DNotI. BGB 1113, 139 Teilbarkeit einer Grundschuldbestellung. Sachverhalt:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 24.Juni 2000 BGB 1113, 139 Teilbarkeit einer Grundschuldbestellung Sachverhalt: Sie haben einen Grundstückskaufvertrag beurkundet, in dem der Verkäufer dem Käufer eine Vollmacht zur Bestellung einer vorgezogenen Finanzierungsgrundschuld erteilte, wobei die Grundschuld in Höhe des Kaufpreises bestellt werden durfte. Tatsächlich hat der Käufer jedoch eine Grundschuld mit einem Nominalbetrag bestellt, der 10% über dem Kaufpreis lag. Sie haben daraufhin vom Verkäufer eine Genehmigung über die gesamte Grundschuld eingeholt, die der Verkäufer auch erteilt hat. Zum Streit ist es wie folgt gekommen: Die Gebühr für die Nachgenehmigung des Verkäufers haben Sie aus dem vollen Nominalbetrag der Grundschuld berechnet. Der Käufer meint jedoch, er habe bis zur Höhe des Kaufpreises Vollmacht zur Bestellung der Grundschuld gehabt, so daß die Nachgenehmigung nur wegen des überschießenden Teils der Grundschuld erforderlich war und auch nur hierüber die Genehmigung hätte bewertet werden dürfen. Es stellt sich daher die Frage, ob dieses Rechtsauffassug des Käufers zutrifft, ob insbesondere die Bestellung der Grundschuld insoweit teilbar war. Zu der letztgenannten materiell-rechtlichen Frage nehmen wir wie folgt Stellung: Tatsächlich gibt es für die hier aufgeworfene Rechtsfrage keine eindeutige Antwort, da diese Frage in der Rechtsprechung, und beispielsweise auch innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung, durchaus unterschiedlich beantwortet wird: BGB und Vollmachtsüberschreitung Im Anschluß an die Entscheidung BGH NJW 1970, 240 geht die h. M. davon aus, daß grundsätzlich 139 BGB angewandt werden kann, wenn ein Bevollmächtigter seine Vollmacht überschreitet. Das Geschäft könne dann seine Teilbarkeit vorausgesetzt in einen wirksamen Teil (der sich im Rahmen der Vollmacht hält, 164, 166 BGB) und einen unwirksamen Teil aufgeteilt werden. Bezüglich des unwirksamen Teils handele der Beteiligte als vollmachtloser Vertreter mit der Rechtsfolge der 177, 179 BGB (so Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 1999, Rn. 26 zu 139 BGB; Soergel/Leptien, a. a. O., Rn. 7 zu 177 BGB; Palandt/Bassenge, BGB, 59. Aufl. 1999, Rn. 10 zu 167 BGB; Erman/Brox, BGB, 9. Aufl. 1993, Rn. 4 zu 177 BGB, weitere Nachweise in NJW 1970, 240). Die Entscheidung des BGH in NJW 1970, 240 betraf dabei wohl folgenden Sachverhalt (mitgeteilt sind nur die Entscheidungsgründe, woraus sich der Sachverhalt nur unzureichend rekonstruieren läßt daher die Einschränkung): ein Ehemann hatte ein Grundstück verkauft, das ihm und seiner Ehefrau zu hälftigem Miteigentum zustand. Er war Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet: sc gut0300 r1/11129.doc

2 Seite 2 beim Notar allein aufgetreten und hatte seine Bevollmächtigung durch die Ehefrau behauptet. Tatsächliche hatte diese ihn nicht bevollmächtigt. Der BGH meint, daß grundsätzlich eine Teilaufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts in dem Umfang möglich sei, in dem der Käufer als Eigentümer aus eigener Berechtigung heraus gehandelt habe. In einem gewissen Gegensatz hierzu steht eine Entscheidung des BGH vom , BGHZ 106, 1, hier sogar zur Überschreitung der dem Käufer erteilten Finanzierungsvollmacht. Hier hatte der Grundstücksverkäufer den Käufer ermächtigt, eine Grundschuld im Rahmen der Finanzierung des Kaufpreises zu bestellen. Tatsächlich hielt sich die Grundschuld von ihrem Nominalbetrag her gesehen im Rahmen der Ermächtigung (Kaufpreis = Nominalbetrag = ,00 DM). Jedoch ging die Sicherungsabrede über die erteilte Ermächtigung hinaus, weil der Käufer eine weite Sicherungsabrede (also ohne die praxisübliche zwischenzeitliche Einschränkung der Zweckerklärung) abgegeben hatte. In diesem Fall hält der BGH eine Aufrechterhaltung in einen von der Ermächtigung gedeckten Teil nach 139 BGB nicht für zulässig, weil diese Aufrechterhaltung gerade dazu führe, daß die bloß eingeschränkte Ermächtigung ausgehebelt würde. Die Grundschuld wäre ja wirksam entstanden und stünde (und zwar ohne die eingeschränkte Zweckerklärung, also ohne eine Bindung an die Kaufpreiszahlung) der Finanzierungsbank des Käufers zu BGB und dingliche Einigung Fraglich ist weiter, ob dingliche Einigungen als Verfügungen ( 873 BGB) nach 139 BGB teilweise aufrechterhalten werden können. Auch hier ist die Rechtsprechung uneinheitlich. In der Entscheidung BGH MittBayNot 1990, 102 ging es um den Rang einer Grundschuld. Die Beteiligten hatten eine vertragliche, von 879 BGB abweichende Rangvereinbarung getroffen. Dies hatte das Grundbuchamt jedoch nicht beachtet und die Rechte unter Anwendung des 17 GBO sämtlichst im Gleichrang zueinander eingetragen (wegen gleichzeitiger Antragstellung). Der BGH hat sich hier zunächst der Auffassung angeschlossen, daß 139 BGB auch auf dingliche Einigungen i. S. d. 873 Abs. 1 BGB anwendbar sei. Er hat weiter eine Teilaufrechterhaltung der Grundschuld für den seinerzeit zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt angenommen. Anders wiederum hat das BayObLG in MittBayNot 1996, 374 entschieden. In diesem Sachverhalt ging es um einen Wohnungseigentumskauf, bei dem die Beteiligten sich über den Bestand ihrer Eigentumswohnung im Irrtum befanden. Die Beteiligten hatten immer angenommen, daß zu der Wohnung Nr. 12 der Keller Nr. 11 zähle (und umgekehrt), was auf einer nicht im Grundbuch vollzogenen Ergänzung zur Teilungserklärung beruhte. Dementsprechend sollte sich die Auflassung entsprechend der tatsächlichen Nutzung auf Wohnung Nr. 12 und Keller Nr. 11 beziehen. Dem Wortlaut nach bezog sie sich aber auf Wohnung Nr. 12 und Keller Nr. 12. Das BayObLG hält hier eine Anwendung des 139 BGB nicht für möglich BGB im Grundbuchverfahren Nicht völlig geklärt ist schließlich Frage, ob 139 BGB im Grundbuchverfahren Anwendung findet, ob m. a. W. die Eintragungsbewilligung teilweise aufrechterhalten werden kann. Gegen eine Anwendung spricht sich z. B. Bauer (Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, AT I Rn. 69) aus, ebenso grundsätzlich Demharter (GBO, 23. Aufl Rn. 30 zu 19). Letzterer

3 Seite 3 schreibt etwa: Dem Grundbuchamt steht grundsätzlich weder die Entscheidung darüber zu, ob die Vermutung des allenfalls entsprechend anwendbaren 39 BGB entkräftet ist. Noch ist es seine Aufgabe, die Möglichkeit einer Umdeutung in entsprechender Anwendung des 140 BGB ins Auge zu fassen). Haegele/Schöner/Stöber,. Grundbuchrecht, 11. Aufl. 1997, Rn. 173 und KEHE, 5. Aufl. 1999, Einl. Rn. C 29, 30 äußern sich nur zu 140 BGB. Sie meinen aber auch dazu, daß eine Umdeutung nur in engen Grenzen in Betracht komme, wenn nämlich der erforderliche Wille der Beteiligten sich im Rahmen der zulässigen Beweismittel ( 29 GBO) deutlich feststellen lasse. 4. Nach unserer Einschätzung läßt sich keine der drei zu 139 BGB aufgeworfenen Fragen (nämlich Anwendung auf schuldrechtliches Geschäft, auf dingliche Verfügung = Erfüllungsgeschäft und auf verfahrenstechnische Eintragungsbewilligung) eindeutig i. S. eines klaren Ja oder Nein beantworten. Man wird wohl davon ausgehen müssen, daß grundsätzlich bei allen drei Fragen eine Anwendung des 139 BGB in Betracht kommt. Man muß nur in jedem Einzelfall sehr genau prüfen, ob die Ergebnisse, also die Rechtsfolgen des 139 BGB, tatsächlich dem Parteiwillen gerecht werden. Betrachtet man nämlich beispielsweise die zuletzt zitierte Entscheidung BayObLG MittBayNot 1996, 374, so würde ein teilweise Aufrechterhaltung der Auflassung dem Parteiwillen wohl nicht gerecht. Dies würde nämlich dazu führen, daß die Verkäufer das Eigentum an der eigentlichen Wohnung (Wohnung Nr. 12) verloren hätten, sie aber weiter Eigentümer des Kellerraumes geblieben wären. Wir wollen einmal dahingestellt sein lassen, ob diese Rechtsfolge überhaupt mit dem Wohnungseigentum vereinbar wäre; sie würde schon nach WEG nur dann möglich sein, wenn es sich bei der Wohnung und dem Keller um je isolierte Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten handelt. Anderenfalls wäre zunächst eine Unterteilung des Wohnungseigentums erforderlich. Aber schon das Ergebnis, daß die Verkäufer noch als Eigentümer eines einzelnen Kellerraums in der Eigentümergemeinschaft verbleiben, dürfte ihrem Willen wohl kaum entsprechen. 5. Subsumtion Für den von Ihnen vorgetragenen Sachverhalt gehen wir davon aus, daß eine Teilung der Grundschuld in einen von der Vollmacht gedeckten Teil und einen von der Vollmacht nicht gedeckten Teil nicht möglich ist bzw. war. Zwar kann 139 BGB im Einzelfall auch bei einer quantitativen Überschreitung angewandt werden (Soergel/Hefermehl, a. a. O., Rn. 29 zu 139 BGB). Zwar kann weiter grundsätzlich auch der aufgrund einer Vollmachtsüberschreitung zustandegekommene Vertrag teilweise nach 139 BGB aufrechterhalten werden (siehe oben). Nimmt man jedoch für den von Ihnen vorgetragenen Sachverhalt an, daß die Grundschuld quantitativ teilbar gewesen wäre, so müßte als kritischer Fall derjenige betrachtet werden, in welchem der Verkäufer die Nachgenehmigung im Umfang des überschießenden Betrages abgelehnt hätte. Dies ist ja gerade das Experimentum Crucis, in welchem es auf die Aufrechterhaltung des von der Vollmacht angeblich gedeckten Teils der Grundschuld ankäme. Für diesen Fall, der aus Sicht des Notars, welcher die Nachgenehmigung des Verkäufers einholt, auch unbedingt zu berücksichtigen ist (es ist ja gerade nicht sicher, ob

4 Seite 4 der Verkäufer die Genehmigung erteilt, wenn er im Kaufvertrag einer Grundschuld nur im Umfang des Kaufpreisanspruches zugestimmt hat), stellen sich aber doch zwei Probleme: a) Zum einen die Frage, ob das Grundbuchamt eine auf den Bestand der Vollmacht reduzierte Bewilligung der Grundschuld überhaupt zu beachten hätte. Nach der Auffassung von Demharter (oben zitiert, Rn. 30 zu 19 GBO) wäre dies nicht der Fall. Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß in der Entscheidung MittBayNot der BGH 139 BGB auf die im unrichtigen Rang eingetragene Grundschuld angewandt hat. Im Eintragungsverfahren (also vor Eintragung eines Rechts im Grundbuch) ist nämlich nach unserer Einschätzung 139 BGB anders anzuwenden als dann, wenn die Eintragung bereits erfolgt ist, mö glicherweise sich an die Eintragung sogar ein gutgläubiger Erwerb bereits angeknüpft hat. Dies verdeutlicht ein anderes Beispiel: Im engen Umfang sind auch Grundbucheintragungen auslegungsfähig. Es kann aber doch kein Zweifel daran bestehen, daß das Grundbuchamt, das immerhin Richtigkeit und Klarheit/Aussagekraft des Grundbuchs zu überwachen hat, bei Bewilligungen, die auf eine unklare Eintragung hinauslaufen, für entsprechende Klarstellung sorgen darf/muß. Gegenüber einer in diesem Zusammenhang erlassenen Zwischenverfügung könnten sich die Beteiligten wohl kaum darauf berufen, daß die begehrte Eintragung zwar unklar sei, diese Unklarheit aber durch eine entsprechende Auslegung beseitigt werden könne. Wenn damit 133 BGB im Eintragungsverfahren anders angewandt wird als in Bezug auf eine bereits erfolgte Eintragung, spricht nichts dagegen, auch 139 BGB im Eintragungsverfahren anders anzuwenden als dann, wenn die Eintragung bereits erfolgt ist. b) Für gravierender noch halten wir jedoch die zweite Frage, nämlich diejenige, ob aus Sicht des Beteiligten eine teilweise Aufrechterhaltung nach 139 BGB überhaupt gewünscht ist. In der Rechtsprechung wird 139 BGB zwar meistens dann zitiert, wenn eine teilweise Aufrechterhaltung erfolgen soll. Die Formulierung der Rechtsnorm hat der Gesetzgeber jedoch umgekehrt vorgenommen: die Gesamtnichtigkeit ist die regelmäßige Folge, von der nur dann eine Ausnahme gemacht wird, wenn der Wille der Vertragsparteien für eine Teilaufrechterhaltung zweifelsfrei nachgewiesen ist (bzw. ein solcher Wille anzunehmen ist). Dies wäre aber in dem hier zu behandelnden Fall gerade nicht eindeutig anzunehmen. Hinzuweisen ist nur auf das Kosteninteresse des Klägers. Die Erhöhung des Nominalbetrages einer Grundschuld um 10% fällt nämlich weder bei den Notar- noch bei den Grundbuchkosten wesentlich ins Gewicht. Demgegenüber fallen für die isolierte Bestellung einer Grundschuld in Höhe von weiteren 10% vergleichsweise erhebliche Mehrkosten an, was sich aus der degressiv gestalteten Gebührenstruktur nach der KostO ergibt. Es ist daher durchaus möglich, daß im Fall einer verweigerten Nachgenehmigung der Käufer gerade nicht die Eintragung einer Teilgrundschuld gewünscht hätte. Möglicherweise hätte er nämlich die Bank dazu bewegen können, die Kaufpreisauszahlung aufgrund einer sichergestellten Eintragung der Grundschuld (und nicht eben auf Basis der bereits eingetragenen Grundschuld) vorzunehmen mit der Folge, daß die Grundschuld erst nach der Eigentumsumschreibung im Grundbuch eingetragen worden wäre (Fall des 185 BGB durch Erwerb des Belastungsobjekts). Aus alledem schließen wir, daß in dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt eine Teilrechterhaltung der Grundschuld nach 139 BGB nicht in Betracht kam. Daraus aber folgt, daß auch eine bloß teilweise Genehmigung durch den Verkäufer nicht möglich

5 Seite 5 war, weil die verweigerte Nachgenehmigung eben gerade dazu geführt hätte, daß die Grundschuld teilweise aufrechterhalten werden müßte.