I. Sachverhalt. Ein deutscher Erblasser verstarb mit letztem Wohnsitz in Deutschland.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 14310# letzte Aktualisierung: 3. Juni 2008 EGBGB Art. 21, 25; BGB 1822 Nr. 2, 1942 ff. Österreich: Familien- bzw. vormundschaftsgerichliche Genehmigung für Erbausschlagung durch minderjährigen Deutschen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich I. Sachverhalt Ein deutscher Erblasser verstarb mit letztem Wohnsitz in Deutschland. Es trat gesetzliche Erbfolge ein. Die einzige Tochter schlägt die Erbschaft form- und fristgerecht wegen Überschuldung des Nachlasses aus. Die Tochter hat ein Kind, die Enkeltochter des Erblassers. Die Tochter erklärt als gemeinsame sorgeberechtigte Elternteile gemeinsam mit dem Vater des Enkelkindes der Erblasserin, namens des Enkelkindes ebenfalls die Ausschlagung der Erbschaft. Das Enkelkind ist minderjährig und deutscher Staatsangehöriger, hat jedoch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Möglicherweise hat das Kind allerdings auch die österreichische Staatsangehörigkeit. II. Fragen 1. Ist deutsches oder österreichisches Recht für die Vertretung des Kindes und das Erfordernis einer gerichtlichen Genehmigung zur Ausschlagung der Erbschaft anwendbar? 2. Falls eine familiengerichtliche oder vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich ist, sind deutsche oder österreichische Gerichte zuständig? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14310.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht für Fragen der Erbausschlagung und für die Genehmigungsbedürftigkeit einer Erbausschlagung für ein minderjähriges Kind a) Erbausschlagung aa) Deutsches IPR Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB richtet sich das auf eine Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht aus Sicht des deutschen IPR nach dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. bb) Österreichisches IPR Nach allgemeiner Auffassung im deutschen Recht regelt das Erbstatut auch die Fragen des Erwerbs der Erbschaft, insbesondere, welche materiellen Voraussetzungen für Annahme und Ausschlagung der Erbschaft bestehen und welche Wirkungen derartige Erklärungen haben (vgl. hierzu statt aller Staudinger/Dörner, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 112; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl. 2008, Art. 25 EGBGB Rn. 10; vgl. auch BayObLG, Beschl. v , NJW-RR 1998, 798, 799). Vorliegend besitzt der Erblasser ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Daher richten sich die mit einer eventuellen Erbausschlagung und den Wirkungen einer Erbausschlagung zusammenhängenden Fragen vorliegend gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB nach deutschem materiellem Erbrecht. Der Vollständigkeit halber soll noch darauf hingewiesen werden, dass dieses Ergebnis auch aus Sicht des österreichischen IPR gilt. Gem. 28 Abs. 1 des österreichischen IPRG richtet sich nämlich auch aus österreichischer Sicht das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht nach dem Personalstatut des Erblassers, d.h. also (gem. 9 Abs. 1 S. 1 des österreichischen IPRG) dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Todeszeitpunkt angehörte. Auch im österreichischem IPR entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, dass die mit Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zusammenhängenden Fragen (nach österreichischer Terminologie wird die Erbauschlagung als Erbsentschlagung bezeichnet) sich nach dem Erbstatut richten, vorliegend also nach deutschem Recht (vgl. hierzu statt aller Rummel/Schwimann, ABGB-Kommentar, 3. Aufl. 2004, 28 IPRG Rn. 5 m. w. N.).

3 Seite 3 b) Erfordernis familien- oder vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung aa) Deutsches IPR Auch wenn das Erbstatut hiernach sowohl aus deutscher als auch nach österreichischer Sicht praktisch alle mit einer Erbausschlagung zusammenhängenden Fragen beherrscht, so gilt dies ausdrücklich nicht für die Frage, wer für ein minderjähriges Kind eine Ausschlagungserklärung abgeben kann und ob er hierzu einer vormundschaftsgerichtlichen oder sonstigen Genehmigung bedarf. Diese Fragen werden vielmehr aus Sicht des deutschen IPR als Vorfragen angesehen, die nicht durch das Erbstatut, sondern durch das Statut des Eltern-Kind-Verhältnisses, also Art. 21 EGBGB beherrscht werden (vgl. hierzu Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB, Rn. 118; Palandt/Heldrich, Art. 25 EGBGB Rn. 17; LG Saarbrücken, Beschl. v , IPRspr. 1990, Nr. 145 [S. 288 f.] = ZfJ 1991, 604). Art. 21 EGBGB regelt nämlich den gesamten Bereich der elterlichen Sorge für ein minderjähriges Kind, insbesondere hiermit auch verbunden die Frage, für welche Erklärungen die ein Elternteil als gesetzlicher Vertreter für sein minderjähriges Kind abgibt der Elternteil einer gerichtlichen Genehmigung bedarf (vgl. hierzu AnwKomm-BGB/Benicke, 2005, Art. 21 EGBGB Rn. 5 ff. und Palandt/Heldrich, Art. 21 EGBGB Rn. 5). Gem. Art. 21 EGBGB unterliegt nach deutscher Sicht das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Verweisung wird aus deutscher Sicht als Gesamtverweisung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB verstanden, verweist also auch auf das Internationale Privatrecht des Rechts des Aufenthaltsstaates (Palandt/Heldrich, Art. 21 EGBGB, Rn. 1; strittig). Da vorliegend das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat, wird also auf das österreichische Recht verwiesen. bb) Österreichisches IPR Das österreichische IPRG regelt die Fragen des Eltern-Kind-Verhältnisses in 24 IPRG. Hiernach bemessen sich die Wirkungen der Ehelichkeit und der Legitimation eines Kindes nach dessen Personalstatut. Zu dieser Vorschrift ist allgemein anerkannt, dass von ihr auch Fragen der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern bzw. der Notwendigkeit gerichtlicher Genehmigungen für einzelne Vertretungshandlungen der Eltern erfasst sind (vgl. hierzu Rummel/Verschraegen,

4 Seite 4 24 IPRG Rn. 3). Mit der Anknüpfung an das Personalstatut ist also aus österreichischer Sicht die Staatsangehörigkeit des Kindes maßgeblich ( 9 Abs. 1 S. 1 österr. IPRG). Da das Kind vorliegend ausschließlich deutscher Staatsangehöriger ist, kommt es zu einer Rückverweisung auf das deutsche Recht, welche vom deutschen Recht gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch angenommen wird. Die Fragen der gesetzlichen Vertretungsmacht für das minderjährige Kind und die Fragen einer eventuell erforderlichen gerichtlichen Genehmigung für gewisse Vertretungshandlungen unterliegen also dem deutschen materiellen Recht. cc) Zwischenergebnis Folglich bleibt zusammenfassend also festzuhalten, dass sämtliche mit der Ausschlagung zusammenhängende Fragen (Voraussetzungen, Wirkungen, Ausschlagungsfrist, Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung etc.) sich nach deutschem materiellen Recht richten. Das Gleiche gilt für die Frage, wer für das minderjährige Kind die Ausschlagungserklärung abgeben kann und ob hierfür eine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist. 2. Gerichtliche Zuständigkeit a) Internationale Zuständigkeit Seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union gilt im Verhältnis zwischen Deutschland und Österreich für die Frage der internationalen Zuständigkeit in Angelegenheiten, die die Sorge der Eltern für ihr minderjähriges Kind betreffen, eine EU-einheitliche Regelung, nämlich die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und den Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 vom 27. Nov (Amtsblatt EG 2003, Nr. L 338, S. 1; auch kurz Brüssel-IIa-Verordnung bzw. Europäische Eheverordnung (EuEheVO) genannt). Diese Verordnung ist gem. Art. 1 Abs. 1 Buchst. b EuEheVO für alle Fragen der Zuweisung, Ausübung, Übertragung und vollständigen bzw. teilweisen Entziehung der elterlichen Verantwortung anwendbar. Hierbei umfasst die elterliche Verantwortung insbesondere gem. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der VO die Fragen des elterlichen Sorgerechts. Hinsichtlich der Zuständigkeit im Bereich der elterlichen Verantwortung sieht Art. 8 Abs. 1 EuEheVO als allgemeine Regel die Zuständigkeit der Gerichte des Mitglied-

5 Seite 5 staates vor, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragsstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Zuständigkeit gilt vorbehaltlich der besonderen Zuständigkeiten nach Art. 9, 10 und 12 (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung), die vorliegend jedoch nicht einschlägig sind. Damit bleibt es bei der Zuständigkeit der Gerichte des Aufenthaltsstaates des Minderjährigen, hier also der österreichischen Gerichte. b) Örtliche Zuständigkeit Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit enthält dann die Brüssel-IIa-Verordnung keine besonderen Vorschriften mehr. Insofern muss auf das materielle Recht des Staates zurückgegriffen werden, auf das durch die Verordnung verwiesen wurde. Im österreichischen Recht richtet sich ein Verfahren betreffend die elterliche Sorge nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, das sog. Außerstreitgesetz (AußStrG). Die Zuständigkeit der Gerichte hingegen wird vom Gesetz über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (sog. Jurisdiktionsnorm oder kurz JN genannt) geregelt. Die maßgebliche Vorschrift für die gerichtliche Zuständigkeit für den Bereich von Sorgerechtsentscheidungen findet sich in 109 JN (Text anbei). Hiernach ist das Gericht zuständig, in dessen Gerichtsbezirk der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Folglich bemisst sich aus österreichischer Sicht die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohnort des Minderjährigen, der vorliegend die ihm angefallene Erbschaft ausschlagen soll. 3. Exkurs: Zum Abwandlungsfall I und II (österreichische Staatsangehörigkeit des Kindes) a) Anwendbares Recht Sofern das minderjährige Kind die österreichische Staatsangehörigkeit besitzt, wird die durch Art. 21 EGBGB ausgesprochene Verweisung auf das österreichische Recht von diesem angenommen ( 24 österr. IPRG, vgl. auch oben S. 3). Die Fragen der gesetzlichen Vertretungsmacht für das minderjährige Kind und einer eventuell erforderlich werdenden gerichtlichen bzw. behördlichen Genehmigung unterliegen dann also sowohl aus der Sicht des deutschen Rechts als auch aus der Sicht des österreichischen Rechts dem österreichischen materiellen Recht.

6 Seite 6 b) Gesetzliche Vertretung nach österreichischem Recht Die gesetzliche Vertretung des ehelichen Kindes ist im österreichischen Recht in 154 ABGB geregelt. Nach 154 Abs. 1 ABGB ist jeder Elternteil für sich allein berechtigt und verpflichtet das Kind zu vertreten; seine Vertretungshandlung ist selbst dann rechtswirksam, wenn der andere Elternteil mit ihr nicht einverstanden ist. Für das nichteheliche Kind sieht 166 S. 1 ABGB vor, dass die Obsorge für das uneheliche Kind der Mutter allein zukommt. Weiter sieht 166 S. 2 ABGB vor, dass die Regeln über die Sorge für ein eheliches Kind entsprechend für ein uneheliches Kind Geltung beanspruchen. Dies hat zur Folge, dass auch die Regelung des 154 ABGB, der für bestimmte Fälle eine Verhinderung des Elternteils an der Ausübung der elterlichen Sorge anordnet bzw. Genehmigungserfordernisse vorsieht, auch für das nichteheliche Kind und seine vertretungsberechtigte Mutter gilt (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl. 2000, 166 Rn. 1). c) Gerichtliche Genehmigung für Erbausschlagung Eine besondere Regelung hinsichtlich der Vertretungsmacht von Eltern für ihr minderjähriges Kind bei Abgabe einer Ausschlagungserklärung enthält im österreichischem materiellen Recht die Vorschrift des 154 Abs. 3 ABGB. Dort ist zunächst angeordnet, dass Vertretungshandlungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes bedürfen, sofern die Vermögensangelegenheiten nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu so legt 154 Abs. 3 S. 2 ABGB fest u. a. die unbedingte Annahme oder die Ausschlagung einer Erbschaft. Im Falle eines unehelichen Kindes entfällt zwar das erste in 154 Abs. 3 S. 1 ABGB festgesetzte Erfordernis, nämlich die Zustimmung des anderen Elternteils, da diese Vorschrift bereits voraussetzt, dass überhaupt ein sorgeberechtigter zweiter Elternteil vorhanden ist (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, 154, 154a Rn. 12 i.v.m. Rn. 4). Demgegenüber gilt doch in jedem Fall das weitere von 154 Abs. 3 S. 1 ABGB aufgestellte Erfordernis, nämlich die Notwendigkeit einer gerichtlichen Genehmigung. Diese Genehmigung bezieht sich auf die bereits abgegebene dementsprechende Erklärung des sorgeberechtigten Elternteils; bis zur Erteilung der Genehmigung ist diese Erklärung schwebend unwirksam. Das Gericht kann die Genehmigung nur erteilen oder verweigern, nicht aber eine abändernde Genehmigung ausurteilen (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, 154, 154a Rn. 16 und 17).