DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 15. März 2013 Hinweis: Zu Frage 1 s. nunmehr BGH, Urt. v V ZR 122/12, NJW 2013, 3779 Rn. 15; maßgeblicher Zeitpunkt: Abschluss des Kaufvertrags. web BayGO Art. 75; BGB 134, 463 ff. Maßgeblicher Zeitpunkt für Unterwertveräußerung durch Gemeinde bei Erwerbsoption (Ankaufsrecht/Vorkaufsrecht/Kaufangebot); Unterwertveräußerung und kommunale Wirtschaftsförderung; dynamischer Kaufpreis in Grundstückserwerbsoptionsvertrag von Gemeinde I. Sachverhalt Die Gemeinde A beabsichtigt, ein Grundstück von ca qm an einen ortsansässigen Gewerbetrieb (B) zu veräußern, auf dem dieser seine neue Hauptniederlassung errichten will. Nach Versicherung des 1. Bürgermeisters erfolgt die Veräußerung zum vollen Verkehrswert. B will sich im Zuge der Veräußerung vorbehalten, benachbarte, ebenfalls im Eigentum von A stehende Grundstücke für spätere Erweiterungen des Betriebs erwerben zu können und zwar im Einverständnis mit A zu dem selben Quadratmeterpreis, der auch für die aktuelle Veräußerung vereinbart ist. Die Beteiligten denken insoweit an ein (preislimitiertes) Vorkaufs- oder Ankaufsrecht oder ein entsprechendes Angebot jeweils auf die Dauer von 10 Jahren ab Beurkundung. A hat jedoch Bedenken im Hinblick auf das Verbot der Unterwertveräußerung in Art. 75 BayGO für den Fall, dass bis zur Ausübung des Vorkaufs- bzw. Ankaufsrecht Preissteigerungen für vergleichbare Gewerbegrundstücke eintreten. II. Fragen 1. Auf welchen Zeitpunkt kommt es im Rahmen der Frage nach einer Unterwertveräußerung im Sinne des Art. 75 BayGO für die Beurteilung des Verkehrswertes an? 2. Unter welchen Voraussetzungen könnte eine Verfügung unter Wert aufgrund Bindung einer Gemeinde an einen bestimmten Veräußerungspreis bei einer zwischenzeitlich eingetretenen Verkehrswertsteigerung unter dem Gesichtspunkt Veräußerung in Erfüllung von Gemeindeaufgaben als zulässig beurteilt werden? 3. Bestehen ggf. Bedenken gegen eine Wertsicherung des Veräußerungspreises im Wege einer auf die Entwicklung des Durchschnittspreises vergleichbarer Gewerbegrundstücke in derselben Gemeinde abstellenden Leistungsvorbehaltsklausel? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: as gut0812 r1/fax_rep_2013_06_ fax_hs.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Unterwertveräußerung nach Art. 75 BayGO a) Nach Art. 75 Abs. 1 S. 2 BayGO darf eine Gemeinde Vermögensgegenstände i. d. R. nur zu ihrem vollen Wert veräußern. Ebenso ist die Verschenkung und die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen unzulässig (Art. 12 Abs. 2 S. 2 BV; Art. 75 Abs. 3 S. 1 BayGO). b) Rechtsfolge einer unzulässigen Unterwertveräußerung ist nach der Rechtsprechung des BayObLG die Unwirksamkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts (BayObLG, Urt. v , BayObLGZ 1995, 225 = DNotI-Report 1995, 158). Die Literatur stimmt dem jedenfalls für das bayerische Kommunalrecht überwiegend zu (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 4077; Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Loseblattkommentar, 24. EL August 1996, Art ; Schulz, in: PdK-Kommunalverfassungsrecht Bayern, Loseblattkommentar, Mai 2009, Art. 75 GO.2.5). c) Eine Unterwertveräußerung kann im Einzelfall gem. Art. 75 Abs. 3 S. 2 BayGO zulässig sein, wenn sie in Erfüllung von Gemeindeaufgaben erfolgt. Grundlage einer Entscheidung ist aber in jedem Fall eine zuverlässige Wertermittlung. Für die Wertermittlung ist dabei die höchstzulässige Nutzung des Grundstücks maßgebend (BayObLG, Urteil vom , BayObLGZ 2001, 54, 57). Zwar ist der Gemeinde kein bestimmtes Wertermittlungsverfahren vorgeschrieben. Das gewählte Verfahren muss jedoch objektiv und nachprüfbar sein. Die Art des Verfahrens und das Ergebnis der Wertermittlung sind daher schriftlich festzuhalten und zu den Akten zu nehmen. Die Wertermittlung muss sich auf den Zeitpunkt der Veräußerung beziehen. Unter Rückgriff auf Art. 10 Abs. 1 S. 2 BayEG bzw. 194 BauGB definiert das BayObLG den vollen Wert i. S. des Art.75 Abs. 1 S. 2 BayGO als den Verkehrswert. Zu diesem wiederum führt es aus: Dieser wird durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. (BayObLGZ 2001, 54, 56 f.) d) Fraglich ist daher, was bei Art. 75 Abs. 1 S. 2 BayGO nun der Zeitpunkt ist, auf den sich die Ermittlung bezieht (sog. Wertermittlungsstichtag, vgl. Dieterich, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblattkommentar, 97. EL 2010, 194 Rn. 132, mit Hinweis auf 3 Abs. 1 ImmoWertV). Auf welchen Zeitpunkt bezogen der Verkehrswert ermittelt werden soll, ergibt sich dabei aus den materiell-rechtlichen Regelungen, durch die die Verkehrswertermittlung angeordnet oder erforderlich wird (BeckOK-BauGB/Federwisch, Stand: , 194 Rn. 18). Für Art. 75 Abs. 1 S. 2 BayGO ist folglich der Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht gleichbedeutend mit der Frage, was mit dem Begriff der Veräußerung gemeint ist.

3 Seite 3 In der Literatur wird der Begriff der Veräußerung i. S. des Art. 75 BayGO unterschiedlich definiert. So heißt es einmal, der volle Wert zum Zeitpunkt der Veräußerung sei der Preis, der zur Zeit des Verkaufs im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu erzielen wäre (Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Loseblattkommentar, 93. EL, September 2009, Art. 75 GO Rn. 2, wiederum wie das BayObLG unter Hinweis auf Art. 10 Abs. 1 S. 2 BayEG und 194 BauGB, wobei dort allerdings gerade nicht der Zeitpunkt des Verkaufs, sondern vielmehr derjenige als maßgeblich genannt wird, auf den sich die Wertermittlung bezieht). Dies scheint ein Abstellen nur auf das Verpflichtungsgeschäft zu beinhalten. An anderer Stelle wiederum heißt es, Veräußerung sei nur die Aufgabe des Rechts der Gemeinde, nicht jede Verfügung (Widmann/Grasser/Glaser, BayGO, Loseblattkommentar, 10. EL, Juni 2000, Art. 75 Rn. 3). Wieder anders definieren Prandl/Zimmermann/Büchner (Kommunalrecht in Bayern, Loseblattkommentar, Rechtsstand , Art. 75.4), die als Veräußerung die Verfügung über den Vermögensgegenstand mit der Folge, dass der Gegenstand seinen bisherigen Eigentümer wechselt, ansehen. Diese Fundstellen scheinen wiederum nahezulegen, dass es auf die dingliche Erfüllung des jeweiligen Rechtsgeschäftes ankommt. Schließlich heißt es noch, mit Veräußerung meine Art. 75 BayGO sowohl das schuldrechtliche Verpflichtungs- als auch das dingliche Verfügungsgeschäft (Schulz, Art. 75.1). Diese Auffassung ist u. E. zutreffend, und zwar aus folgenden Gründen: aa) Zum einen lässt sich hierfür die Geschichte der Norm bemühen. Bis zum Jahre 1990 hatte Art. 75 BayGO zwei weitere Absätze, nämlich 5 und 6, wobei Abs. 5 einen Genehmigungsvorbehalt für die Veräußerung von Vermögensgegenständen unter ihrem Wert vorsah. Art. 75 Abs. 5 S. 2 bestimmte weiterhin, dass in diesem Fall auch das Verpflichtungsgeschäft der Genehmigungspflicht unterliege; sei es genehmigt worden, so gelte auch das Verfügungsgeschäft als genehmigt. Daraus ist u. E. zu schließen, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, dass in jedem Fall das Verfügungsgeschäft genehmigt werden muss, weil anderenfalls die Aussage des Gesetzes keinen Sinn ergeben würde, dass auch das Verpflichtungsgeschäft der Genehmigungspflicht unterliegt. bb) Das aus unserer Sicht aber entscheidende Argument liegt darin, dass bei einem gestreckten Erwerbsvorgang, wie hier bei der Einräumung einer Erwerbsoption, eine Umgehung des Verbotes der Unterwertveräußerung in Art. 75 Abs. 1 S. 2 BayGO durch langfristige Planung allzu leicht möglich wäre. Deswegen muss u. E. jedenfalls auch auf die Wertverhältnisse im Zeitpunkt des dinglichen Rechtsübergangs abgestellt werden, mag dessen schuldrechtliche causa auch viele Jahre zurückliegen. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass für die Frage der Unterwertveräußerung auch auf den Zeitpunkt eines etwaigen Eigentumserwerbs an den Grundstücken abzustellen ist, für die eine (im Einzelnen wie auch immer gestaltete) Erwerbsoption eingeräumt wird. 2. Kommunale Wirtschaftsförderung als zulässiger Ausnahmefall vom Verbot der Unterwertveräußerung a) Die Gemeinde darf gem. Art. 75 Abs. 3 S. 2 BayGO Vermögensgegenstände verschenken (und damit jedenfalls auch unter Wert veräußern), wenn die Veräußerung in Erfüllung von Gemeindeaufgaben erfolgt. Ob die Förderung eines ortsansässigen Wirtschaftsunternehmens eine solche ausnahmebegründende Gemeindeaufgabe darstellt, ist jedenfalls in Bayern umstritten: Das Bayerische Staatsministerium des Innern hat mit Bekanntmachung vom zur Veräußerung kommunaler Vermö-

4 Seite 4 gensgegenstände nach Abschaffung der Genehmigungsvorbehalte in Art. 75 Abs. 5 und 6 BayGO a. F. (s. dazu oben) Hinweise an die Gemeinden gegeben, wie die Problematik der Unterwertveräußerung zu handhaben sei. Dort heißt es in Punkt 1.3.2: Veräußerungen unter Wert sind grundsätzlich keine zulässigen Maßnahmen unmittelbarer kommunaler Wirtschaftsförderung. Zu den kommunalen Aufgaben gehört im Allgemeinen nur die indirekte Wirtschaftsförderung; Maßnahmen, den einzelnen Unternehmen geldwerte Vorteile einräumen, sind lediglich ausnahmsweise zulässig (z. B. um eine aus städtebaulichen Gründen notwendige Verlagerung eines Betriebs zu ermöglichen). aa) Nach Auffassung der Kommunalaufsichtsbehörden ist folglich die kommunale Wirtschaftsförderung jedenfalls in ihrer direkten, ein einzelnes Unternehmen begünstigenden Form in Bayern grundsätzlich nicht als zulässiger Ausnahmefall vom Verbot der Unterwertveräußerung anerkannt (vgl. auch das bei Bleutge, MittBayNot 1999, 453, 453 f. dargestellte Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern v , das darauf hinweist, dass es keine gesicherte Rechtsgrundlage dafür gebe, örtliche Betriebe bei der Vergabe von preisgünstigen Gewerbeflächen zu bevorzugen, und feststellt, dass eine entsprechende Ausdehnung der Grundsätze über die Zulässigkeit von Einheimischenmodellen auf den Wohnbausektor auf einheimische Gewerbebetriebe nicht ohne Weiteres möglich ist ; in genanntem Schreiben des Ministeriums wird ausdrücklich ausgeführt, dass direkte Wirtschaftsförderungsmaßnahmen schon dem Grunde nach unzulässig seien ). bb) Auch in der Literatur zum Bayerischen Kommunalrecht wird überwiegend die Auffassung vertreten, die unmittelbare Förderung einzelner Betriebe gehöre nicht mehr zu den Aufgaben der Gemeinde, so dass eine Veräußerung von Gewerbeflächen unter Wert bei der Industrieansiedlung daher grundsätzlich unzulässig sei (vgl. die Hinweise im Internet Gutachten Nr , Ziff. 1.c, abrufbar unter cc) In letzter Zeit werden allerdings differenziertere Auffassungen vertreten; dies liegt u. a. wohl an der Entscheidung des BayVGH v (DNotZ 1999, 639 = DNotI-Report 1999, 28), in welchem das Gericht eine verbilligte Vergabe von Bauland an ortsansässige Gewerbebetriebe für zulässig gehalten hat, ohne auch nur auf das Problem einer Unterwertveräußerung unter Verstoß gegen Art. 75 BayGO einzugehen (vgl. auch Bleutge, MittBayNot 1999, 453). So heißt es etwa, dass zwar außer Zweifel stehe, dass die indirekte Wirtschaftsförderung durch die Gemeinde zweckmäßig und rechtlich zulässig sei, bei der direkten Wirtschaftsförderung jedoch größere Zurückhaltung geboten sei. Denn die Subventionierung eines Wirtschaftsunternehmens zur Schaffung von Wettbewerbsvorteilen oder zur Verminderung des Betriebsrisikos sei nach dem unsere Wirtschaft beherrschenden marktwirtschaftlichen System überhaupt keine öffentliche Aufgabe, so dass insoweit auch keine gemeindliche Zuständigkeit begründet werden könne. Die direkte Förderung eines einzelnen Unternehmens könne deshalb nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa wenn das Unternehmen gerade für die örtliche Wirtschaftsstruktur von herausragender Bedeutung sei (Hölzl/Hien/Huber, Art. 57 GO ERL.II.16 mit Hinweis auf BVerwGE 84, 236). Auch wird in Betracht gezogen, eine Ausnahme in analoger Anwendung von Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayGO zu

5 Seite 5 machen, wenn Gewerbeflächen unter dem ortsüblichen Baulandpreis an kleine und ertragsschwache Gewerbebetriebe wegen erforderlicher Betriebsverlegungen innerhalb der Gemeinde veräußert werden (Schulz, Art. 75 Rn ; Mayer, MittBayNot 1996, 251, 257). dd) Trotz der vorgenannten Auflockerung hinsichtlich der strengen Handhabung bei kommunaler Wirtschaftsförderung ist u. E. hier Vorsicht geboten, da es jedenfalls nicht als sicher gelten kann, dass die gezielte Förderung eines gemeindeansässigen Unternehmens durch Unter-Wert-Veräußerung von Grundstücken als gemeindliche Aufgabe gerechtfertigt ist. b) Im Fall der Veräußerung eines Grundstückes unter Verkehrswert durch die öffentliche Hand ist schließlich auf die Einhaltung europarechtlicher Vorgaben zu achten; insbesondere kann in einem solchen Vorgehen eine nach Art. 107 Abs. 1 AEUV verbotene und damit unwirksame Beihilfe liegen. 3. Vermeidungsstrategien Aufgrund der vorstehend dargestellten Rechtsunsicherheit sollte eine Vertragskonstruktion in Betracht gezogen werden, die eine Unterwertveräußerung zum Zeitpunkt des dinglichen Rechtsübergangs vermeidet. Aus unserer Sicht kommen hierfür konstruktiv zwei Wege in Betracht: a) Zum einen kann ein Mechanismus verwendet werden, der sicherstellt, dass das Unternehmen, wenn es von seiner Erwerbsoption Gebrauch macht, den zu diesem Zeitpunkt ermittelbaren Verkehrswert aufzubringen hat. Aus unserer Sicht bestehen keine Bedenken dagegen, dies in der Weise zu bewerkstelligen, dass eine Wertsicherung des Veräußerungspreises im Wege einer auf die Entwicklung des Durchschnittspreises vergleichbare Gewerbegrundstücke in derselben Gemeinde abstellenden Leistungsvorbehaltsklausel vereinbart wird; hierin dürfte eine jedenfalls zulässige Spannungsklausel i. S. d. 1 Abs. 2 Nr. 2 PreisklG liegen (zu den einzelnen Bewertungsmethoden vgl. i.ü. Dieterich, 194 BauGB Rn ). b) Der andere Weg besteht u. E. darin, tatsächlich an das Verpflichtungsgeschäft, also die Einräumung der Erwerbsoption (unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung im Einzelnen) anzuknüpfen, und diese entsprechend zu bewerten. Bewertungstechnisch dürfte das freilich schwieriger sein; grundsätzlich aber sollte es möglich sein, dass sich die Gemeinde das Recht, von ihr zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. in einem bestimmten Zeitraum Grundbesitz zu einem ganz bestimmten Preis erwerben zu dürfen, zu einem angemessenen Preis abkaufen lässt, ganz ähnlich, wie es bei sog. Aktienoptionen auch gang und gäbe ist.