DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 13. Mai 2015

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 13. Mai 2015 FamFG 394; GmbHG 60 Abs. 1 Nr. 7, 66 Abs. 5, 74 Abs. 2 S. 2; HGB 161, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 143 Abs. 2 und 3; AktG 273 Abs. 4; LöschG 2; FGG 141a Ausscheiden der Komplementär-GmbH durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit; Anmeldung des Ausscheidens der Komplementär-GmbH zum Handelsregister I. Sachverhalt Im Zuge einer Kaufvertragsabwicklung ist eine in Abt. II im Grundbuch eingetragene Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek für eine GmbH & Co. KG im Grundbuch zu löschen. Im Handelsregister der GmbH & Co. KG wurde von Amts wegen eingetragen, dass diese durch rechtskräftige Abweisung des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung mangels Masse aufgelöst wurde. Als Liquidatoren waren zwei Kommanditisten und die Komplementär-GmbH im Handelsregister eingetragen. Ein Kommanditist ist verstorben. Die Komplementär-GmbH wurde lt. Registereintragung 1997 mit Beschluss des AG X. gemäß 2 des Gesetzes über die Auflösung von Gesellschaften und Genossenschaften vom (LöschG) von Amts wegen gelöscht. Sie haben beim AG Y. die Bestellung des verbliebenen Kommanditisten der KG als Nachtragsliquidators für die Komplementär-GmbH beantragt, damit dieser im eigenen Namen und als Nachtragsliquidator der Komplementär-GmbH die Löschung der Vormerkung im Grundbuch bewilligen kann. Das zuständige Registergericht J. sieht ein Bedürfnis zur Bestellung eines Nachtragsliquidators nicht als gegeben an, sondern hat erklärt, der für die KG als Liquidator bestellte Kommanditist sei verpflichtet, das Ausscheiden der Komplementär-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und Liquidatorin nach amtswegiger Löschung und das Ausscheiden des verstorbenen zweiten Kommanditisten und Liquidators zur Eintragung anzumelden. Anschließend könne der verbliebene ehemalige Kommanditist und Liquidator der KG die KG im Abwicklungsstadium allein wirksam vertreten und die Löschung der Vormerkung bewilligen. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2014/fax_rep_2014_17_133394_mg_web.doc

2 Seite 2 II. Rechtsfragen 1. Ist die Komplementär-GmbH nach ihrer Löschung von Amts wegen gem. 2 LöschG noch Gesellschafterin der KG wegen des zugunsten der KG im Grundbuch noch eingetragenen vorgemerkten Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek mit der Folge, dass die Löschung des im Grundbuch vorgemerkten Anspruchs durch den verbliebenen Kommanditisten und einen für die Komplementär-GmbH bestellten Nachtragsliquidator bewilligt werden muss? 2. Oder ist die Komplementär-GmbH keine Gesellschafterin der KG mehr und ihr Vermögen ist auf den letzten verbliebenen Kommanditisten übergegangen, der nun als Privatperson die Löschung des vorgemerkten Anspruchs allein bewilligen kann? III. Stellungnahme Entsprechend dem geschilderten Sachverhalt gehen wir davon aus, dass die Liquidation der GmbH & Co. KG noch nicht abgeschlossen war, so dass die Kommanditgesellschaft selbst bisher noch nicht im Handelsregister gelöscht wurde. Fraglich ist auf dieser Grundlage, wie sich die 1997 erfolgte Löschung der Komplementär- GmbH wegen Vermögenslosigkeit gem. 2 LöschG auf die Beteiligung dieser Gesellschaft an der GmbH & Co. KG auswirkt, wenn davon ausgegangen wird, dass die Beteiligung ohne Kapitalanteil an der KG ausgestaltet oder zumindest wirtschaftlich nicht mehr werthaltig war. Die Löschung von Amts wegen einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit gem. 2 Abs. 1 S. 1 LöschG (entsprechend späterem 141a Abs. 1 FGG und nunmehr 394 Abs. 1 FamFG) führte gem. 2 Abs. 1 S. 2 LöschG (entsprechend nunmehr 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) zur Auflösung der GmbH. Es kommt nicht automatisch zugleich auch zur Vollbeendigung der Gesellschaft. Angesichts der sog. Lehre vom Doppeltatbestand (Vollbeendigung setzt Löschung und grds. Vermögenslosigkeit voraus) ist vielmehr zu unterscheiden: Verfügt die GmbH tatsächlich über kein Vermögen mehr, so ist sie mit der Eintragung der Löschung im Handelsregister zugleich vollbeendigt und damit als Rechtssubjekt beseitigt. Erfolgt die Löschung dagegen trotz noch vorhandenen (übersehenen) Vermögens, bleibt es bei der bloßen Auflösung (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Auflage 2013, 60 Rn. 70; MünchKommGmbHG/Berner, 2011, 60 Rn. 188 ff.; je m. w. N.; vgl. auch 2 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 LöschG). Damit hat die Löschung von Amts wegen wegen Vermögenslosigkeit keine konstituierende Wirkung dahingehend, dass die Gesellschaft als Rechtssubjekt wegfallen würde. Für den Fall, dass sich trotz einer solchen Löschung noch herausstellt, dass (zu verteilendes) Vermögen vorhanden ist, trifft das Gesetz in 66 Abs. 5 GmbHG (entsprechend vormals 2 Abs. 3 LöschG) eine besondere Regelung: Danach sind (nur) in diesem Fall auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht Liquidatoren zu ernennen, die die fortbestehende Gesellschaft dann vertreten. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob es der Vollbeendigung der GmbH entgegensteht, dass sie als Komplementärin Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft beteiligt ist, obwohl diese Beteiligung nicht werthaltig ist, insbes. weil sie (wie in der Praxis häufig) nach dem Gesellschaftsvertrag als Beteiligung ohne Kapitalanteil ausgestaltet ist.

3 Seite 3 1. Gesellschafterstellung in der KG als solche steht Vollbeendigung der (Komplementär-)GmbH entgegen (wohl h. M.) Nach der wohl noch immer überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur verhindert auch bei Löschung im Handelsregister allein schon die Stellung der GmbH als (persönlich haftende) Gesellschafterin in der KG die Vollbeendigung der GmbH, in dem Fall der Komplementär-GmbH, zumal diese noch Mitwirkungsrechte und pflichten, insbes. auch in Geschäftsführungsaufgaben der KG hat (vgl. OLG Frankfurt DNotZ 1976, 619; OLG Düsseldorf DNotZ 1995, 977; OLG Frankfurt FGPrax 2005, 269; Sudhoff/Schlitt, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, 29 Rn. 13; MünchKommGmbHG/Berner, 60 Rn. 316; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, 394 Rn. 10; Maas, in: Prütting/Helms, FamFG, 2. Aufl. 2011, 394 Rn. 25). Auch der BGH vertrat in einem obiter dictum diese Auffassung (BGHZ 75, 178 = MittBayNot 1980, 31 = NJW 1980, 233, 233 f.). In dem zu entscheidenden Fall wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer GmbH & Co. KG als auch über das Vermögen ihrer Komplementär-GmbH mangels Masse abgelehnt. Der BGH führte hierzu aus, dass die GmbH & Co. KG in diesem Fall nach wie vor durch ihre wenn auch selbst aufgelöste Komplementär-GmbH rechtswirksam vertreten [wird.]. Dafür, dass diese GmbH nicht nur aufgelöst, sondern nach beendeter Liquidation erloschen ist, gibt der Sachverhalt nichts her. Gegen ihre Vollbeendigung spricht schon ihre Beteiligung an der klagenden Kommanditgesellschaft, deretwegen sie zumindest deshalb für diesen Rechtsstreit noch als fortbestehend anzusehen ist, weil allein der mit der Klage geltend gemachte Anspruch für die Kommanditgesellschaft ausreicht, um sie als fortbestehend zu behandeln. In dieselbe Richtung geht auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (DNotZ 1995, 977). Nach dieser Auffassung hat allein schon das Beteiligungsrecht der gelöschten GmbH an dem nach Beendigung des Konkurses verbliebenen Vermögen der KG einen selbständigen Vermögenswert. Ähnlich entschied auch das OLG Frankfurt (DNotZ 1976, 619, 621). In diesem Fall wurde bei einer GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht und damit aufgelöst. Nach Auffassung des OLG Frankfurt hat die Löschung der GmbH im Handelsregister keine rechtsgestaltende Wirkung, welche die Gesellschaft endgültig rechtlich beseitigen würde, erst ihre absolute Vermögenslosigkeit führt zur Vollbeendigung. Das OLG Frankfurt stellte darauf ab, dass eine Vollbeendigung der juristischen Person gerade solange nicht eintreten kann, als sie an einer Personengesellschaft beteiligt ist. Denn damit hat sie noch personenrechtliche und vermögensrechtliche Rechte und Pflichten an der Personengesellschaften, die ihrer Vollbeendigung entgegenstehen. In einer weiteren Entscheidung hat das OLG Frankfurt diese Auffassung bestätigt. So hat es im Falle einer vermögenslosen GmbH, die Komplementärin einer Bauträger-KG war, welche noch über schwer verwertbaren Grundbesitz verfügte, die Löschung als untunlich bezeichnet (OLG Frankfurt FGPrax 2005, 269). Den Beschlussgründen ist wohl zu entnehmen, dass eine gleichwohl erfolgte Löschung nicht zum Erlöschen der Gesellschaft führt. In der

4 Seite 4 Literatur wird die Entscheidung des OLG Frankfurt zustimmend zitiert (vgl. Müther, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2009, 394 Rn. 4; Maas, in: Prütting/Helms, 394 Rn. 25). Folgt man dieser wohl bisher als herrschend zu bezeichnenden Auffassung, so scheidet die bei Vollbeendigung der Komplementär-GmbH anzunehmende (Baumbach/Hopt/Roth, 131 Rn. 20) entsprechende Anwendung des 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB (Ausscheiden des Gesellschafters durch Tod) auf die vermögenslose und aus dem Handelsregister gelöschte GmbH aus. Es kommt dann nicht zum Ausscheiden aus der KG. 2. Gegenauffassung Die Löschung einer Komplementär-GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit führt dagegen zum Ausscheiden aus der KG entsprechend 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB, wenn die bloße Stellung als (persönlich haftende) Gesellschafterin einer Vollbeendigung der Komplementärin nicht entgegensteht (vgl. auch das DNotI-Internetgutachten Nr unter IV.). Diese Ansicht wurde vom OLG Hamm (ZIP 2007, 1233 = NZI 2007, 584, 587; dem wohl auch insoweit folgend Herchen, EWiR 2007, 528) vertreten. Das Gericht führte aus, dass eine Vermögenslosigkeit bei einer Komplementär-GmbH zwar dann ausscheide, wenn als Vermögenswert noch der Gesellschaftsanteil verbleibe. Ein Gesellschaftsanteil ohne Kapitalanteil sei aber bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung keine zur Gläubigerbefriedigung dienende Vermögensposition. Eine Vollbeendigung der Komplementär-GmbH sei deswegen möglich. Entsprechend 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB scheide die Komplementär- GmbH deswegen aus der GmbH & Co. KG aus. Mit der vorstehend dargestellten Gegenansicht setzte sich das OLG Hamm allerdings nicht näher auseinander. In dieselbe Richtung geht jedoch auch ein obiter dictum des II. Zivilsenats des BGH. In seinem Urteil vom (Az. II ZR 115/09, NZG 2011, 26 ff.) hatte der BGH über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem sowohl im Hinblick auf die GmbH & Co. KG als auch in Bezug auf die Komplementär-GmbH die Insolvenzeröffnung mangels Masse abgelehnt worden war. Zunächst führte der BGH hinsichtlich der anschließend wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Komplementär-GmbH aus, dass diese trotz Löschung rechts- und parteifähig bleibt, wenn Anhaltpunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist. Insofern war die Klage gegen die Komplementär-GmbH nicht entscheidungsreif, da der BGH das Vorhandensein von Vermögen und damit die Parteifähigkeit der Komplementär-GmbH nicht beurteilen konnte (BGH NZG 2011, 26 Rn. 22 f.). Dies impliziert allerdings bereits, dass der BGH eine Vollbeendigung der Komplementär-GmbH nicht schon allein aufgrund ihrer Stellung als Komplementärin der aufgelösten KG ablehnt. Noch deutlicher wird dies, wenn das Gericht im Hinblick auf die Klagen gegen die Kommanditisten ausführt: Denn die [Komplementär-GmbH] hat, wenn sie vermögenslos ist, aufgrund der Löschung im Handelsregister aufgehört zu existieren. Sie ist dann nicht mehr Gesellschafterin der KG und gehört deshalb auch nicht mehr zum Kreis der ggf. notwendig zu verklagenden Gesellschafter. Vielmehr besteht die KG, wenn sie nicht werbend fortgesetzt wird, sondern ihre Auflösung betrieben wird, als KG in Liquidation ohne einen persönlich haftenden Gesellschafter fort (Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611 [613 f.]; Schäfer, in: Großkomm z. HGB, 5. Aufl., 131 Rn. 45 f.; K. Schmidt, in: MünchKommHGB, 2. Aufl., 131 Rn. 46; Lorz, in: Eben-

5 Seite 5 roth/boujong/joost/strohn, HGB, 2. Aufl., 131 Rn. 30; s. auch BGHZ 113, 115; BGHZ 6, 113 = NJW 1952, 875). (BGH NZG 2011, 26 Rn. 31). Angesichts dieser Stellungnahme des BGH dürfte die Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob bereits die Löschung der Komplementär-GmbH wegen Vermögenslosigkeit bei fehlender kapitalmäßiger Beteiligung an dem Vermögen der KG dazu führen kann, dass Vollbeendigung eintritt, als offen zu bezeichnen sein. Dieser letztgenannten Auffassung will sich offenbar auch das mit dem von Ihnen geschilderten Fall befasste Registergericht anschließen; dies scheint auf Grundlage der neueren Rechtsprechung wohl zumindest als vertretbar. 3. Folgerungen Zu den Folgerungen aus den unterschiedlichen Auffassungen ist folgendes auszuführen: a) Verneinung der Vollbeendigung der Komplementär-GmbH aa) Auf Grundlage der Auffassung, dass die GmbH wegen ihrer Beteiligung an der KG als einem Vermögenswert noch nicht vollbeendet ist, kommt für die Vertretung der GmbH, ggf. auch in der Gesellschafterversammlung der KG, die gerichtliche Bestellung eines Liquidators gem. 66 Abs. 5 GmbHG in Frage. Wird eine Vollbeendigung der GmbH trotz amtswegiger Löschung wegen Vermögenslosigkeit verneint, auch wenn zwar kein Vermögen mehr vorhanden ist, jedoch nicht-vermögensbezogener Abwicklungsbedarf fortbesteht, oder wird 66 Abs. 5 GmbHG mangels Verteilungsfähigkeit des Vermögens für unanwendbar gehalten, wäre auf die analoge Anwendung von 273 Abs. 4 AktG zurückzugreifen (vgl. BGHZ 105, 259 = DNotZ 1989, 387, 389; Baumbach/Hueck/Haas, 60 Rn. 105 f.; eingehend mit Nachweisen MünchKommGmbHG/Berner, 60 Rn. 42 ff.). Diese Vorschrift bestimmt, dass das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Abwickler neu zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen hat, wenn sich nachträglich herausstellt, dass weitere Abwicklungsmaßnahmen nötig sind. Soweit allerdings noch (verteilungsfähiges) Vermögen vorhanden ist, wird das Verfahren nach 66 Abs. 5 GmbHG als demgegenüber vorrangig angesehen (Baumbach/Hueck/Haas, ebenda Rn. 5a; MünchKommGmbHG/Berner, ebenda Rn. 47: Dieses Verfahren habe umfassenden Charakter und umfasse naturgemäß auch nicht unmittelbar vermögensbezogene Abwicklungshandlungen mit.). Beide Varianten sind praktisch weitgehend gleichwertig, in beiden Fällen hat das Gericht (Nachtrags-)Liquidatoren zu bestellen. bb) Eine weitere Frage ist, ob die nicht vollbeendete Komplementär-GmbH im Hinblick auf ihre Stellung in der KG und die Funktion als deren Liquidatorin wieder im Handelsregister eingetragen werden muss. Eine Wiedereintragung soll grds. nur dann erfolgen, wenn sie für den Registerzweck geboten ist (BayObLG NJW-RR 2000, 1348, 1349; Sudhoff/Salger, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, 46 Rn. 70), d. h. wenn eine umfangreichere und längere Abwicklung nötig ist (Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, A 56; vgl. auch OLG

6 Seite 6 München NZG 2011, 38). Nur um der Legitimation der Liquidatoren willen dürfte eine Wiedereintragung also nicht erforderlich sein. M. Wachter (in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 24. Aufl. 2014, 135 Rn. 17 zur OHG) führt in diesem Zusammenhang ausdrücklich aus, dass für das Grundbuchamt der Registerauszug der gelöschten Firma als Nachweis genügt. Folgt man dem, kann das Grundbuchamt den Vollzug der etwa abgegebenen Bewilligung vorliegend nicht von einer Wiedereintragung der Komplementär-GmbH abhängig machen. b) Bejahung der Vollbeendigung der Komplementär-GmbH (Auffassung des Registergerichts im vorliegenden Fall) Sollte demgegenüber davon auszugehen sein, dass die GmbH vollbeendet ist, so folgt aus der entsprechenden Anwendung des 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB, dass das automatische Ausscheiden entsprechend 143 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 1 sowie Abs. 3 HGB grundsätzlich von sämtlichen Gesellschaftern der KG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. aa) Anders als im Fall des Todes einer natürlichen Person, bei der stets Gesamtrechtsnachfolge eintritt und die Mitwirkung der Gesamtrechtsnachfolger (Erben) grundsätzlich erforderlich ist (vgl. 143 Abs. 3 HGB), käme eine Mitwirkung von Gesamtrechtsnachfolgern des ausgeschiedenen Gesellschafters bei dessen Vollbeendigung als juristischer Person aufgrund Löschung wegen Vermögenslosigkeit nicht in Frage. Jegliche Vertretung des durch Vollbeendigung ausgeschiedenen Gesellschafters bei der Anmeldung wäre angesichts der Nichtexistenz eines Vertretenen dann an sich ausgeschlossen. Letztlich zeigt auch 143 Abs. 3 HGB, wonach ausnahmsweise bei besonderen Mitwirkungshindernissen auf die Mitwirkung der Erben an der Anmeldung verzichtet werden kann, dass eine Anmeldung des Ausscheidens ohne Mitwirkung des Ausscheidenden oder für den Ausscheidenden denkbar ist. Insofern käme also eine Anmeldung des Ausscheidens allein durch die oder den verbleibenden Gesellschafter in Frage. Im vorliegenden Fall müsste die Anmeldung des Ausscheidens des verstorbenen Gesellschafters durch den verbleibenden Kommanditisten und grds. die Erben des Verstorbenen erfolgen, während die Anmeldung des Ausscheidens der Komplementär-GmbH allein durch den verbleibenden Kommanditisten möglich wäre. Folge wäre die Vollbeendigung der KG unter Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem Kommanditisten als letztem Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. In einem solchen Fall, in dem das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zur Vollbeendigung der Gesellschaft führt, ist nach wohl herrschender Praxis zugleich die Auflösung der Gesellschaft ( 143 Abs. 1 S. 1 HGB) und in der Regel das Erlöschen der Firma ( 31 Abs. 2 HGB) zum Handelsregister anzumelden, um die Vollbeendigung zum Ausdruck zu bringen (BayObLG DNotZ 1993, 601, 603; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1997, 437; OLG München NZG 2010, 1305; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, 143 Rn. 4 m. w. N.; Oetker/Kamanabrou, HGB, 3. Aufl. 2013, 143 Rn. 6). Für den Fall, dass das Handelsgeschäft von dem letzten verbleibenden Gesellschafter als Einzelkaufmann fortgeführt wird, dürfte es angemessen sein, statt des Erlöschens der Firma eine Inhaberänderung gem. 31 Abs. 1 HGB anzumelden (Lorz, a. a. O.; Oetker/Kamanabrou, a. a. O.).

7 Seite 7 bb) Allerdings, darauf sei für die Anmeldung noch hingewiesen, wird z. T. die Auffassung vertreten, dass auch bei bereits eingetretener Vollbeendigung (die dann trotz verbleibenden nicht-vermögensbezogenen Abwicklungsbedarfs allein schon bei Vermögenslosigkeit im eigentlichen Sinne angenommen wird) ein Handeln für die vollbeendete juristische Person in Bezug auf nichtvermögensbezogene Abwicklungsmaßnahmen noch in Betracht komme, nämlich entweder analog 74 Abs. 2 S. 2 GmbHG durch die ggf. vom Gericht bestellte unmittelbar nur für die Verwahrung der Bücher und Schriften der Gesellschafter zuständige Person oder, nach vereinzelter anderer Auffassung, durch einen analog 1913 BGB zu bestellenden Pfleger (für diese Auffassungen s. etwa GroßkommGmbHG/Casper, 60 Rn. 61; Scholz/K. Schmidt/Bitter, GmbHG, 10. Aufl. 2010, 60 Rn. 60 f., 74 Rn. 20 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 6. Aufl. 1996, Anh. 60 Rn. 40; für weitere Nachweise und eingehende Darstellung s. MünchKommGmbHG/Berner, 60 Rn. 48 ff.; offengelassen von BGHZ 105, 259 = DNotZ 1989, 387, 389). Dann käme die Mitwirkung dieser Person zumindest bei der Anmeldung des Ausscheidens in Frage.