Zu den von Ihnen aufgeworfenen Rechtsfragen nehmen wir wie folgt Stellung:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11024# letzte Aktualisierung: EGBGB Art. 184; ErbbauVO 1 Kellerrechte Beurkundet wurde ein Grundstückskaufvertrag. Das verkaufte Grundstück soll über einen Vorhaben- und Erschließungsplan mit mehreren Eigenheimen bebaut werden. Das Grundstück ist laut Grundbuch lediglich mit einem Wegerecht belastet. Auch im Baulastenverzeichnis sind keine Einträge enthalten. Im Grundbuch der betroffenen Gemarkung sind mehrere Grundbuchblätter vorhanden, die Bergkeller -Rechte ausweisen. Grundbuchtechnisch handelt es sich um Erbbaugrundbuch-Blätter, auf denen die Nummer des belasteten Flurstücks angegeben und in der Aufschrift ( Erbbaugrundbuch-Blatt ) das Wort Erbbau durch Bergkeller ersetzt ist. Im vorliegenden Fall ist auf einem solchen Bergkellergrundbuch-Blatt der Bergkeller Nr. XXXV an einem Nachbargrundstück des verkauften Grundstücks vorgetragen. Der Eigentümer des Bergkellers behauptet nun, sein Bergkeller befinde sich auch unter dem verkauften Grundbesitz, reiche also über die Grenze. Er werde daher durch die beabsichtigten Baumaßnahmen auf dem verkauften Grundstück in seinem Eigentum beeinträchtigt. Aufgrund dieses Vortrags wurde der Käufer behördlicherseits beauftragt, im Rahmen des Erschließungsvertrags zunächst nachzuweisen, daß sich unter dem verkauften Flurstück keine Bergkeller befinden. Dieser Nachweis ist mit erheblichem Mehraufwand an Arbeit (geologische Untersuchungen) und Kosten verbunden. In diesem Zusammenhang werfen Sie die Rechtsfragen auf, ob es sich bei den Bergkellern um selbständig im Grundbuch buchbares Eigentum oder um Dienstbarkeiten handelt, die in den Grundbüchern der belasteten Grundstücke eingetragen sein müßten, ferner, wie die Ausdehnung der Bergkeller im Grundbuch zu kennzeichnen ist, ob die Bergkeller über die Grenzen des belasteten Grundstücks hinausgehen dürfen und wer für die Wiederherstellung eines Grundstücks in seinen ursprünglichen Zustand verantwortlich ist, wenn die Ausdehnung eines Bergkellers größer ist als aus dem Grundbuch ersichtlich. Zu den von Ihnen aufgeworfenen Rechtsfragen nehmen wir wie folgt Stellung: 1. Gem. 905 BGB erstreckt sich das Eigentum an einem Grundstück grundsätzlich auch auf den Erdkörper unter der Oberfläche und damit auch auf den unter der Erdoberfläche liegenden Keller. Das geltende Recht bietet jedoch verschiedene Möglichkeiten, die eigentumsrechtliche Zuordnung von Kellerräumen besonders auszugestalten. Zum einen ist die Begründung von Sondereigentum an Kellerräumen in Form des Teileigentums gem. 1 Abs. 3 WEG oder in Form des Teilerbbaurechts gem. 30 WEG möglich. Darüber hinaus kann an einem Grundstück, auf dem ein Keller als selbständiges Bauwerk errichtet ist oder errichtet werden soll, ein Erbbaurecht bestellt werden. Der Erbbauberechtigte hat dann das Recht, auf dem Grundstück einen Keller zu errichten und zu halten und wird mit Hilfe des Erbbaurechts auch Eigentümer des Kellers (Meisner/Ring/Götz, Nachbarrecht in Bayern, Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax /

2 Seite 2 7. Aufl. 1986, 4 Rn. 1; Meisner/Stern, Das in Preußen geltende Nachbarrecht, 1927, S. 44). Stellt allerdings der Keller selbst keinen selbständigen Bau dar, sondern ist der Keller nur Teil eines Gebäudes, so kann ein ausschließlich auf den Keller sich beziehendes Erbbaurecht wegen 1 Abs. 3 ErbbauVO nicht begründet werden. Vielmehr ist man in diesen Fällen auf ein Teilerbbaurecht gem. 30 WEG oder auf eine Dienstbarkeit gem ff., 1090 BGB angewiesen (Meisner/Ring/Götz, a. a. O., 4 Rn. 1). Darüber hinaus können Kellerrechte Inhalt von Dienstbarkeiten, also von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten ( 1090 ff. BGB) oder von Grunddienstbarkeiten ( 1018 ff. BGB), sein. 2. Die am , also bei Inkrafttreten des BGB, bestehenden Sonderberechtigungen an Kellern sind seit Inkrafttreten des BGB entweder als uneigentliches Stockwerkseigentum oder gem. Art. 184 EGBGB als Erbbaurecht oder als Dienstbarkeit aufrechterhalten: a) Stockwerkseigentum kann nur dann angenommen werden, wenn der Kellereigentümer gleichzeitig Miteigentümer wenigstens eines Teils der unterkellerten Grundfläche ist und wenn die Sonderberechtigung nicht etwa mit einem berechtigten anderen Grundstück verbunden, sondern frei veräußerlich oder vererblich ist (BayObLGZ 18, 315; 14, 254). In aller Regel handelt es sich allerdings nicht um Stockwerkseigentum, sondern um die nachbarrechtliche Beschreibung einer altrechtlichen Berechtigung an einem Keller, die - soweit sie einem anderen Grundstück zugeordnet ist - als Grunddienstbarkeit fortgilt (vgl. RGZ 56, 258; OLG Nürnberg, DNotZ 1962, 35; Bay- ObLGZ 1967, 397). b) Eine altrechtliche Berechtigung, die seit Inkrafttreten des BGB als Grunddienstbarkeit fortgilt, ist dann anzunehmen, wenn das Kellerrecht mit einem Grundstück so verbunden ist, daß es dem jeweiligen Eigentümer dieses Grundstücks von Nutzen sein soll (RGZ 4, 135; 7, 146; BayObLGZ 18, 315; 22, 270). Ein derartiges altrechtliches Kellerrecht, das als Grunddienstbarkeit weitergilt, erlischt nicht mit der Zerstörung eines auf dem Grundstück errichteten Gebäudes, wie dies bei einem als Stockwerkseigentum zu behandelnden Kellerrecht der Fall wäre (vgl. BayObLGZ 1967, 397). Ist das Kellerrecht auf den Namen des Berechtigten eingetragen, so handelt es sich trotzdem i. d. R. um eine Grunddienstbarkeit, da bei altrechtlichen Kellerrechten das Recht im Namen des Berechtigten eingetragen wurde (Meisner/Ring/Götz, a. a. O., 4 Rn. 3). c) Als Erbbaurecht wird ein am bestehendes Kellerrecht nur beurteilt werden können, wenn der Keller nach der Verkehrsauffassung als selbständiges Gebäude und nicht nur als Gebäudeteil betrachtet werden kann (BayObLGZ 16, 282). Diese Voraussetzung liegt i. d. R. dann vor, wenn der Keller vom Gebäude aus, unter dem er sich befindet, wirtschaftlich nicht benutzt werden kann, weil etwa von diesem Gebäude kein Zugang zum Keller besteht. Aber auch wenn ein Keller nach seiner baulichen Beschaffenheit und seiner Verbindung mit dem Haus als konstruktiver Teil dieses Hauses betrachtet werden kann, ist er gleichwohl als selbständiges Bauwerk zu betrachten, wenn der Keller mit dem Gebäude nicht durch einen Zugang verbunden ist. Da an einem solchen Keller selbständiger Besitz möglich ist, ist an ihm ein Erbbaurecht zulässig (Meisner/Stern, a. a. O., S. 47; Meisner/Ring/Götz, a. a. O., 4 Rn. 5). Selbständige Keller, die ein Gebäude nicht über sich tragen, können Gegenstand sowohl eines Erbbaurechts wie einer Grund- oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein (Meisner/Stern, a. a. O., S. 46). Durch die Bindung des Rechts an ein herrschendes Grundstück unterscheidet sich die Grunddienstbarkeit von den beiden anderen Berechtigungen. Das Erbbaurecht und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit unterscheiden sich vor allem dadurch, daß ersteres

3 Seite 3 grundsätzlich frei veräußerlich ist (vgl. 5 ErbbauVO), letzteres nicht ( 1090, 1061, 1092 BGB). Ist aber die rechtliche Beweglichkeit des Kellerrechts das Hauptunterscheidungsmerkmal zwischen Erbbaurecht und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit, so können bei Berechtigungen, an denen die Frage der Veräußerung und des Erbgangs noch nicht praktisch geworden ist, die Grenzen leicht verschwimmen (Meisner/Stern, a. a. O., S. 46). 3. Aus dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt geht nicht hervor, wann die fraglichen Bergkellerrechte begründet wurden. Es ist daher nicht klar, ob es sich um eine altrechtliche, d. h. vor dem Inkrafttreten des BGB am begründete Berechtigung oder um ein Recht handelt, das erst nach Inkrafttreten des BGB begründet wurde. U. E. dürfte jedoch in beiden Fällen davon auszugehen sein, daß es sich bei den fraglichen Bergkellerrechten um Erbbaurechte handelt. Dafür spricht grundbuchrechtlich die Wiedergabe der Berechtigung im Grundbuch auf einem Erbbaugrundbuchblatt, bei dem der Wortteil Erbbau- durch Bergkeller- ersetzt wurde. Wie vorstehend dargelegt wurde, dürfte diese Eintragung im Grundbuch rechtlich selbst dann zutreffend sein, wenn es sich um altrechtliche Berechtigungen handeln sollte. Handelt es sich nämlich - wovon wir nach Ihrer Fallschilderung ausgehen - bei den Bergkellern um selbständige Gebäude und bei dem Kellerrecht um eine Berechtigung, die nicht mit dem Eigentum an einem herrschenden Grundstück verbunden und frei veräußerlich und vererblich ist, so gilt das Kellerrecht gem. Art. 184 EGBGB auch als altrechtliches Recht nunmehr als Erbbaurecht fort (s. oben 2. c). Sollte das fragliche Kellerrecht erst nach dem begründet worden sein, so dürfte ebenfalls nur die Qualifikation als Erbbaurecht in Betracht kommen. Denn nach dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt hat der Berechtigte des Kellerrechts wohl keinen Miteigentumsanteil an dem darüberliegenden Grundstück, so daß eine Einordnung als Sondereigentum nicht in Betracht kommt. Gegen die Annahme einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit spricht die im vorliegenden Fall wohl bestehende freie Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des Kellerrechts und die Tatsache, daß das Kellerrecht ausweislich des Grundbucheintrags nicht mit dem Eigentum an einem herrschenden Grundstück verbunden ist. Wir gehen daher davon aus, daß es sich bei den Kellerrechten im vorliegenden Fall um Erbbaurechte handeln dürfte. 4. Der grundbuchrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz gebietet, daß bei Eintragungen im Grundbuch das Grundstück, über das durch Rechtsgeschäft verfügt werden soll, sowie Berechtigte und Inhalt eines an einem Grundstück eintragungsfähigen Rechts klar und eindeutig feststehen müssen (Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Aufl. 1993, Rn. 18). Denn der Zweck des Grundbuchs, auf sicherer Grundlage bestimmte und sichere Rechtsverhältnisse für unbewegliche Sachen zu schaffen und zu erhalten (vgl. RGZ 145, 354; BayObLGZ 1990, 91) erfordert klare und eindeutige Eintragungen (OLG Köln, Rpfleger 1992, 153). Um sie zu ermöglichen, müssen die Beteiligten bedacht sein auf klare und eindeutige Erklärungen über das betroffene Grundstück ( 28 GBO), die Person des Berechtigten sowie den Umfang und den Inhalt des einzutragenden Rechts (Demharter, GBO, 22. Aufl. 1997, Anh. zu 13 Rn. 5). Soll daher nur ein Teil eines Grundstückes mit einem Recht belastet werden oder der Ausübungsbereich eines Rechts auf einen realen Grundstücksteil beschränkt werden, so ist es nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur erforderlich, daß der betroffene Grundstücksteil in der Eintragungsbewilligung so genau bezeichnet wird, daß sich seine Größe und Lage in einer dem Verkehrsbedürfnis entsprechenden Weise zweifelsfrei ergibt, z. B. durch Flächenbeschreibung oder eine allgemein

4 Seite 4 zugängliche Karte (BGH DNotZ 73, 96; BayObLG DNotZ 1974, 173; 81, 560; 84, 440; 85, 44; KEHE, Grundbuchrecht, 4. Aufl. 1991, Einl. Rn. G 26; Demharter, a. a. O., Anh. zu 3 Rn. 21). Um den Eintragungsvermerk im Grundbuch klar, übersichtlich und allgemein verständlich zu halten, wird im Eintragungsvermerk selbst in der Regel nur eine schlagwortartige Bezeichnung des eingetragenen Rechts wiedergegeben (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 262). Das Grundbuchamt kann und muß in diesem Fall in der Grundbucheintragung gem. 874 BGB auf die Eintragungsbewilligung Bezug nehmen, um die erforderliche Bestimmtheit herzustellen (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 1146; BGH DNotZ 1969, 486). Mit Rücksicht auf den grundbuchrechtlichen Bestimmtsheitsgrundsatz müßte also die Ausdehnung des Kellers in der Grundbucheintragung durch Bezugnahme auf die zugrundeliegende Eintragungsbewilligung hinreichend bestimmt zum Ausdruck gebracht werden. Die Eintragungsbewilligung müßte ihrerseits die Größe und Lage des Kellers (und damit des Ausübungsbereich des Erbbaurechts) in einer dem Verkehrsbedürfnis entsprechenden Weise zweifelsfrei wiedergeben, z. B. durch Flächenbeschreibung oder eine allgemein zugängliche Karte Ob entsprechende Eintragungsbewilligungen beim Grundbuchamt vorhanden sind oder im Zeitpunkt der Eintragung vorhanden waren, kann unsererseits mangels Kenntnis des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts nicht beurteilt werden. Sollte es sich bei den Bergkellerrechten um altrechtliche Dienstbarkeiten handeln, die erst nachträglich ins Grundbuch übernommen wurden, stellt sich die zusätzliche Problematik, daß der grundbuchrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz im Zeitpunkt der Begründung der Kellerrechte noch nicht galt, da zum damaligen Zeitpunkt Grundbuchämter noch nicht bestanden. Es dürfte sich insoweit um eine Problematik handeln, die weit über den vorliegenden Fall hinaus in vielen Fällen altrechtlicher Berechtigungen bestehen dürfte. Letztlich werden in diesen Fällen die Betroffenen darauf angewiesen sein, die genaue örtliche Lage einer altrechtlichen Berechtigung durch Nachforschungen in der Natur selbst festzustellen. 5. Die Rechtsfrage, ob ein Bergkeller über die Grenzen des darüber liegenden Grundstückes, hinausgehen darf, stellt sich u. E. als Problematik des Überbaus i. S. d. 912 BGB dar. Bei einem rechtmäßigen Überbau wird der Überbau nach der Rechtsprechung nicht Bestandteil des überbauten Grundstücks (analog 95 Abs. 1 S. 2 BGB), sondern Bestandteil des einheitlichen Gebäudes und damit des überbauenden Grundstücks bzw. im Falle der Erbbaurechtsbestellung des Erbbaurechts. Seine diesbezügliche Rechtsprechung hat der BGH zusammengefaßt im Urteil vom (BGHZ 110, 298 = NJW 1990, 1791). Danach sind drei Fallgruppen des rechtmäßigen Überbaus zu unterscheiden: Zum einen der aufgrund Gestattung rechtmäßige oder jedenfalls entschuldigte Fremdüberbau auf ein einem Dritten gehörendes Grundstück, zum zweiten der sog. Eigengrenzüberbau von einem Grundstück auf ein anderes Grundstück desselben Eigentümers, zum dritten schließlich der sog. nachträgliche Überbau, der entsteht, wenn ein zunächst einheitliches Grundstück später aufgeteilt wird und damit ein einheitliches Gebäude auf nunmehr zwei verschiedenen Grundstücken zu liegen kommt. Im vorliegenden Fall wäre zunächst zu klären, ob es sich im Falle der fraglichen Keller ursprünglich um einen Fremdüberbau gehandelt hat, also der Inhaber des Kellerrechts auf das im fremden Eigentum stehenden Nachbargrundstück überbaut hat oder ob ursprünglich beide benachbarte Grundstücke im Eigentum desselben Eigentümers standen, also der sog. Eigengrenzüberbau vorliegt oder möglicherweise ein nachträglicher Überbau gegeben ist, falls nämlich die heutigen Nachbargrundstücke erst durch Teilung nach Errichtung der Keller entstanden sind. Sollte es sich im vorliegenden Fall um einen Eigengrenzüberbau oder einen nachträglichen Überbau infolge späterer Grundstücksteilung handeln, so hat der Erwerber des überbauten Grundstücks den Überbau ab dem Erwerb gem. 912 BGB zu dulden (OLG Hamm NJW-RR 1991, 656; Palandt/Bassenge, BGB, 56. Aufl. 1997, 912 Rn. 14 f.). Sollte dagegen im vorliegenden Fall ein Fremdüberbau vorliegen, käme es für die Frage der Duldungs-

5 Seite 5 pflicht gem. 912 Abs. 1 BGB darauf an, ob dem Überbauenden im Zeitpunkt des Überbaus Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last gefallen ist und der Eigentümer des überbauten Grundstücks vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch gegen den Überbau erhoben hat. Nach dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt gehen wir davon aus, daß ein Widerspruch in diesem Sinne wohl nicht erhoben wurde. Sollten die Inhaber der Kellerrechte die Grundstücksgrenze ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit überschritten haben, wäre demnach gem. 912 Abs. 1 BGB der Überbau von dem Eigentümer des überbauten Grundstücks zu dulden. 6. Falls eine Duldungspflicht nach 912 Abs. 1 BGB besteht, kommt im Verhältnis zwischen dem Eigentümer des überbauten Grundstücks und den Inhabern der Kellerrechte ein Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, d. h. auf Beseitigung des Überbaus, nicht in Betracht (vgl. BGHZ 27, 204). Im Verhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Käufer des überbauten Grundstücks stellt das Bestehen der Duldungspflicht aus 912 BGB u. E. einen Rechtsmangel i. S. d. 440, 434 BGB dar, so daß dem Käufer die Rechte nach BGB zustünden. Allerdings ist die Gewährleistung nach 434 BGB bis zum völligen Verzicht abdingbar (BGHZ 11, 24; Palandt/Putzo, a. a. O., 434 Rn. 1). Für die Frage der Rechtsmängelgewährleistung des Verkäufers kommt es daher darauf an, ob und - wenn ja - welcher Gewährleistungsausschluß im zugrundeliegenden Grundstückskaufvertrag vereinbart wurde. Die bloße Formulierung, das Grundstück werde mit allen Rechten und Lasten verkauft, schließt eine Rechtsmängelgewährleistung des Verkäufers für Belastungen zugunsten Dritter nicht aus. Denn unter Lasten sind nach dem Sprachgebrauch des BGB (vgl. 101, 103, 748, 995, 1074 und besonders 446 Abs. 1 S. 2 BGB) nur Leistungen zu verstehen, die aus dem Grundstück zu entrichten sind und seinen Nutzungswert mindern, nicht dagegen Belastungen zugunsten Dritter, die das Eigentum und die Verfügungsgewalt einschränken. Läßt sich ein davon abweichender Parteiwille nicht feststellen, haftet der Verkäufer daher in diesem Fall für eine dem Käufer unbekannte Grunddienstbarkeit (RGZ 66, 316; 69, 355; 127, 135). Anders dagegen, wenn ein Grundstück mit allen darauf ruhenden Rechten und Belastungen verkauft wird (RG JW 1915, 241). Denn unter Belastungen sind nach dem Sprachgebrauch des BGB ( 873 Abs. 1, 874, 876, 881 ff., 1018 ff.) gerade Rechte Dritter zu verstehen. Die Klausel wie es liegt und steht bedeutet nicht notwendig den Ausschluß der Verpflichtung aus 434 BGB (Staudinger/Köhler, BGB, 13. Aufl. 1995, 434 Rn. 39). Dagegen ist die Klausel unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung für Sachmängel und Mängel im Recht eindeutig und i. d. R. einschränkender Auslegung nicht zugänglich. Sie bezieht sich insbesondere nicht nur auf solche Rechtsmängel, die den wirtschaftlichen Bestand des Kaufgegenstands in seinen wesentlichen Beziehungen unangetastet lassen (Staudinger/Köhler, a. a. O., 434 Rn. 39). Auch darauf, ob sich die Parteien Mängel als möglich vorgestellt haben, kommt es dann grundsätzlich nicht an (RG JW 1915, 241). Sollte daher eine solche Klausel im zugrundeliegenden Grundstückskaufvertrag enthalten sein, wäre eine Gewährleistung des Verkäufers ausgeschlossen. Der Käufer hätte den Kaufgegenstand daher auch im Verhältnis zum Verkäufer im gegenwertigen Zustand hinzunehmen. Für etwa entstehende Mehrkosten wäre demzufolge der Käufer allein verantwortlich, ohne Ersatzsansprüche gegen den Verkäufer zu haben.