundbuchamt nicht vorgenommen werden könne. Dieses könne auch nicht berücksichtigen, wie sich gegebenenfalls ein Verkauf der Immobilie in Spanien auf die Erbfolge auswirken würde. Es spiele für die Frage der Notwendigkeit eines Erbscheins keine Rolle, wie aufwändig die Erbenermittlung und wie kostspielig das Verfahren für die Beteiligten sei. 6 II. Die Beschwerde, welche sich gegen die auf Berichtigungsantrag ( 13 Abs. 1 GBO) ergangene Zwischenverfügung nach 18 Abs. 1 GBO richtet, ist statthaft ( 11 Abs. 1 RPflG, 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig ( 73 GBO; 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Sie ist jedoch unbegründet. 7 Zum Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit ( 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) infolge Versterbens des eingetragenen Berechtigten genügt das notarielle Testament des Erblassers vom nicht; vielmehr bedarf es des Nachweises der Erbfolge in Form eines Erbscheins ( 2353 BGB) Allerdings reicht dafür grundsätzlich eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde samt Eröffnungsniederschrift aus ( 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO; Demharter GBO 30. Aufl. 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387; Senat vom , 34 Wx 32/16, juris, vom , 34 Wx 393/15 = RNotZ 2016, 396). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein (resp. ein Europäisches Nachlasszeugnis) zu verlangen (vgl. 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 letzter Halbs. GBO; BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Köln Rpfleger 2000, 157; Demharter 35 Rn. 43). Vielmehr hat das Grundbuchamt selbstständig zu prüfen und auszulegen (vgl. 133 BGB); dabei hat es gesetzliche Auslegungsregeln, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen würde, sowie allgemein bekannte und offenkundige Tatsachen zu berücksichtigen (Demharter 35 Rn. 43; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. 35 Rn. 104 je m. w. N.). All dies erlaubt die begehrte Berichtigung nach der gegenwärtigen Urkundenlage aber nicht. 9 a) Vorauszuschicken ist, dass das öffentliche gemeinschaftliche Testament vom der letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehemannes vom nicht entgegenstünde, weil das frühere Testament den überlebenden Teil in seiner Verfügungsfreiheit nicht beschränkte (Abschnitt II.) und der für die Schlusserbeneinsetzung gezogene Rahmen für die Abänderungsbefugnis (Abschnitt III.) gewahrt ist. Im Übrigen besteht hier aber wegen der einander widersprechenden Verfügungen in den Testamenten vom und vom die Notwendigkeit weiterer tatsächlicher Ermittlungen zur Erbfolge, die im Grundbuchverfahren nicht durchgeführt werden können, vielmehr dem Nachlassgericht vorbehalten sind. 10 b) Beruht die Erbfolge, die in das Grundbuch eingetragen werden soll, auf einem notariellen Testament und hat der Erblasser zusammen mit seinem vorverstorbenen Ehegatten ein gemeinschaftliches eigenhändiges - hier seiner äußeren Form nach gültiges - Testament ( 2247, 2267 BGB) errichtet, so obliegt dem

4 Grundbuchamt auch die Auslegung des früheren eigenhändigen Testaments zu der Frage, ob die Wirksamkeit der späteren (notariellen) Erbeinsetzung von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments berührt wird. Macht die Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers und seines Ehegatten erforderlich, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein zu verlangen (BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Schleswig FGPrax 2006, 248; bereits KGJ 18, 332/334; Demharter 35 Rn. 36; Hügel/Wilsch 35 Rn. 113). 11 c) Das gemeinschaftliche Testament vom bestimmt Daniela W. als Alleinerbin - möglicherweise im Sinne von Schlusserbin -, dies zunächst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benennung eines einzelnen Gegenstands, nämlich unser Haus in Spanien. Vermacht werden jedoch zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände. Denkbar ist, dass damit nur Gegenstände umfasst sind, die einen Bezug zu der ausländischen Immobilie haben und dort gelegen sind (vgl. BayObLG Rpfleger 2004, 628/629). Dafür könnte sprechen, dass gleichzeitig (nur) ein vorausgegangenes - bislang nicht vorliegendes - Testament aus dem Jahr 1997 vor einem spanischen Notar aufgehoben wird. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass das eigenhändige Testament auch umfassender zu verstehen ist, weil es ausdrücklich ( zudem ) neben dem bezeichneten Haus alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände aufführt, bisher aber neben der damaligen spanischen Immobilie nur ein weiterer Grundbesitz in Deutschland - das betroffene Grundstück - bekannt ist, also der fragliche Passus sich durchaus auf Inlandsvermögen beziehen und schon deshalb den Schluss auf eine (Schluss- )Erbeneinsetzung nahelegen könnte (vgl BGB; dazu Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl Rn. 5 mit Beispielen). Verstärkt wird dies durch den Zusatz, dass die beiden Beteiligten nur den Pflichtteilsanspruch erben. Nach der Auslegungsregel des 2304 BGB ist dies nicht als Erbeinsetzung anzusehen; vielmehr ist auch die Interpretation möglich, dass damit die genannten Personen von der Erbfolge ausgeschlossen werden sollen (vgl. Palandt/Weidlich 2304 Rn. 1). Auch wenn man einmal unterstellt, das Testament beziehe sich nur auf Vermögen der Eheleute in Spanien, so ist das Wertverhältnis zwischen den von der Verfügung vom erfassten Gegenständen zum Gesamtnachlass unbekannt, gerade dies aber ein wesentliches Auslegungskriterium dafür, ob das Testament vom Erbeinsetzung insgesamt, auf einen Bruchteil oder eine Vermächtnisanordnung beinhaltet (vgl. Palandt/Weidlich 2087 Rn. 2). 12 d) Die Klärung, ob nach dem Verständnis der Beteiligten mit dem eigenhändigen Testament (nur) ein das ausländische Vermögen betreffendes Vermächtnis ( 1939 BGB) zugunsten Daniela W. ausgesetzt, also keine umfassende Neuregelung der Erbfolge oder Änderung der Schlusserbfolge getroffen werden sollte (vgl. BayObLG FamRZ 2005, 310; Palandt/Weidlich 2087 Rn. 6), macht weitere tatsächliche Ermittlungen notwendig, die mit den beschränkten Beweismitteln des Grundbuchverfahrens ( 29 Abs. 1 GBO) nicht möglich sind. Ein etwaiger - bisher nicht belegter - Verkauf der spanischen Immobilie durch den Erblasser beeinflusst nicht zwangsläufig eine Stellung der Bedachten als (Mit-)Erbin. 13 e) Sollte das eigenhändige Testament - seine Wirksamkeit unterstellt - eine (Schluss-)Erbeneinsetzung enthalten, wäre es auch zur Frage einer etwaigen Wechselbezüglichkeit der darin enthaltenen Verfügungen (vgl BGB) auslegungsbedürftig. 14 (1) Wechselbezüglichkeit ist anzunehmen, wenn die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (BayObLGZ 1991, 173/176; OLG Hamm FGPrax 2001, 9/10), wobei der Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist. 15

5 Die Auslegungsregel des 2270 Abs. 2 BGB ist jedoch nur dann heranzuziehen, wenn der individuelle Wille der testierenden Ehegatten nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Das bedeutet, dass die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments zur Ermittlung des wirklichen übereinstimmenden Willens der Ehegatten Vorrang hat. 16 (2) Bei unterstellter (Schluss-)Erbeneinsetzung scheidet eine Wechselbezüglichkeit ( 2270 Abs. 1 BGB), damit das Erlöschen des Widerrufsrechts des überlebenden Ehegatten nach dem Tod des anderen Ehegatten ( 2271 Abs. 2 BGB), keineswegs aus, weil durch Widerruf ( 2258 Abs. 1 BGB) die Verfügungsfreiheit aus dem Testament vom beseitigt sein könnte. Denn die Verfügung wurde zugunsten der Tochter der erstverstorbenen Ehefrau getroffen. Dann liegt es aber durchaus im Bereich des Möglichen, dass der überlebende - mit der Bedachten nicht verwandte - Ehemann daran gebunden war (vgl. Palandt/Weidlich 2270 Rn. 7), was der Auslegungsregel des 2270 Abs. 2 entspräche Derartige weitergehende Feststellungen sind - auf Erbscheinsantrag ( 2353 BGB; 352 ff. FamFG) - im Nachlassverfahren nach dem Grundsatz der Amtsermittlung ( 26 FamFG; Palandt/Weidlich 2353 Rn. 32) zu treffen. Die Ermittlungsmöglichkeiten dort sind ersichtlich noch nicht ausgeschöpft. Namentlich sind die als Erben in Betracht kommenden Personen bisher nicht angehört. Die aus der vorgelegten Entscheidung des Landgerichts in einem der Dispositionsmaxime unterliegenden Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und ihrem verstorbenen Vater (wegen Pflichtteilsanspruchs) ersichtliche erbrechtliche Beurteilung ist für das Grundbuchverfahren nicht bindend. Wirtschaftliche Beschwer und zeitlicher Aufwand durch das Erbscheinsverfahren lassen keine Ausnahme zu Im Ergebnis zutreffend benennt die Zwischenverfügung nur den (nationalen) Erbschein als Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses. Dafür, dass die Beteiligten den Nachweis mit dem in 35 Abs. 1 GBO für Erbfälle ab dem alternativ genannten Europäischen Nachlasszeugnis (ENZ) erbringen können, bestehen keine zureichenden Anhaltspunkte. Denn das ENZ ist bestimmt für den (Erben- )Nachweis im Ausland (in einem anderen Mitgliedstaat), die beabsichtigte Verwendung (auch) im Ausland muss bei Antragstellung (zumindest) substantiiert dargelegt werden (Palandt/Weidlich Anh zu 2353 ff. Rn. 4 zu Art. 62, 63 VO - EU - Nr. 650/2012; weitergehend Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393/2397). Dafür ist zwar das Vorhandensein von Auslandsvermögen nicht zwingende Voraussetzung (Palandt/Weidlich a. a. O.); jedoch ist jedenfalls auf der Grundlage des Beschwerdevortrags ein grenzüberschreitender Abwicklungsfall auszuschließen Eine Kostenentscheidung ist im Rechtsmittelzug wegen 22 Abs. 1 GNotKG nicht veranlasst. 20 Der Geschäftswert, der nach 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzen ist, wird nach 61 Abs. 1 i. V. m. 36 Abs. 3 GNotKG bestimmt. Maßgeblich sind im gegebenen Fall Mühe und Aufwand, die mit der erforderlichen Nachweisführung durch Erbschein verbunden sind (Demharter 7 Rn. 45). Sie abzuschätzen erscheint derzeit unmöglich, weil Umfang und Kosten der nachlassgerichtlichen Erhebungen nicht zuverlässig voraussehbar sind. Deshalb orientiert sich der Senat am Auffangwert nach 36 Abs. 3 GNotKG. 21 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ( 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.