BGB 2295 Lösungsmöglichkeit des Bedachten vom Verpfründungsvertrag (entgeltlicher Erbvertrag mit Pflege- und Versorgungsvertrag)

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 12157# letzte Aktualisierung: 25. Oktober 2007 BGB 2295 Lösungsmöglichkeit des Bedachten vom Verpfründungsvertrag (entgeltlicher Erbvertrag mit Pflege- und Versorgungsvertrag) I. Sachverhalt Die Eltern M und V haben zusammen mit ihrem Sohn S in einer notariellen Urkunde zunächst einen Erbvertrag geschlossen, in dem sich die Eltern wechselseitig bindend zu Alleinerben und ihren Sohn S mit bindender Wirkung zum Schlusserben eingesetzt haben. Anschließend haben die Beteiligten in gleicher notarieller Urkunde einen Pflege- und Versorgungsvertrag dahingehend geschlossen, dass der Sohn verpflichtet ist, seine Eltern, ersatzweise den Überlebenden von ihnen, lebzeitig zu pflegen und zu versorgen. Für den Fall, dass der Sohn dieser Verpflichtung nicht nachkommt, steht den Eltern bzw. dem Längstlebenden von ihnen ein Rücktrittsrecht vom gesamten Vertrag zu. Weitere Rücktrittsrechte enthält der Vertrag nicht. M ist mittlerweile verstorben. Da S nunmehr wegen eines Wohnsitzwechsels nicht mehr in der Lage ist, seinen Vater zu pflegen und zu versorgen, möchte er sich von dem vorstehenden Vertrag lösen. II. Frage Welche Möglichkeiten gibt es abgesehen von der Rücktrittsmöglichkeit des Vaters wegen nicht erfolgender Pflege des Sohnes sich von den Verträgen zu lösen (Aufhebungsvertrag, Zuwendungsverzicht)? III. Zur Rechtslage 1. Entgeltlicher Erbvertrag Ein einheitliches, zusammengesetztes Rechtsgeschäft, bestehend aus einem Erbvertrag und einer vertragsmäßigen Zuwendung einerseits und einem Verkehrsgeschäft (auch Verpflichtungsgeschäft) andererseits, indem sich der Vertragspartner im Hinblick auf die erbvertraglichen Verfügungen zur Erbringung von Leistungen an den Erblasser verpflichtet, wird zumeist als sog. entgeltlicher Erbvertrag bezeichnet (vgl. nur J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl. 2006, vor 2274 ff. BGB Rn. 40; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 2274 Rn. 4). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/12157.doc

2 Seite 2 Diese Bezeichnung ist jedoch irreführend insoweit, als hieraus geschlossen werden könnte, dass Leistung des Erblassers und Gegenleistung des Vertragsschließenden in einem Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. d. 320 ff. BGB stünden. Dies ist allerdings gerade nicht der Fall, da der Erbvertrag als abstraktes Rechtsgeschäft aus sich heraus die erbrechtliche Zuwendung ohne eine Leistungspflicht begründet (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 708; LG Köln DNotZ 1978, 685; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 2006, Einl. zu 2274 ff. Rn. 7; Münchener Vertragshandbuch/Nieder, Bd. 6, 5. Aufl. 2003, XVI 31 Anm. 2; J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, vor 2274 ff. BGB Rn. 40 jew. m. w. N.; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 397; jurispk-bgb/hamdan/hamdan, 3. Aufl. 2006, 2295 Rn. 1; a. A. Stürzenbecher NJW 1988, 2717). Die Leistung, die der Vertragschließende aufgrund seiner schuldrechtlichen Verpflichtung also aufgrund des mit dem Erbvertrag verbundenen lebzeitigen Rechtsgeschäfts zu erbringen hat, stellt sich also nicht etwa als Gegenleistung für die Erbeinsetzung dar. Soweit ein entsprechender Einheitlichkeitswille vorliegt, können derart verbundene Verträge eine rechtliche Einheit bilden ( 139 BGB) (Münchener Vertragshandbuch/Nieder, Band 6, S. 31 Anm. 2; J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, vor 2274 ff. BGB Rn. 39). Möglich ist auch eine kausale oder konditionale Verknüpfung der beiderseitigen Zuwendungen (vgl. hierzu ausführlich J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, vor 2274 ff. BGB Rn. 41, 2295 BGB Rn. 5 8; Volmer, Der entgeltliche Erbvertrag, 2002, S. 83 ff.; Proser, Der entgeltliche Erbvertrag im Zivil- und Steuerrecht, 2000, S. 25 ff.; Lüke, Vertragliche Störungen beim entgeltlichen Erbvertrag, 1990, S. 10 ff.). Besteht die Verpflichtung des Bedachten in der Erbringung wiederkehrender Leistungen für die Lebenszeit des Erblassers, insbesondere in Gestalt der Unterhaltsgewährung oder von Pflegeleistungen, so liegt ein sog. Verpfründungsvertrag vor (jurispk- BGB/Hamdan/Hamdan, 2295 Rn. 1; Münchener Vertragshandbuch/Nieder, Bd. 6, 5. Aufl. 2003, XVI 31 Anm. 2; MünchKomm/Musielak, BGB, 4. Aufl. 2004, vor 2274 Rn. 20). Ein solcher Vertrag dürfte auch hier gegeben sein. 2. Lösungsmöglichkeiten Was nunmehr die Frage der Rückgängigmachung des Vertrages anbelangt, so ist zu berücksichtigen, dass zwei getrennte und grundsätzlich rechtlich selbständige Verträge vorliegen, nämlich der Erbvertrag einerseits und die schuldrechtliche Vereinbarung über die Erbringung bestimmter wiederkehrender Leistungen an den Erblasser (bzw. an den Dritten) zu dessen Lebzeiten andererseits (vgl. LG Köln DNotZ 1978, 685). Dabei ist zwischen den Lösungsmöglichkeiten des Erblassers und denen des Bedachten zu differenzieren. a) Lösungsmöglichkeiten des Erblassers Als Lösungsmöglichkeiten des Erblassers vom Erbvertrag kommt die Ausübung des vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechtes, eines gesetzlichen Rücktrittsrechts nach 2295 BGB oder einer Anfechtung des Erbvertrages in Betracht (vgl. Gutachten DNotI-Report 2000, 119). Darüber hinaus kommt eine Kündigung des Pflege- und Versorgungsvertrages in Betracht, wenn ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist ( 314 BGB; J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, 2295 BGB Rn. 14; Münch- Komm/Musielak, BGB, 2295 Rn. 5).

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4 Seite 4 b) Lösungsmöglichkeiten des Bedachten Im vorliegenden Fall will sich jedoch nicht der Erblasser vom Erbvertrag bzw. Pflegeund Versorgungsvertrag lösen, sondern vielmehr der Bedachte, nämlich der Sohn S. aa) Vom Erbvertrag (1) Aufhebung des Erbvertrages ( 2290 Abs. 1 BGB) Gem Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Erbvertrag sowie eine einzelne vertragsmäßige Verfügung durch Vertrag von den Personen aufgehoben werden, die den Erbvertrag geschlossen haben. Ist nur eine dieser Personen verstorben, scheidet eine Aufhebung aus ( 2290 Abs. 1 Satz 2 BGB). Liegt wie im vorliegenden Falle ein Erbvertrag vor, der zwischen drei oder mehr Personen geschlossen wurde (sog. mehrseitiger Erbvertrag), bei dem die erbvertragliche Bindung im Zweifel gegenüber allen Vertragspartnern besteht, ist ein Aufhebungsvertrag nach Maßgabe des 2290 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht mehr möglich, wenn auch nur ein Vertragsteil, wie vorliegend die Mutter M, vorverstorben ist (vgl. J. Mayer, in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl., 2290 Rn. 7; MünchKomm/Musielak, BGB, 4. Aufl. 2004, 2290 Rn. 4). (2) Zuwendungsverzichtsvertrag ( 2352 BGB) Scheidet der Abschluss eines Aufhebungsvertrages gem BGB nach dem Tod der Mutter aus, könnte die eingegangene erbrechtliche Bindung möglicherweise noch über den Abschluss eines Zuwendungsverzichtsvertrages gem Satz 2 BGB beseitigt werden. Dies hätte allerdings nicht die Aufhebung der betreffenden Verfügung von Todes wegen zur Folge, sondern verhindert nur den Anfall der Zuwendung an den Verzichtenden (Staudinger/Schotten, BGB, Neubearb. 2004, 2352 Rn. 28), hier den Sohn S. Insoweit kann also aus der Sicht des Sohnes nicht von einer Lösungsmöglichkeit im eigentlichen Sinne gesprochen werden. Vielmehr würde durch einen Zuwendungsverzicht des Sohnes die erbrechtliche Bindung zugunsten des Vaters V gelöst. Problematisch ist, dass nach 2352 Satz 2 BGB nur der erbvertraglich bedachte Dritte, nicht aber die Parteien des Erbvertrages selbst, für die die Vertragsaufhebung nach 2290 BGB vorrangig ist, den Zuwendungsverzichtsvertrag abschließen können. Als Dritter wird im Allgemeinen aber nur jemand angesehen, der weder als Erblasser noch als dessen Vertragspartner am Abschluss des Erbvertrages beteiligt war (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, 2352 Rn. 7). Vorliegend hat S als Vertragsschließender mitgewirkt. Eigentlich wäre S daher als Vertragsbeteiligter nicht Dritter i. S. d Satz 2 BGB. Allerdings lässt die herrschende Ansicht im Falle eines sog. mehrseitigen Erbvertrages den Abschluss eines Zuwendungsverzichtsvertrages auch durch eine Person zu, die als dritter oder weiterer Vertragsschließender am Abschluss des Erbvertrages beteiligt war (vgl. BayObLGZ 1965, 188, 192; 1974, 401, 405; Bamberger/Roth/J. Mayer, BGB, 2003, 2352 Rn. 11; Staudinger/Schotten, BGB,

5 Seite , 2352 Rn. 26 m. w. N.). Für diese Auslegung des 2352 Satz 2 BGB entgegen dem engen Wortlaut der Vorschrift spricht die Entstehungsgeschichte der Norm, die darauf hindeutet, dass es dem Gesetzgeber bei Einschränkung des Zuwendungsverzichts auf den erbvertraglich bedachten Dritten nur darum ging, bei einem Erbvertrag zwischen zwei Personen die Vorrangigkeit des formstrengeren 2290 BGB zu sichern, während die Möglichkeit eines Erbvertragsabschlusses zwischen mehr als zwei Personen und dessen Aufhebbarkeit wohl nicht bedacht wurde (vgl. BayObLGZ 1965, 188, 192). Insoweit dürfte vorliegend die Möglichkeit eines Zuwendungsverzichts gegeben sein mit den oben bereits angesprochenen Folgen. bb) Vom Pflege- und Versorgungsvertrag (1) Wegen Zuwendungsverzicht Auf Seiten des Erblassers stellt die Leistung des Bedachten zwar wie bereits erwähnt keine vertragsmäßige Zuwendung i. S. der 320 ff. BGB dar, allerdings handelt es sich hierbei um einen Beweggrund, der einen rechtlichen Grund i. S. des 812 BGB für die Verfügung von Todes wegen darstellt. Deshalb wird vertreten, dass bei nicht wirksamem Entstehen bzw. späterem Wegfall der Verpflichtung des Bedachten unabhängig von den 2295, 2078 Abs. 2, 2281 BGB dieser die Einwilligung in die Aufhebung des Erbvertrages oder der vertragsmäßigen Verfügung fordern kann (Staudinger/Kanzleiter, BGB, Einl. zu 2274 ff. Rn. 7 m. w. N.). Insoweit könnte man diese Argumentation auf Seiten des Erblassers auch auf Seiten des Bedachten anwenden, wenn dieser einen Zuwendungsverzichtsvertrag schließt. Dagegen spricht, dass wie bereits erwähnt durch den Zuwendungsverzicht nicht die betreffende Verfügung von Todes wegen aufgehoben wird, sondern nur der Anfall der Zuwendung an den Verzichtenden verhindert wird (Staudinger/Schotten, BGB, 2004, 2352 Rn. 28). Allerdings könnte man argumentieren, dass der Abschluss des Pflege- und Versorgungsvertrages Beweggrund und damit rechtlicher Grund i. S. des 812 BGB für die Zuwendung im Erbvertrag war, auf die der Bedachte nun verzichtet. Ob allerdings die Tatsache, dass S auf die Zuwendung aus dem Erbvertrag gegenüber V verzichtet, dazu führt, dass S auch einen Anspruch gegen V auf Aufhebung des Pflege- und Versorgungsvertrages hat, wird soweit ersichtlich nirgends diskutiert und erscheint u. E. daher zweifelhaft. (2) Kündigung aus wichtigem Grund Jedoch besteht auch bei Verpfründungsverträgen die Möglichkeit der Kündbarkeit des schuldrechtlichen Pflegevertrages. Insoweit hat das LG Köln (DNotZ 1978, 685) festgestellt, dass die Kündigungsmöglichkeit für beide Seiten erforderlich ist, um sich aus einem unzumutbar gewordenen Vertragsverhältnis lösen zu können, wobei das Interesse des Pflegeberechtigten hieran besonders eindeutig sei. Bei Annahme eines Dienstvertrages kommt eine Kündigungsmöglichkeit nach 626 BGB in Betracht, im Auftragsrecht nach 671 BGB oder bei Annahme eines Dauerschuldverhältnisses eine Kündigung aus wichtigem Grund, jetzt 314 BGB. Fraglich ist jedoch, ob der Wohnsitzwechsel des S einen solchen wichtigen Grund darstellt. Im Arbeitsrecht rechtfertigt ein Ar-

6 Seite 6 beitsplatzwechsel keine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund seitens des Arbeitnehmers (MünchKomm/Henssler, BGB, 4. Aufl. 2005, 626 Rn. 267 m. w. N.). Insoweit erscheint auch im vorliegenden Fall eine Kündigung aus wichtigem Grund als zweifelhaft, denn sonst könnte sich der Verpflichtete jederzeit durch einen von ihm veranlassten Wohnsitzwechsel vom Vertrag lösen. Ausdrückliche Stellungnahmen hierzu finden sich soweit ersichtlich nicht. (3) Unmöglichkeit Eine Unmöglichkeit die Leistungserbringung seitens des S nach 275 Abs. 1 BGB dürfte ebenfalls nicht vorliegen, da ihm eine Pflege und Versorgung auch bei Wohnsitzwechsel noch möglich wäre. (4) Leistungsverweigerungsrecht Allerdings kann nach 275 Abs. 3 BGB der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit der Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Insoweit vertritt Krauß (Immobilienkaufverträge in der Praxis, 4. Aufl. 2007, Rn. 8), dass 275 Abs. 3 BGB einredeweise das Recht zur Leistungsverweigerung bei Unzumutbarkeit persönlich zu erbringender Dienstleistungen, etwa Wart- und Pflegeleistungen, eröffnet, an denen der Erwerber wegen beruflicher Versetzung durch den Dienstherren gehindert ist. Allerdings stellt er zutreffend klar, dass Voraussetzung für das Leistungsverweigerungsrecht stets die vorab zu treffende Feststellung ist, dass nicht etwa ein Ergebnis Pflege der Personen und Führung des Haushalts geschuldet war, gleich ob selbst oder durch zu stellende Ersatzpersonen, sondern nur die persönliche Dienstleistung zur Erreichung dieses Ergebnisses. Laut Sachverhalt ist der Sohn verpflichtet, seine Eltern, ersatzweise den Überlebenden von ihnen, lebzeitig zu pflegen und zu versorgen. Dies dürfte auf eine persönliche Leistungserbringung schließen lassen. Da sich hierbei jedoch um eine Frage der Auslegung handelt, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigten sind, die uns naturgemäß nicht bekannt sind, ist uns eine abschließende Stellungnahme insoweit nicht möglich. Soweit eine persönliche Leistungserbringungspflicht des Sohnes S im vorliegenden Fall besteht, könnte daher ein Leistungsverweigerungsrecht nach 275 Abs. 3 BGB eingreifen, wenn diesem durch den Wohnsitzwechsel die Leistungserbringung unzumutbar ist, was nach Ansicht von Krauß etwa bei einem Wohnsitzwechsel aufgrund Versetzung des Arbeitgebers der Fall ist. Ausdrückliche Stellungnahmen in der Rechtsprechung hierzu finden sich soweit ersichtlich nicht. (5) Ergebnis Im Ergebnis erscheint daher zweifelhaft, dass sich der Sohn S einseitig vom Pflege- und Versorgungsvertrag lösen kann. Allenfalls bestünde ein Leistungsverweigerungsrecht, soweit diesem die Leistungserbringung unzumutbar ist. Insoweit bedürfte es bei Fehlen der Unzumutbarkeit bzw. zur Aufhebung des Pflege- und Versorgungsvertrages einer entsprechenden Vereinbarung mit V, wobei dadurch auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht nach 2295 BGB für V eröffnet wäre (vgl. DNotI-Report 2000, 119, 120).

7 Seite 7 Abschließend weisen wir nochmals darauf hin, dass sich ausdrückliche Stellungnahmen zur vorliegenden Problematik soweit ersichtlich nicht finden; insoweit werden zumeist lediglich die Lösungsmöglichkeiten des Erblassers vom Erbvertrag auf der einen Seite und vom Pflege- und Versorgungsvertrag auf der anderen angesprochen, nicht jedoch die Lösungsmöglichkeiten des Bedachten im Hinblick auf den Pflege- und Versorgungsvertrag.