DNotI. Dokumentnummer: 20w437_11 letzte Aktualisierung: OLG Frankfurt, W 437/11. EGBGB Artt. 25, 26

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 20w437_11 letzte Aktualisierung: OLG Frankfurt, W 437/11 EGBGB Artt. 25, 26 Wahl deutschen Erbrechts durch italienische Staatsangehörige Italienische Staatsbürger, die in der Bundesrepublik Deutschland leben, können durch gemeinschaftliche notarielle Erklärung jedenfalls dann deutsches Recht für ihr unbewegliches Vermögen in der Bundesrepublik Deutschland wählen, wenn sie zuvor in italienischen formgültigen Einzeltestamenten deutsches Recht für ihren Nachlass gewählt haben.

2 Gründe I. Die Erblasserin ist am in Stadt1 / Italien geboren worden und am in Stadt1 verstorben. Sie hatte mit ihrem am ebenfalls in Stadt1/Italien geborenen Ehemann, der am in Stadt2 (Deutschland,die Red.) nachverstorben ist, elf Kinder, die hiesigen Beteiligten zu 1), 4) -12). Die älteste Tochter des Ehepaars ist am unter Hinterlassung von zwei Kindern, den Beteiligten zu 2) und 3),vorverstorben. Beide Eheleute hatten die italienische Staatsangehörigkeit und lebten seit Jahrzehnten in der Bundesrepublik. Die Erblasserin hat folgende letztwilligen Erklärungen hinterlassen: Ein notarielles Testament vom vor dem Notar in Stadt3(Italien, die Red.) (Bl. 18 ff, Übersetzung, Bl. 142 ff).dort heißt es u.a.: Da sich mein fester und endgültiger Wohnsitz in Deutschland befindet, wünsche ich, dass mein Nachlass vom deutschen Recht geregelt wird...mit diesem Testament möchte ich ausschließlich über meine Güter in Italien verfügen und behalte mir vor, über meine Güter in Deutschland an anderer Stelle zu verfügen. Der Ehemann hat ebenfalls am vor dem nämlichen Notar in einer gesonderten Urkunde in vergleichbarer Weise verfügt (Bl.139 ff). Die Eheleute haben außerdem am (Bl. 22/23) vor dem Notar in Stadt4 (Deutschland, die Red.) eine gemeinschaftliche Erklärung unterzeichnet, dass sie für die Vererbung ihres in der Bundesrepublik Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens deutsches Recht wählen. Schließlich haben die Eheleute am ein gemeinschaftliches Testament vor dem Notar in Stadt (Deutschland, die Red.) errichtet (Bl ). Der Beteiligte zu 1) hat als Testamentsvollstrecker für den nachverstorbenen Ehemann und Vater einen Erbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge nach italienischem Recht beantragt, der den Ehemann als Miterbe zu 1/3, die Beteiligten zu 2) und 3) jeweils zu 1/33 und die Beteiligten zu 1) sowie 4) 12) jeweils zu 2/33als Miterben ausweist (Bl. 3 ff). Der Erbscheinsantrag wurde damit begründet, dass die Rechtswahl und das gemeinsame Testament vom unwirksam seien wegen des Verstoßes gegen das italienische Verbot von gemeinsamen bzw. gegenseitigen letztwilligen Verfügungen, wie auch das Nachlassgericht im Beschluss vom (4a VI /08 (2008)) im Verfahren zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nach dem Ehemann ausgeführt habe. Diese Entscheidung sei vom Landgericht Frankfurt am Main bestätigt worden (Az.: 2-9 T.../08, Beschluss vom ). Durch Beschluss vom (Bl. 75) hat das Amtsgericht Bad Homburg den Erbscheinsantrag mit der kurzen Begründung zurückgewiesen, die Erblasserin habe wirksam deutsches Recht gewählt, zwar nicht in dem notariellen gemeinschaftlichen Testament vom , aber in dem Einzeltestament vom Gegen den am zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1) durch einen am beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Der Beteiligte zu 1) bringt vor, das italienische Testament aus dem Jahr 2000 beziehe sich lediglich auf das italienische Vermögen. Wäre die Rechtswahl aus 2000 auch für das deutsche Nachlassvermögen von Bedeutung gewesen, wäre die Rechtswahl im Jahr 2001 überflüssig gewesen.außerdem

3 habe der Sohn... kurz vor dem Tod der Erblasserin seinen Wohnsitz nach Italien verlegt. Dessen Erb- und Pflichtteilsverzicht würde nach italienischem Recht dessen Pflichtteilsrechte verletzen. Das Amtsgericht hat am einen Nichtabhilfebeschluss mit der Begründung erlassen, dass von den zur Begründung der Beschwerde angeführten Argumenten nur der Hinweis auf Art. 25 EGBGBnäher in Betracht komme. Es zeige sich allerdings auch, dass auch die Anwendung von Art. 25 Abs. 2 EGBGB zur Anwendung deutschen Erbrechts beschränkt auf das im Inland belegene unbewegliche Vermögen führen würde. Nach einer weit verbreiteten Auffassung, vgl. OLG Zweibrücken, 3W 218/01, juris, sei die Rechtswahl regelmäßig im gesetzlich zulässigen Rahmen aufrechtzuerhalten. In jedem Fall seien die 139, 2084 ff BGB anzuwenden. Für die vollständige Unwirksamkeit der Rechtswahl könnte nur sprechen, dass bei teilweiser Aufrechterhaltung der Rechtswahl eine Nachlassspaltung eintrete und diese möglicherweise von der Erblasserin nicht gewollt gewesen sei. Die Eheleute hätten umfangreichen Grundbesitz in Italien und Deutschland gehabt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Erblasser an der Vermeidung einer Nachlassspaltung interessiert sein sollten. Darauf dürfte es aber nicht entscheidend ankommen, weil doch vieles dafür spreche, dass deutsches Recht insgesamt kraft Rückverweisung zur Anwendung komme. Die Akten sind alsdann dem Landgericht vorgelegt worden, wo die Weiterleitung der Sache zuständigkeitshalber an das Oberlandesgericht am verfügt worden ist. Der Beteiligte zu 1) bringt nunmehr vor, das Nachlassgericht verkenne, dass die Erblasserin mit ihrem italienischen Testament ausschließlich ihr italienisches Vermögen habe regeln wollen. Eine Nachlassspaltung zwischen beweglichem und unbeweglichem deutschen Vermögen würde dem Willen der Erblasserin nicht entsprechen. Der Nichtabhilfebeschluss sei auch widersprüchlich, als er der Rechtswahlklausel des Testaments von 2000 nur für das deutsche unbewegliche Nachlassvermögen Wirksamkeit verleihen wolle und dennoch die Zurückweisung des Erbscheinantrags insgesamt bestätige,statt einen Fremdrechtserbschein begrenzt auf das inländische bewegliche Vermögen - zu erteilen. Die erwähnte Gesamtverweisung in Anwendung von 4 EGBGB scheide aus. Wegen des möglichen Ablaufs der Beschwerdefrist hat die Vorsitzende beim Beteiligten zu 1) nachgefragt. Der Verfahrensbevollmächtigte hat mitgeteilt, er habe die Beschwerdeschrift bereits am vorab per Fax an das Amtsgericht geschickt und hat hierzu die Kopie des Faxsendeberichts (Bl. 128) und des Ausgangsjournals (Bl.175) vorgelegt. Eine Rückfrage des Senats beim Amtsgericht hat ergeben, dass die Telefaxeingangsjournale dort nicht mehr vorliegen (Bl. 132). II Die eingelegte Beschwerde ist zulässig ( 58 ff FamFG). Der Senat geht aufgrund der Vorlage der Faxkopie und des Faxjournals durch den Beteiligten zu 1) davon aus, dass die Beschwerde fristgerecht eingelegt worden ist. Eine weitere Nachprüfung dieser Angabe ist nicht mehr möglich, da das Faxeingangsjournal des Amtsgerichts nicht mehr verfügbar ist. Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Amtsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der beantragte Erbschein nicht erteilt werden kann, weil sich zumindest nicht die gesamte Erbnachfolge nach der Erblasserin nach den Vorschriften des italienischen Erbrechts richtet. Dabei kann für dieses Beschwerdeverfahren dahinstehen, ob für den inländischen Nachlass Nachlassspaltung

4 eingetreten ist und sich etwa die Rechtsnachfolge in den beweglichen inländischen Nachlass nach der im italienischen Recht vorgesehenen gesetzlichen Erbfolge richtet,denn ein so beschränkter Erbschein ist beim Amtsgericht nicht beantragt worden. Ein solcher Antrag könnte in der Beschwerdeinstanz auch nicht nachgeholt werden. Gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB richtet sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen grundsätzlich nach dem Heimatrecht des Erblassers, dies wäre hier das italienische Recht einschließlich des italienischen Kollisionsrechts, da die Erblasserin italienische Staatsangehörige war. Ob das damit berufene italienische Recht einschließlich seines Internationalen Privatrechts eine Rückverweisung auf das Belegenheits- oder Wohnsitzrecht enthält, bedarf im Rahmen dieses Erbscheinerteilungsverfahrens keiner abschließenden Nachprüfung.Nach dem italienischen Internationalen Privatrecht (IPRG) kann der Erblasser jedenfalls für die Erbrechtsnachfolge in sein gesamtes Vermögen durch in der Form eines Testaments ausgedrückte Anordnung das Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts wählen. Die Rechtswahl ist allerdings unwirksam, wenn der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes in jenem Staat keinen gewöhnlichen Aufenthalt mehr hatte (Art. 49 Ziff. 2 IPRG; Dörner in Staudinger,BGB, Neubearbeitung 2007, Anlage zu Art. 25 und 26 EGBGB Rn 349).Die Rechtswahl nach italienischem Recht unterstellt grundsätzlich den gesamten Nachlass dem gewählten Recht (Ferid/ Firsching /Dörner/ Hausmann, Internationales Erbrecht, Italien Grdz. C I Rn 12). Das deutsche Recht nimmt die Rechtswahl eines italienischen Staatsangehörigen als Rückverweisung an (Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB;Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, Italien Rn 9). Mit dem Amtsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Erblasserin in ihrem vor dem italienischen Notar errichteten Testament vom das deutsche Recht als ihren Nachlass bestimmend gewählt hat. Die Rechtswahl ist in dem Testament den übrigen Verfügungen über den italienischen Besitz vorangestellt, so dass das italienische Testament zweierlei enthält: Erstens eine Rechtswahl und zweitens letztwillige Regelungen hinsichtlich des Besitzes in Italien. Aus der Beschränkung, dass die Erblasserin in dem Testament Regelungen nur für ihren italienischen Besitz getroffen hat, kann nicht gefolgert werden, sie habe entgegen dem Wortlaut ihrer Erklärung für ihren Nachlass keine Rechtswahl treffen wollen. Dem Wortlaut nach hat die Erblasserin hinsichtlich der Rechtswahl keine Einschränkungen hinsichtlich ihres deutschen und ihres italienischen Vermögens gemacht. Es kann indessen für die hier nur beantragte Erbscheinserteilung, nämlich Miterbschaft des Ehemannes und der Abkömmlinge auf der Basis der gesetzlichen Erbfolge nach italienischem Recht, dahinstehen, ob die Erblasserin dementsprechend auch das italienische Vermögen dem deutschen Erbrecht unterstellen wollte. Die Einschätzung des Beteiligten zu 1), die Erblasserin habe keine Nachlassspaltung gewollt, ist nicht geeignet, die in dem italienischen Testament getroffene Rechtswahl ungeschehen zu machen. Die Nachlassspaltung ist zudem die notwendige Folge einer nach deutschem Internationalen Privatrecht (Art. 25 Abs. 2 EGBGB) ausgeübten Rechtswahl, wie die Erblasserin sie im Jahr darauf vor dem deutschen Notar (nochmals) ausgeübt hat und auf die noch einzugehen sein wird. Es wird deshalb italienischen Staatsangehörigen sogar empfohlen, zur Vermeidung von Nachlassspaltung nicht nur nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB eine Rechtswahl zu treffen, sondern von der Rechtswahlmöglichkeit des Art. 46 Abs. 2 IPRG Gebrauch zu machen (Süß, Erbrecht in Europa, 2.Aufl. 2008, Italien Rn 8). Vorliegend greift nicht nur die Rechtswahl in dem italienischen Testament ein, sondern auch die den Anwendungsbereich des deutschen Rechts ausdehnende oben schon angesprochene - Ausnahmevorschrift des Art. 25 Abs. 2 EGBGB. Danach hat ein ausländischer Erblasser die

5 Möglichkeit, sein in der Bundesrepublik Deutschland gelegenes unbewegliches Vermögen gem. Art 25 Abs. 2EGBGB dem deutschen Erbstatut zu unterstellen. Eine solche Rechtswahl hat die Erblasserin zusammen mit ihrem Ehemann jedenfalls in der notariellen Urkunde vom vorgenommen. Eine Erklärung, ob sie die Rechtswahl in der Urkunde vom nur sicherheitshalber wiederholt haben, ob sie der oben genannten Empfehlung gefolgt sind oder warum sie ansonsten eine Rechtswahlerklärung in Italien und in der Bundesrepublik abgegeben haben, haben weder die Erblasserin noch ihr Ehemann abgegeben. Beide haben aber zusammen durch notarielle Erklärung vom bestimmt, dass für die Vererbung ihres in der Bundesrepublik Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens das deutsche Recht gelten solle. Die Rechtswahl selbst ist ein einseitiges Gestaltungsrecht, das in Form einer letztwilligen Verfügung ausgeübt wird. Für die Beurteilung der Formwirksamkeit der Rechtswahl ist das deutsche Erbstatut, also die Ortsform maßgeblich, denn die Erblasserin und ihr Ehemann haben beide hier gelebt und hier auch die Rechtswahl ausgeübt (Art. 26 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 3 EGBGB; Haager Testamentsformübereinkommen vom 5. Oktober 1961 (BGBL 1965 II S.1145), abgedruckt bei Palandt- Thorn, Bürgerliches Gesetzbuch (2013), Anh zu Art. 26 EGBGB; vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom , 2 Wx 4/00 m.w.n.; OLGFrankfurt, 4 U 211/10, Urteil vom , jew. Juriszitat;Riering, Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, ZEV 1995, 404ff, 405 m.w.n.). Nach deutschem Recht ist die Rechtswahl von beiden Ehegatten nach den Vorschriften über letztwillige Verfügungen formgültig erklärt worden ( 2265, 2231 Nr. 1 BGB). Es braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden, ob das Verbot gemeinschaftlicher Testamente im italienischen Recht eine Formvorschrift ist oder ob es materiellrechtlichen Charakter besitzt. Nach der Ansicht, die sich nur auf die Ortsform bezieht,wirkt sich das Verbot gemeinschaftlicher Testierung auf die nach deutschem Recht gültige Form bei der Rechtswahl nicht aus (Dörner in Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2007, Art. 26 EGBGB Rn 52m.w.N.). Selbst wenn man dieser Ansicht nicht folgen wollte, so kann hier doch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die gemeinschaftliche Erklärung erst dann abgegeben wurde, nachdem beide Ehegatten jeweils letztwillig in den beiden italienischen Einzeltestamenten die Geltung deutschen Rechts gewählt haben, ein gemeinschaftliches Testament durch die bereits bestehende Rechtswahl also bereits zulässig war. Mithin sind keine Gründe ersichtlich, dass die Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB formunwirksam sein und die italienische gesetzliche Erbfolge stattdessen Platz greifen könnte. Wie sich im Einzelnen der im italienischen Recht nicht anerkannte Erb- und Pflichtteilsverzicht des wieder nach Italien zurückgekehrten Sohnes... auswirkt, insbesondere welche Ausgleichsrechte der Sohn... nach italienischem Recht hat, ist im Zusammenhang mit dem Erbscheinsantrag nicht zu prüfen. Die Rechtswahl und der Erb- und Pflichtteilsverzicht sind beide am notariell beurkundet worden. Damals wohnte der Sohn noch in Deutschland. Art 46 Ziff. 2 IPRG sieht aber nur vor, dass im Fall der Rechtsnachfolge nach einem italienischen Staatsangehörigen die nach italienischem Recht bestehenden Rechte von Pflichtteilsberechtigten, die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Italien haben, von der Rechtswahl unberührt bleiben. Auf die Rechtswahl insgesamt hat diese Vorschrift danach keinen Einfluss, schon gar nicht soweit es sich um das deutsche unbewegliche Vermögen handelt (vgl. zum Noterbrecht bzw. den Pflichtteilsrechten auch Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl.2008, Italien Rn 12; Ebenroth/Kleiser, Das Internationale Erbrecht in Italien und seien Reform, RIW 1993, 353 ff, 357).

6 Die die Testamentsvollstreckung nach dem verstorbenen Ehemann betreffende Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom (2-9 T.../08), mit der die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Homburg v.d.h. zurückgewiesen worden ist, steht nicht im Widerspruch zu dieser Entscheidung, denn das Landgericht hat es dort ausdrücklich dahinstehen lassen, ob das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom wirksam ist oder das spätere Testament des Ehemannes vom Die Nebenentscheidungen beruhen auf 84 FamFG, 131 Abs. 4, 30KostO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht angezeigt, da das Beschwerdeverfahren im Wesentlichen einseitig geblieben ist und das Unterliegen des Beteiligten zu 1) nicht in gleicher Weise das Obsiegen der anderen Beteiligten bedeutet und umgekehrt. Bei der Wertfestsetzung hat der Senat berücksichtigt,dass es einerseits bei der Beschwerde des Beteiligten zu 1) um seine Stellung als Miterbe, also darum geht, ob er gesetzlicher oder testamentarischer Miterbe ist, wobei im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht deutlich geworden ist, dass die gesetzliche Erbfolge nach italienischem Recht im Ergebnis für den Beteiligten zu 1) einen erheblichen finanziellen Vorteil bedeuten würde.andererseits benötigt der Beteiligte zu 1) als Testamentsvollstrecker nach seinem Vater auch Verteilungssicherheit, die durch die angestrebte Erbscheinserteilung erhöht worden wäre. Das wirtschaftliche Beschwerdeinteresse manifestiert sich deshalb eher im Risiko der zutreffenden Verteilung des Nachlasses auf die Miterben, was der Senat hier mit 2% des betragenden Nachlasses angesetzt hat. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind ( 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/ Meyer-Holz,FamFG, 17. Aufl. 2011, 70 Rn 41).