BGB 1943, 1944, 1822 Nr. 1, 1643 Erbschaftsausschlagung durch minderjährigen Erben mit Wohnsitz in Italien nach deutschem Erblasser. I.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 1943, 1944, 1822 Nr. 1, 1643 Erbschaftsausschlagung durch minderjährigen Erben mit Wohnsitz in Italien nach deutschem Erblasser I. Sachverhalt Ein minderjähriger deutscher Staatsbürger mit Wohnsitz in Italien will eine ihm zugefallene Erbschaft ausschlagen. Der Erblasser war ebenfalls deutscher Staatsbürger. II. Fragen 1. Ist deutsches oder italienisches Recht auf die Erbschaftsausschlagung anzuwenden? 2. Binnen welcher Frist muss die Erbschaftsausschlagung erklärt werden? 3. Wem gegenüber und in welcher Form ist die Ausschlagung zu erklären? Kann die Ausschlagung vor einem italienischen Notar aufgenommen werden? 4. Können die Eltern die Ausschlagung für ihr minderjähriges Kind erklären? Bedürfen sie dazu einer gerichtlichen Genehmigung? III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht (Art. 25 EGBGB, Art. 46 IPRG Italien) Da der Erblasser deutscher Staatsangehöriger war, ist sowohl nach italienischem IPR (Art. 46 IPRG) wie nach deutschem IPR (Art. 25 Abs. 1 EGBGB - Text im Internet unter: deutsches Erbrecht anwendbar. Jedenfalls nach deutschem IPR bestimmt das Erbstatut auch das auf die Erbschaftsausschlagung anwendbare Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/12131.doc

2 Seite 2 Recht (BayObLGZ 1991, 103, 105 = DNotZ 1992, 442 = FamRZ 1991, 868 = IPRax 1991, 414 = NJW 1991, 1237 = Rpfleger 1991, 205; BayObLGZ 1994, 40 = DNotI-Report 12/1994, 5 = FamRZ 1994, 1354 = NJW-RR 1994, 967 = Rpfleger 1994, 505 = ZEV 1994, 175, 177; BayObLG FamRZ 1998, 1198 = NJW-RR 1998, 798 = ZEV 1998, 472; KG Recht 1914 Beilage Nr. 2619; Staudinger/Dörner, BGB, 2000, Art. 25 EGBGB Rn. 108). 2. Ausschlagungsfrist ( 1944 BGB) a) Allgemein Nach deutschem Erbrecht fällt die Erbschaft mit dem Tod des Erblassers unmittelbar an den Erben. Die Annahme der Erbschaft ist nicht erforderlich. Umgekehrt führt die Ausschlagung der Erbschaft dazu, dass - rückwirkend - der Anfall an den ausschlagenden Erben als nicht erfolgt gilt ( 1953 Abs. 1 BGB - Text im Internet unter: Die Ausschlagungsfrist beträgt 6 Wochen ( 1944 Abs. 1 BGB). Hatte der Erblasser jedoch seinen letzten Wohnsitz im Ausland oder hält sich der Erbe bei Beginn der Frist im Ausland auf, so beträgt die Frist 6 Monate ( 1944 Abs. 3 BGB). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Berufungsgrund Kenntnis erlangt ( 1944 Abs. 2 BGB). Bei gesetzlicher Erbfolge ist daher i. d. R. die Kenntnis des Todes des Erblassers ausreichend (und ggf. des Wegfalls anderer, vorrangiger gesetzlicher Erben). Bei Erbfolge aufgrund einer Verfügung von Todes wegen beginnt die Frist nicht vor der gerichtlichen Verkündung der Verfügung ( 1944 Abs. 2 S. 2 BGB), also i. d. R. mit Eröffnung des Testamentes oder Erbvertrages, sofern der Erbe hierzu geladen war (BGHZ 112, 229 = FamRZ 1991, 52 = NJW 1991, 169 = Rpfleger 1991, 111). Die Frist ist eine Ausschlussfrist. Eine Erbschaftsausschlagung nach Ablauf der Frist ist unwirksam. Jedoch kann die Versäumung der Ausschlagungsfrist angefochten werden ( 1956 BGB) - etwa wegen Unkenntnis der Ausschlagungsfrist (BayObLGZ 1983, 9 = FamRZ 1983, 834 = Rpfleger 1983, 152) b) Vorliegender Sachverhalt Ist der Erbe minderjährig - wie vorliegend -, beginnt die Ausschlagungsfrist mit Kenntnis seiner Eltern als gesetzliche Vertreter (BayObLG Rpfleger 1984, 403). Die Ausschlagungsfrist beträgt hier 6 Monate, da der Erbe sich in Italien aufhält.

3 Seite 3 3. Form der Ausschlagung ( 1945 BGB) a) Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht Die Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Sie ist zur Niederschrift des Nachlassgerichtes oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben ( 1945 Abs. 1 BGB). Die Ausschlagung muss innerhalb der Ausschlagungsfrist beim Nachlassgericht eingehen. Zuständig ist das Amtsgericht am letzten Wohnsitz des Erblassers ( 73 FGG). Hatte der Erblasser keinen Wohnsitz in Deutschland, so ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich der Erblasser bei seinem Tod aufhielt. Ist der Erblasser Deutscher und hatte er zur Zeit des Erbfalles im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Berlin Schöneberg zuständig ( 73 Abs. 2 FGG). Nach h. M. genügt auch der Eingang innerhalb der Frist bei einem unzuständigen Amtsgericht, wenn das Gericht die Erklärung entgegennimmt und an das zuständige Gericht weiterleitet - auch wenn die Erklärung dort erst nach Fristablauf einlangt (Bay- ObLG FamRZ 1998, 924 = NJW-RR 1998, 797; Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Aufl. 2006, 1945 BGB Rn. 8; Staudinger/Otte, BGB, 1999, 1945 BGB Rn. 17). Unwirksam ist die Erklärung allerdings, sofern sie das unzuständige Gericht zurückweist. b) Ausschlagung im Ausland Wird die Erbschaftsausschlagung im Ausland erklärt, so genügt nach wohl h. M. die Einhaltung der Ortsform (Art. 11 Abs. 1 EGBGB) (Palandt/Edenhofer, 1945 BGB Rn. 6; Staudinger/Otte, 1945 BGB Rn. 24; Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 112). An der Anerkennung der Ortsform könnte man zweifeln, da es sich um eine Erklärung gegenüber dem deutschen Nachlassgericht handelt und allgemein für das Verfahren - und damit auch für die Form von Verfahrenshandlungen - die lex fori gilt, hier also deutsches Recht. Im vorliegenden Fall spielt die Frage aber keine Rolle, da das italienische Recht als Ortsform die Beurkundung der Ausschlagung durch einen Notar oder durch einen Urkundsbeamten der Prätur des Bezirkes, in dem die Eröffnung der Erbschaft stattfand, vorschreibt (Art. 519 CC). Für die Unterschriftsbeglaubigung genügt die Beglaubigung durch einen italienischen Notar. Hinsichtlich Unterschriftsbeglaubigungen gibt es keine ausschließliche Zuständigkeit deutscher Notare. Erst recht genügt eine Beurkundung durch Niederschrift durch einen italienischen Notar, da das anwendbare deutsche Recht nur eine Unterschriftsbe-

4 Seite 4 glaubigung erfordert und da die notarielle Beurkundung die Unterschriftsbeglaubigung ersetzt ( 129 Abs. 2 BGB). 4. Vertretung durch die Eltern und vormundschaftsgerichtliche Genehmigung a) Vertretung durch die Eltern Da der Erbe minderjährig ist, können nur seine Eltern als gesetzliche Vertreter für ihn die Erbschaftsausschlagung erklären. Gesetzliche Vertreter sind nach deutschem wie nach italienischem Recht die Eltern. Das auf die Vertretung durch die Eltern anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 21 Abs. 1 EGBGB nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da der minderjährige Erbe hier seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Italien hat, verweist Art. 21 EGBGB vorliegend auf das italienische Recht. Das italienische IPR knüpft die Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern einschließlich der Vertretungsmacht der Eltern aber an das Heimatrecht des Kindes an (Art. 36 IPRG Italien). Damit kommt es zur Rückverweisung auf das deutsche Recht. Nach deutschem Recht müssen beide Eltern gemeinsam handeln ( 1629 Abs. 1 S. 2 BGB). b) Auf Genehmigungserfordernis anwendbares Recht Auch die Frage, ob ein gesetzlicher Vertreter eines Minderjährigen zur Ausschlagung einer diesem angefallenen Erbschaft die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts bedarf, bestimmt sich nach dem Statut des Eltern-Kind-Verhältnisses gem. Art. 21 EGBGB (KG- Recht 1914, Nr. 2691; LG Saarbrücken, IPRspr. 1990, Nr. 125; Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB, Rn. 114). Wie dargestellt ist insoweit deutsches Recht anwendbar, da Art. 21 EGBGB zwar auf das italienische Recht als das Aufenthaltsrecht verweist, Art. 36 IPRG jedoch auf das deutsche als Heimatrecht zurückverweist. Nach einer Mindermeinung bestimmt sich das auf ein mögliches Genehmigungserfordernis anwendbare Recht nicht nach Art. 21 EGBGB, sondern nach dem Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Minderjährigenschutzabkommen - MSA). Dies ist hier relevant, da sowohl Deutschland wie Italien Vertragsstaaten sind. Das Übereinkommen hat - wie alle internationalen Abkommen Vorrang vor dem autonomen deutschen IPR (Art. 3 Abs. 2 EGBGB). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des MSA ist, dass ein Minderjähriger i. S. von Art. 12 MSA seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat des MSA

5 Seite 5 hat - hier der minderjährige Erbe in Italien, so dass der Anwendungsbereich des Abkommens grundsätzlich eröffnet wäre. In sachlicher Hinsicht ist die Anwendbarkeit des MSA gem. Art. 1 MSA auf "Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens Minderjähriger" beschränkt (sogenannte Schutzmaßnahmen). Fraglich und in der Literatur umstritten ist, ob die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung bzw. eine vergleichbare hoheitliche Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft als Schutzmaßnahme im Sinne des MSA zu qualifizieren ist (zum Meinungsstand vgl. Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 14 m. w. N.). Für eine entsprechende Qualifikation spricht sich jedoch nur eine Mindermeinung aus. Siehr (IPRax 1982, 85, 89 ff.) sieht die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung selbst als Schutzmaßnahme an, beurteilt die Notwendigkeit derselben jedoch nach dem allgemeinen Kollisionsrecht außerhalb des MSA. Nach einer anderen Auffassung handelt es sich bei vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen nicht um selbständige Schutzmaßnahmen i. S. d. MSA, sondern um sog. Durchführungsmaßnahmen, für deren Notwendigkeit und Voraussetzungen aber das MSA ebenfalls gelte (Schwimann, FamRZ 1978, 303, 304; Staudinger/Kropholler, 13. Aufl. 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 85). Die maßgebende Rechtsordnung ergebe sich bei einer vorangegangenen Schutzmaßnahme des Aufenthaltsstaates aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 MSA, bei einer vorangegangenen Schutzmaßnahme des Heimatstaates aus Art. 4 Abs. 2 S. 2 MSA und bei Bestehen eines ex- lege-gewaltverhältnisses aus Art. 3 MSA. Art. 3 MSA bestimmt, dass ein Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht, in allen Vertragsstaaten anzuerkennen ist. Hieraus folge, dass sich das Genehmigungserfordernis und die Genehmigungsvoraussetzungen nach dem Heimatrecht des Minderjährigen und nicht - wie sonst nach dem MSA - nach dem Aufenthaltsrecht beurteilen (Staudinger/Kropholler, Vor Art. 19 EGBGB Rn. 92). Die eindeutig h. M. will demgegenüber das für die gesetzliche Vertretung maßgebliche Recht und nicht das MSA auf die Frage der Erforderlichkeit einer hoheitlichen Zustimmung zur Anwendung kommen lassen (Henrich, Internationales Familienrecht, S. 226 ff.; Staudinger/Henrich, 2002, Art. 21 EGBGB Rn. 82; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 14; Schotten, Das IPR in der notariellen Praxis, 1995, Rn. 82 Fn. 21; Jaspersen, Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung in Fällen mit Auslandsberührung, FamRZ 1996, 393, 396). Nach dieser Auffassung ergibt sich auch die internationale Zuständigkeit aus den allgemeinen Vorschriften und nicht aus dem Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA). c) Genehmigungserfordernis nach deutschem Recht ( 1643 Abs. 2 BGB) Nach deutschem Recht ist für die Erbschaftsausschlagung die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich ( 1643 Abs. 2 S. 1 BGB). Wird hingegen das Kind nur des-

6 Seite 6 halb Erbe, weil zunächst ein Elternteil (der das Kind auch mitvertreten kann) die Erbschaft ausgeschlagen hat, so ist die Genehmigung entbehrlich. Ausnahmsweise ist die Genehmigung doch erforderlich, falls der ausschlagende Elternteil als Miterbe neben dem Kind berufen war ( 1643 Abs. 2 S. 2 BGB) oder falls die Eltern für ein Kind ausschlagen, um die Erbschaft in bestimmte Bahnen zu lenken (etwa an ein anderes Kind oder erst recht an sich selbst als gesetzliche Erben nach Ausschlagung als testamentarische Erben - OLG Frankfurt NJW 1955, 466; OLG Frankfurt OLGZ 1970, 81; Gutachten DNotI-Report 2005, 115, 116 = im Internet: m. w. N.). Ist die Ausschlagungsfrist bereits abgelaufen und soll daher eine Anfechtung der Fristversäumnis gem BGB erfolgen, so bedarf auch die Anfechtung der Annahme der familiengerichtlichen Genehmigung, da die Anfechtung der Annahme nach 1957 Abs. 1 BGB als Ausschlagung gilt. Die örtliche Zuständigkeit eines zur Genehmigung der Ausschlagung durch die Eltern berufenen Familiengerichts ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings ist in der Literatur soweit ersichtlich anerkannt, dass 36 FGG (Internet: insoweit analog anzuwenden ist (Münch- Komm/Huber, BGB, 4. Aufl. 2002, 1643 BGB Rn. 42; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, 2002, Rn. 33 f.). Maßgeblich ist damit grundsätzlich der Wohnsitz des Kindes. Hat das Kind keinen Wohnsitz in Deutschland, so ist auf den Aufenthalt abzustellen. Ist der Minderjährige Deutscher und hat er in Deutschland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Berlin Schöneberg zuständig (Amtsgericht Schöneberg, Grunewaldstraße 66-67, Berlin - Postanschrift: Berlin). d) Genehmigung und Ausschlagungsfrist Bei einseitigen Rechtsgeschäften muss die vormundschaftsgerichtliche oder familiengerichtliche Genehmigung grundsätzlich bereits im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes vorliegen ( 1831 S. 1 BGB). Bei einem fristgebundenen Rechtsgeschäft wie der Erbschaftsausschlagung genügt aber, wenn die Genehmigung zwar nach der Ausschlagung, aber noch innerhalb der Ausschlagungsfrist dem Nachlassgericht nachgewiesen wird (RG WarnR 1915 Nr. 120 = Gruchot 60, 136; RGZ 118, 145; Palandt/Diederichsen, 1831 BGB Rn. 3). In der Praxis ist auch dies bei Inlandsfällen häufig nicht möglich, da das Familiengericht für die Genehmigung länger als die sechswöchige Ausschlagungsfrist benötigt. Nach herrschender Meinung genügt daher, wenn die familiengerichtliche Genehmigung noch innerhalb der Ausschlagungsfrist beantragt wurde; dann sei der Lauf der Ausschlagungsfrist gehemmt ( 1944 Abs. 2 S. 3, 206 BGB) und liefe erst mit Erteilung der Genehmigung weiter

7 Seite 7 (OLG Frankfurt OLGZ 1966, 337, 338 = DNotZ 1966, 613 = FamRZ 1966, 259; Bay- ObLGZ 1983, 9, 12 = FamRZ 1983, 834 = Rpfleger 1983, 152; Ivo, ZEV 2002, 309, 313; Palandt/Edenhofer, 1944 BGB Rn. 7; Staudinger/Otte, 1999, 1944 BGB Rn. 26; a. A. - nur Amtshaftung bei verspäteter Genehmigungserteilung: Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. 1994, 60 IV 4). Daher ist zunächst die Ausschlagungserklärung der Eltern an das Nachlassgericht einzureichen. Sobald den Eltern die familiengerichtliche Genehmigungserklärung vorliegt, müssen sie diese dem Nachlassgericht nachreichen. (Zum Vergleich: Auch nach italienischem Recht benötigen die Eltern eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, um die einem minderjährigen Erben angefallene Erbschaft als dessen gesetzliche Vertreter auszuschlagen. Jedoch ist nach italienischem Recht die vorherige Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erforderlich; eine nachträgliche Genehmigung genügt nicht (Art. 320 CC; Stadler, Italien, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbschaftsrecht, Stand 1994, Grundzüge Rn. 221).