BGB 883, 428, 472 Vormerkung zur Sicherung eines Rückübertragungsanspruchs bei mehreren Berechtigten

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 883, 428, 472 Vormerkung zur Sicherung eines Rückübertragungsanspruchs bei mehreren Berechtigten I. Sachverhalt Es soll im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge ein Hausgrundstück, das den Eltern (Übergebern), die in Zugewinngemeinschaft leben, je hälftig gehört, auf den gemeinsamen Sohn (Übernehmer) übertragen werden. Die Übergeber möchten sich für bestimmte Fälle ein Rückforderungsrecht für den Vertragsgegenstand vorbehalten. 1. Alternative Zu Lebzeiten beider Übergeber sollen diese nur gemeinsam das Rückübereignungsverlangen stellen können und somit auch nur gemeinsam die Rückübertragung des Objekts auf sie beide je zur Hälfte verlangen können. Nach dem Tod des erstversterbenden Ü- bergebers soll der Überle bende alleine die Rückübertragung des Hausgrundstücks insgesamt auf sich als Alleineigentümer verlangen können. Insoweit enthält die vertragliche Formulierung eine auf den Tod des erstversterbenden Übergebers aufschiebend befristete Abtretung des Rückforderungsrechts an den Überlebenden. Zur Sicherung des Rückübereignungsanspruchs der beiden Übergeber soll eine Vormerkung je zur Hälfte für diese im Grundbuch eingetragen werden. Alternativ könnte die Vormerkung auch für die Übergeber als Berechtigte nach 428 BGB im Grundbuch eingetragen werden. Insoweit bitten Sie um Hinweise, welche Gestaltung dem Sicherungsbedürfnis der Übergeber besser Rechnung trägt. 2. Alternative Zu Lebzeiten beider Übergeber soll jeder Übergeber berechtigt sein, seine Miteigentumshälfte alleine ohne Mitwirkung des anderen zurückzufordern. Nach dem Tod des erstversterbenden Übergebers soll ebenfalls der überlebende Übergeber berechtigt sein, den ganzen Vertragsgegenstand alleine zurückzufordern. Insoweit ist jedoch unklar, wie viele Vormerkungen hier im Grundbuch eingetragen werden und in welchem Berecht i- gungsverhältnis. 3. Alternative Die Übergeber leben im Güterstand der Gütergemeinschaft. Zu Lebzeiten beider Übergeber sollen diese nur gemeinsam die Rückübertragung des Vertragsgegenstandes auf sich zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft verlangen können. Nach dem Tod des erstversterbenden Übergebers soll wiederum der Überlebende den ganzen Vertragsgegens- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: mr pool Gutachten/11357.doc

2 II. Frage Seite 2 tand alleine zurückfordern können. Insoweit ist jedoch unklar, ob es ausreichend ist, eine Vormerkung für die Übergeber zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft und nach dem Tod des Erstversterbenden dem Überlebenden alleine zustehend im Grundbuch einzutragen. Wie muss die Vormerkung zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs zweier Übergeber aus einem Übergabevertrag ausgestaltet sein, damit die Vormerkung nach Ableben des erstversterbenden Übergebers uneingeschränkt den Rückübertragungsanspruch es überlebenden Übergebers auf Rückübertragung des ganzen Objekts sichert? III. Zur Rechtslage 1. Rückforderungsanspruch bei Übergabe durch mehrere Übergeber Soll das Rückforderungsrecht mehreren Personen zustehen, so bestehen folgende Möglichkeiten der Ausgestaltung: a) Begründung mehrerer, sich gegenseitig bedingender oder zeitlich aufeinanderfo l- gender Rückforderungsrechte Eine solche Gestaltung ist jedoch in der Regel nicht gewünscht, zudem ist wegen der Akzessorietät der Auflassungsvormerkung auch die Eintragung mehrerer Vo r- merkungen erforderlich (Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 254; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 327; BayObLG DNotZ 1991, 892; Liedel, DNotZ 1991, 855; Rastätter, BWNotZ 1994, 27). b) Begründung einer Teilgläubigerschaft nach 420 BGB Bei dieser Gestaltung soll die Rückübereignung an die Übergeber im bisherigen Anteilsverhältnis (meist Miteigentümer je zur Hälfte) erfolgen. Insoweit besteht jedoch das konstruktive Problem, dass nach dem Tod des erstversterbenden Übergeberteils der Überlebende den Rückübereignungsanspruch allein ausüben können soll. In Betracht kommt hierfür unter Wahrung der Identität des Anspruchs insbesondere der Übergang des Anspruchs des Erstversterbenden an die Längerlebenden durch Verfügung von Todes wegen oder durch eine auf den Tod des Erstversterbenden bereits in der Übergabeurkunde erklärte Abtretung. Da die Identität des Ü- bereignungsanspruchs gewahrt ist, geht die Auflassungsvormerkung dann mit allen ihren Schutzwirkungen gem. 401 BGB mit dem Tod des erstversterbenden allein auf den überlebenden Übergeberteil über und kann gegen Vorlage der Sterbeurkunde auf diesen umgeschrieben werden (sog. Abtretungslösung) (vgl. hierzu Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 254; Amann, MittBayNot 1990, 225; DNotI-Report 1995, 121; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 1499, 1516; Liedel, DNotZ 1991, 855; Rastätter, BWNotZ 1994, 27, 28). Die aufschiebend bedingte Abtretung des durch Vormerkung gesicherten Anspruchs kann bei der Vormerkung bereits vor Bedingungseintritt in das Grundbuch eingetragen werden (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 261e; Staudinger/Gursky, BGB, 13. Bearb. 2002, 883 Rn. 86; Amann, MittBayNot 1990, 225, 226).

3 Seite 3 Als weitere Ausgestaltung besteht insoweit die Möglichkeit, den Rückforderungsanspruch für beide Übergeber als Gesamtberechtigte nach 428 BGB zu begründen, wobei bestimmt wird, dass der Übereignungsanspruch dem überlebenden Ehegatten allein zusteht. Der dem erstversterbenden Ehegatten zustehende Anspruch erlischt bei dieser Konstruktion mit seinem Tod ersatzlos (vgl. hierzu Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 254; BayObLGZ 1995, 149; Amann, Mitt- BayNot 1990, 226, 228; Rastätter, BWNotZ 1994, 27; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 329 ff.; DNotI- Report 1995, 121; LG Landshut Rpfleger 1992, 338). Der Anspruch kann durch eine Vormerkung gesichert werden ( hierzu umfassend: Hertel, in: Amann/Hertel, Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht 2003/2004, 13./14. Februar 2004, S. 127 ff.). c) Kombination der Teilgläubigerschaft mit der Gesamtgläubigerschaft Bei dieser Gestaltung überlagert zu Lebzeiten beider Übergeberteile die Teilgläub i- gerschaft zunächst die Gesamtgläubigerschaft; erst nach dem Tod des Erstversterbenden entfaltet die Gesamtgläubigerschaft ihre Wirkung und vermittelt dem Überlebenden den alleinigen Übereignungsanspruch (BayObLG NJW-RR 1995, 1297 = DNotZ 1996, 366; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 327; Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 254). Auch bei dieser Gestaltung reicht eine Sicherung durch eine Vormerkung aus. d) Vereinbarung der entsprechenden Anwendung der 461, 472 BGB n. F. (= 502, 513 BGB a. F.) Ob bei Rückübertragungsansprüchen von Ehegatten als Alternative zur Vereinb a- rung einer Gesamtgläubigerschaft gem. 428 BGB die entsprechende Anwendung der 461, 472 BGB n. F. (= 502, 513 BGB a. F.) vereinbart und mit diesem Gemeinschaftsverhältnis im Grundbuch durch eine einzige Vormerkung gesichert werden kann, ist äußerst streitig. Zwar hat das BayObLG in seinem Beschluss vom (MittBayNot 1993, 84 = NJW-RR 1993, 472) die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften auf Rückforderungsrechte bejaht. Dem hat sich das LG Augsburg (MittRhNotK 1994, 172 = MittBayNot 1994, 336) angeschlossen. Die ganz herrschende Auffassung leitet aus diesen Entscheidungen ab, dass die Vereinbarung der analogen Anwendung der 461, 472 BGB bei einem Rückforderungsrecht auch das Gemeinschaftsverhältnis hinsichtlich des Rückübereignungsanspruchs bestimme und daher mit diesem Gemeinschaftsverhältnis im Grundbuch durch Vormerkung sicherbar sei (Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 327; Rastätter, BWNotZ 1994, 27, 39; Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 254). Eine im Vordringen befindliche Mindermeinung wendet sich hiergegen. Die 461, 472 BGB regeln nicht unmittelbar das Gemeinschaftsverhältnis der Berechtigten, sondern lediglich die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch mehrere Berechtigte und nicht die Berechtigung mehrerer an dem infolge der Ausübung des Gestaltungsrechts entstehenden Anspruch auf Leistung. Vielmehr werde das Ge-

4 Seite 4 meinschaftsverhältnis zwischen den Berechtigten bzgl. des durch die Ausübung des Rückforderungsrechts entstehenden Rückübereignungsanspruchs als solches durch 461, 472 BGB grundsätzlich nicht berührt, sondern bleibe stets eine Bruchteilsgemeinschaft. Im Ergebnis regelten die Vorschriften der 461, 472 BGB somit nur mittelbar das Gemeinschaftsverhältnis Mehrerer hinsichtlich des durch Ausübung des Rückforderungsrechts entstehenden Rückübertragungsanspruchs. Daher könne sich aus das Gemeinschaftsverhältnis i. S. v. 47 GBO hinsichtlich des durch Vormerkung gesicherten Rückübereignungsanspruchs nicht aus 461, 472 BGB, sondern nur aus 741, 742 BGB ergeben (so etwa Demharter, MittBayNot 1998, 16; Brückner, BWNotZ 1998, 170; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 1407a). e) Begründung einer Mitgläubigerschaft nach 432 BGB Die Begründung einer Mitgläubigerschaft setzt bekanntlich voraus, dass es sich um eine unteilbare Leistung handelt. Insoweit ist es aber gleichgültig, ob diese Unteilbarkeit von der Art der Sache her gegeben ist oder ob die Leistung nur deshalb unteilbar ist, weil im Innenverhältnis eine entsprechende Vereinbarung der Gläubiger vorliegt (Meikel-Böhringer, 47 GBO Rn. 115). Infolge dieser Unteilbarkeit kann der Schuldner nur an alle Gläubiger gemeinsam leisten, eine Leistung an einen Gläubiger befreit dagegen den Schuldner nicht von seiner Leistungspflicht. Deshalb schließen sich Gesamt- und Mitgläubigerschaft begrifflich aus. Weiter kann bei der Mitgläubigerschaft jeder Gläubiger nur Leistung an alle Gläubiger gemeinsam verlangen (vgl. hierzu insbesondere Amann/Mayer, Intensivkurs Überlassungsvertrag, 2. bis 3. April 2004, S. 198 ff. mit UmwG). In der notariellen Praxis dürfte die Begründung eines Rückforderungsanspruchs für beide Übergeberteile als Gesamtgläubiger nach 428 BGB, der dem Überlebenden allein zusteht, die zumeist gewählte Gestaltung sein. 2. Anwendung auf Sachverhalt Wendet man die oben dargestellten Grundsätze auf denvorliegenden Sachverhalt an, so ergibt sich hinsichtlich des Übergangs des durch Vormerkung gesicherten Rückforderungsrechts Folgendes: Hinsichtlich der 1. Alternative sind sowohl die aufschiebend bedingte Abtretung des Übereignungsanspruchs als auch die Begründung einer Gesamtgläubigerschaft nach 428 BGB geeignet, den unmittelbaren Überga ng des vormerkungsgesicherten Rückforderungsanspruch auf den anderen Übergeber zu bewirken. Nachteil der Gesamtgläubigerschaft ist jedoch die Erfüllungswirkung der 429 Abs. 3, 422 BGB. Hinsichtlich der 2. Alternative kommt es im Hinblick auf die Entscheidung des Ba y- ObLG vom (DNotZ 1991, 892) und vom (DNotZ 1996, 366) hinsichtlich der Sicherungswirkung der Vormerkung darauf an, dass es sich materiellrechtlich trotz des Anspruchsübergangs um einen einzigen Anspruch handelt. Dies kann zum einen durch eine aufschiebend bedingte Abtretung des Anspruchs durch den Erstversterbenden an den Überlebenden sichergestellt werden. Hingegen dürfte die Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft nach 428 BGB in dieser Alternative nicht den Interessen der Beteiligten entsprechen. Möglich wäre jedoch die oben dargestellte Kombination der Teilgläubigerschaft mit der Gesamtgläubigerschaft.

5 Seite 5 Hinsichtlich der 3. Alternative ist es nach h. M. so, dass die oben dargestellten Möglichkeiten auch dann bestehen, wenn die Eheleute den Güterstand der Gütergemeinschaft haben. Richtiger Ansicht nach überlagert die Gütergemeinschaft die mögliche Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft solange, wie beide Ehegatten leben oder die Gütergemeinschaft besteht. Endet die Gütergemeinschaft, so tritt die Gesamtgläubigerschaft rückwirkend ein, dies insbesondere mit der Folge, dass der Rückforderungsanspruch dem überlebenden Ehegatten jetzt insgesamt zusteht (richtungsweisend insoweit die Entscheidung des BayObLG vom , NJW-RR 1995, 1297 = ZEV 1995, 294 = DNotI-Report 1995, 98 = DNotZ 1996, 366; hierzu auch: Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 336 ff.; Hertel, in: Amann/Hertel, Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht 2003/2004, 13./14. Februar 2004, S. 127 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 1498a).