BSHG 90; BGB 1896, 1901, 2100, 2197 ff., 2216 "Behindertentestament"; ertragloser Nachlass; Verpflichtung des Betreuers zur Erbschaftsausschlagung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1297# letzte Aktualisierung: 27. Januar 2004 BSHG 90; BGB 1896, 1901, 2100, 2197 ff., 2216 "Behindertentestament"; ertragloser Nachlass; Verpflichtung des Betreuers zur Erbschaftsausschlagung I. Sachverhalt Die Erblasserin E möchte ein Testament errichten. Ihr wesentliches Vermögen besteht aus einem Grundstück bebaut mit einem Einfamilienhaus. Ihr landwirtschaftliches Anwesen hat sie bereits im Jahre 1991 gemeinsam mit ihrem zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann gegen Vereinbarung eines Austrags an ihren nicht behinderten Sohn übergeben. Weiteres nennenswertes Vermögen besteht nicht. E hat zwei Söhne, davon ist ein Sohn behindert und bezieht Sozialhilfe. E möchte nun ein Testament errichten, durch welches sichergestellt wird, dass die Sozialhilfebehörde möglichst keinen Zugriff auf den Nachlass hat. Es wurde nun erwogen, ein Behindertentestament zu errichten mit Anordnung einer nicht befreiten Vor- und Nacherbfolge sowie Testamentsvollstreckung. Nacherbe und Testamentsvollstrecker soll der nicht behinderte Bruder sein. Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus dem Grundbesitz mit Einfamilienhaus, und es ist geplant, dass der nicht behinderte Bruder in diesem Haus wohnen wird bzw. dieses unentgeltlich seinen Kindern zur Nutzung überlassen wird. Voraussichtlich wird der behinderte Bruder, auch auf eigenen Wunsch, in einem Pflegeheim untergebracht. Voraussichtlich werden also keinerlei Erträge aus dem Nachlass erwirtschaftet. II. Fragen 1. Ist ein solches Behindertentestament unwirksam (sittenwidrig), weil nicht zu erwarten ist, dass dem Behinderten Erträge aus dem Nachlass zufließen werden, die seine Lebensstellung verbessern? 2. Ist ein für den behinderten Bruder bestellter Betreuer verpflichtet, den Erbteil auszuschlagen und den Pflichtteil geltend zu machen? 3. Ist es mit den Pflichten eines Testamentsvollstreckers überhaupt vereinbar, den Grundbesitz unentgeltlich an Kinder des nicht behinderten Bruders zur Nutzung zu überlassen? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: mr pool Gutachten/1297.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Zur Sittenwidrigkeit des Behindertentestaments a) Maßstab der BGH-Entscheidung Der BGH hat die Sittenwidrigkeit eines Behindertentestaments in den beiden Entscheidungen vom (BGHZ 111, 36 ff.) und vom (BGHZ 123, 368 ff.) verneint. In diesen beiden Entscheidungen hat der BGH betont, dass hierfür jedenfalls auch die Ausrichtung der Testamentsgestaltung am Wohl des Behinderten maßgebend ist. So heißt es beispielsweise im Urteil vom (BGHZ 111, 36, 40 = DNotZ 1992, 241 = NJW 1990, 2055): Sein (des Erblassers) Testament ist vielmehr umgekehrt darauf angelegt, auch über die alsdann zu erwartenden Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz hinaus der Tochter nach Möglichkeit noch weiteres zugute kommen zu lassen. Ein solches Bestreben ist nicht per se anstößig, sondern entspricht der sittlichen Verantwortung von Eltern für ihre Kinder... Ferner heißt es in dieser Entscheidung: Wenn Eltern, die ihre Verantwortung für ihr behindertes Kind und dessen Wohl voll auf sich genommen haben und dieser Aufgabe gerecht zu werden suchen, in diesem Zusammenhang die Grenzen der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltungen vor Augen gehalten werden, dann müssen sie sich vielmehr umgekehrt fragen, ob sie nicht sittlich gehalten sind, auch für den Fall vorzusorgen, dass die öffentliche Hand ihre Leistungen für Behinderte nicht mehr auf dem heute erreichten hohen Stand halten kann. Eltern, die hier nach Auswegen suchen und den im Schrifttum erörterten Vorschlägen... folgen, kann man deswegen regelmäßig keinen Sittenverstoß vorwerfen (BGHZ 111, 36, 42). Ähnlich hat der BGH in seiner Entscheidung vom (BGHZ 123, 368, 371 = DNotZ 1994, 380 = NJW 1994, 248) formuliert: Durch die im Erbvertrag getroffene Regelung gelangt die Behinderte dagegen auf Dauer sowohl in den Genuss der Sozialhilfeleistungen als auch zusätzlicher Annehmlichkeiten und Vorteile, die als Schonvermögen i. S. v. 88 Abs. 2 BSHG nicht dem Zugriff des Klägers unterliegen. Damit verschafft der Erbvertrag der behinderten Tochter im vorliegenden Fall also eine günstigere Rechtsstellung, als sie durch das Pflichtteilsrecht gewährleistet wird. b) Literarische Stellungnahmen zum "ertragslosen Nachlass" Sind nun aus dem Nachlass keine oder nur geringe Erträge zu erwarten, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies auf das Behindertentestament hat. Zum Fall des ertraglosen Nachlasses schreibt J. Mayer (Zerb 2000, 16, 21):

3 Seite 3 Die Anordnung des klassischen Behindertentestaments würde für... (den Behinderten) an sich keinerlei Vorteile bringen: Aus dem Grundbesitz sind praktisch keinerlei Einnahmen zu erwarten, mit denen dem Behinderten etwas an Vorteilen über dem Sozialhilfestandard zugewandt werden könnte. Der Betreuer wäre daher im Interesse des Behinderten gehalten, die Erbeinsetzung... auszuschlagen. Damit erlangt er wenigstens den Pflichtteil, den er soweit keine Verschwendung vorliegt dann wirklich zur Befriedigung des Extra-Unterhalts verwenden darf... Unter Bezugnahme auf die Ausführungen von J. Mayer (a. a. O.) formuliert Kornexl (in: DAI-Skriptum Ausgewählte Fragen des Erbrechts, 16./ , S. 82), die mit dem Behindertentestament angestrebte Verbesserung des Lebensstandards sei in einem solchen Fall praktisch zu vernachlässigen. Damit steige der Druck auf den gesetzlichen Vertreter, im wohlverstandenen Interesse des Behinderten die Erbschaft auszuschlagen. Die weitergehende Konsequenz, nämlich die Sittenwidrigkeit des Testaments in einer solchen Konstellation zu bejahen, wird dagegen offenbar nicht gezogen. Allerdings wird man u. E. in einem Fall, in welchem absehbar ist, dass der Nachlass für den Behinderten keine Erträge abwerfen wird, jedenfalls nicht ausschließen können, dass ein zur Entscheidung hierüber berufenes Gericht doch die Sittenwidrigkeit des Testaments annähme. Denn wenn dem Erblasser dieser Umstand schon bei Testamentserrichtung bewusst war, fehlt es an einem rechtfertigenden Element für das Behindertentestament. Allerdings fanden wir die Problematik in Rechtsprechung und Literatur nicht weiter diskutiert. Darüber hinaus wird es in einer solchen Konstellation wesentlich auch auf die subjektive Einstellung des Erblassers ankommen, so dass uns wegen der hierbei anzustellenden Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände ohnehin eine abschließende und verbindliche Stellungnahme nicht möglich ist. Für den vorliegenden Sachverhalt bleibt noch darauf hinzuweisen, dass die Zusammensetzung des Nachlasses für sich allein betrachtet wohl noch nicht rechtfertigt, von einem ertraglosen Nachlass auszugehen. Denn der behinderte Sohn wäre ja als Miterbe auch an dem Grundbesitz samt Einfamilienhaus mitberechtigt, weshalb ihm entsprechend seiner Erbquote auch eine anteilige Nutzungsentschädigung zustünde (vgl. J. Mayer, ZErb 2000, 16, 21). Soll dagegen der nicht behinderte Bruder (bzw. dessen Abkömmlinge) den Grundbesitz voll unentgeltlich nutzen dürfen, wäre hierfür die Anordnung eines entsprechenden (Voraus-)Vermächtnisses durch die Erblasserin erforderlich. Freilich stünde dann (erst recht) der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Raume, da dann offensichtlich wäre, dass es dem Erblasser nicht um die (bessere) Versorgung des behinderten Kindes geht, sondern ausschließlich um die Verhinderung des Zugriffs durch den Sozialhilfeträger. Jedenfalls aber würde hierdurch der Druck auf den Betreuer des behinderten Kindes vergrößert, die Erbschaft nach Maßgabe des 2306 Abs. 1 S. 2 BGB auszuschlagen, um den Pflichtteil geltend zu machen.

4 Seite 4 2. Zur Ausschlagung durch den Betreuer a) Zu den formellen Fragen im Zusammenhang mit der Erbschaftsausschlagung durch einen Betreuer dürfen wir zunächst auf das in DNotI-Report 2004, 1 ff. veröffentlichte Gutachten verweisen. b) Gem Abs. 2 S. 1 BGB hat der Betreuer die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Bei der Entscheidung über die Erbschaftsausschlagung haben daher anerkanntermaßen sowohl der gesetzliche Vertreter als auch das Vormundschaftsgericht ausschließlich auf das Wohl des Vertretenen abzustellen (MünchKomm-Wagenitz, BGB, 4. Aufl. 2002, 1828 Rn. 17; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl. 2000, 1828 Rn. 8; Bengel, ZEV 1994, 29; Linde, BWNotZ 1988, 54, 58). Die Interessen Dritter sind niemals maßgebend, auch nicht öffentliche Interessen (Soergel/Zimmermann, 1828 Rn. 9; Münch- Komm-Wagenitz, 1828 Rn. 18). Andererseits kann der Betreuer die beschwerte Erbschaft nur dann annehmen, wenn der Behinderte aus der Erbeinsetzung angemessene, für sein persönliches Wohl wesentliche und spürbare Vorteile erlangt (J. Mayer, Zerb 2000, 16, 19; Nieder, NJW 1994, 1264, 1265; Karpen, MittRhNotK 1988, 131, 150; weitergehend Köbl, ZfSH/SGB 1990, 449, 465, wonach die Vorteile in einem angemessenen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Nachlasses stehen und sich damit letztlich auch an der Höhe des Pflichtteils des Betroffenen orientieren müssen). Begeht der Betreuer eine Pflichtverletzung, kann er sich dem Betreuten gegenüber gem. 1908i Abs. 1 S. 1, 1833 BGB schadensersatzpflichtig machen. Grundlage sind die sich aus dem öffentlich-rechtlich installierten, aber privatrechtlich gestalteten Betreuungsverhältnis ergebenden gesetzlichen Pflichten des Betreuers gegenüber dem Betreuten (vgl. MünchKomm-Schwab, 1908i Rn. 24). Darüber hinaus hält J. Mayer (Zerb 2000, 16, 19) eine Ausschlagung durch den Betreuer für geboten, wenn der Sozialhilfeträger andernfalls eine Leistungskürzung nach Maßgabe des 25 Abs. 2 Nr. 1 BSHG androht. Freilich dürfte eine solche Leistungskürzung bei einem unter Betreuung stehenden Erben regelmäßig ausscheiden, da sich der Vertretene das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters im Rahmen des 25 Abs. 2 Nr. 1 BSHG nicht zurechnen lassen muss (vgl. DNotI-Report 1996, 48, 53; Nieder, NJW 1994, 1264, 1266; Settergren, Das Behindertentestament im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, 1999, S. 128; Ivo, FamRZ 2003, 6, 9). 3. Zur unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung durch den Testamentsvollstrecker Gem Abs. 1 BGB ist der Testamentsvollstrecker zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Aus diesem Grund ist der Testamentsvollstrecker ohne weiteres verpflichtet, zum Nachlass gehörende Rechte geltend zu machen (vgl. statt aller J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 2216 Rn. 17). Ist daher der behinderte Sohn aufgrund seiner Miterbenstellung an dem Grundbesitz mitberechtigt, hat der Testamentsvollstrecker u. E. insoweit das dem behinderten Sohn zustehende Nutzungsentgelt geltend zu machen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die unentgeltliche Nutzungsüberlassung an den nicht behinderten Sohn bzw. dessen Abkömmlinge durch zusätzliches (Voraus-)Vermächtnis angeordnet würde.

5 Seite 5 4. Ergebnis Unserer Einschätzung nach besteht daher ein erhebliches Risiko, dass das beabsichtigte Regelungsziel mit einem Behindertentestament vorliegend nicht erreicht werden kann, wenn aus dem Nachlass bestimmungsgemäß tatsächlich keine Erträge fließen. Ist dies für die Erblasserin bei Errichtung des Testaments absehbar (was man wohl zu bejahen haben wird, wenn sie ein (Voraus-)Vermächtnis hinsichtlich der unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit anordnet), spricht schon viel dafür, die Sittenwidrigkeit der letztwilligen Verfügung zu bejahen, da dann mit dem Behindertentestament für den behinderten Sohn schon bestimmungsgemäß keine Vorteile gegenüber dem Pflichtteil verbunden sind. Aber auch wenn man die Sittenwidrigkeit verneint, dürfte ein Betreuer bei einem vollständig ertraglosen Nachlass kaum begründen können, die Erbschaft nicht auszuschlagen und den Pflichtteil nicht geltend zu machen.