BGB 719, 705 ff.; GBO 22 Grundbuchrechtlicher Nachweis der Übertragung einer Mitgliedschaft bei Publikums- GbR

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 719, 705 ff.; GBO 22 Grundbuchrechtlicher Nachweis der Übertragung einer Mitgliedschaft bei Publikums- GbR I. Sachverhalt Eine Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts mit ca. 50 Gesellschaftern ist Eigentümerin eines Grundstücks. Ein notarieller Gesellschaftsvertrag existierte zunächst nicht. Der Gesellschafter G1 trat seinen Gesellschaftsanteil in notarieller Urkunde an G2 ab. In der Urkunde ist eine Berichtigungsbewilligung enthalten. Das Grundbuchamt verlangt für die Eintragung der Berichtigung den Nachweis der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter in der Form der 29 GBO. Mittlerweile wurde der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet. Der Vertrag wurde von allen derzeit im Grundbuch eingetragenen Personen sowie den (noch nicht eingetragenen) heutigen Gesellschaftern unterzeichnet. Nach dem neuen Gesellschaftsvertrag unterliegt die Abtretung der Anteile keinem Zustimmungserfordernis. Aufgrund der noch nicht vollzogenen Berichtigungsanträge ist dem Grundbuchamt bekannt, dass ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat. So hat beispielsweise K1 seine Beteiligung an K2 abgetreten und K2 wiederum an K3, wobei lediglich K1 und K3 dem Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Das Grundbuchamt verlangt neben der Zustimmung der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter nun auch die Zustimmung derjenigen Personen, die aufgrund der im Grundbuch nicht vollzogenen Abtretungen Gesellschafter sein könnten. Es beruft sich darauf, dass es das Grundbuch nicht sehenden Auges unrichtig machen dürfe. II. Fragen 1. Ist 719 BGB auch bei einer Publikumsgesellschaft anwendbar oder kann davon ausgegangen werden, dass das Zustimmungserfordernis hier regelmäßig stillschweigend abbedungen ist? 2. Kann das Grundbuchamt die Zustimmung auch der nicht im Grundbuch eingetragenen Personen verlangen, die möglicherweise Gesellschafter sind? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: mr pool Gutachten/11355.DOC

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Verfügung über GbR-Gesellschaftsanteil erfordert Zustimmung aller Mitgesellschafter a) GbR nach Rechtsprechung nicht grundbuchfähig Nach der bisherigen allerdings heftig umstrittenen Rechtsprechung ist trotz der grundsätzlichen Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts durch den BGH (BGHZ 148, 341 ff.) die Grundbuchfähigkeit der GbR zu verneinen. Vielmehr sind die Gesellschafter in Gesellschaft bürgerlichen Rechts in das Grundbuch einzutragen (vgl. BayObLG DNotZ 2003, 52 ff.; BayObLG DNotI-Report 2003, 183; LG Dresden ZNotP 2003, 348 ff.; LG Aachen BB 2003, 1458 ff.). Diese Rechtsprechung soll bei der Falllösung zugrunde gelegt werden. b) Zustimmungserfordernis zur Abtretung eines GbR-Gesellschaftsanteils Nach heute ganz h. M. ist eine Verfügung über den Gesellschaftsanteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich möglich. Voraussetzung hierfür ist die Zustimmung aller Mitgesellschafter zum Verfügungsgeschäft, die in genereller Form auch schon im Gesellschaftsvertrag enthalten sein kann (BGHZ 138, 82, 83 ff.; BGH NJW 1997, 860; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2004, 719 Rn. 27 ff.; Beck sches Handbuch der Personengesellschaften/Müller, 2. Aufl. 2000, 4 Rn. 38). Für die infolge der Abtretung des Anteils erforderliche Grundbuchberichtigung sieht das Gesetz zwei Wege vor. Die Berichtigungsbewilligung gem. 19 GBO und den Unrichtigkeitsnachweis gem. 22 GBO (Böttcher, in: Meikel, Grundbuchrecht, 8. Aufl. 1997, 22 Rn. 95, 124). aa) Nach h. M. bestehen bei der Berichtigungsbewilligung folgende Erfordernisse: Bewilligen muss der ausscheidende Gesellschafter, der eintretende Gesellschafter muss gem. 22 GBO seine Zustimmung erklären, wobei jeweils die Form des 29 GBO zu wahren ist (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1123, 1124; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl Rn. 289; Böttcher, in: Meikel, Grundbuchrecht, 22 Rn. 95; Demharter, Grundbuchrecht, 24. Aufl. 2002, 22 Rn. 55). Nach überwiegender Ansicht ist auch ein Nachweis in der Form des 29 GBO erforderlich, dass die übrigen Gesellschafter zugestimmt haben. Vorliegen muss daher also entweder eine Bewilligung der übrigen Gesellschafter, die weiterhin Eigentümer bleiben oder der anderweitige Nachweis der Zustimmung in der Form des 29 GBO, etwa durch Vorlage eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 123, 124; LG Tübingen DNotZ 1986, 69, 70, Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 982d; Böttcher, in Meikel, Grundbuchrecht, 22 Rn. 95). Dagegen verlangt Eickmann (RPfleger 1985, 85, 90) eine Bewilligung der übrigen Gesellschafter oder einen sonstigen Nachweis ihrer Zustimmung nicht. bb) Der Unrichtigkeitsnachweis ( 22 Abs. 1 GBO) wird durch Vorlage des Übertragungsvertrages sowie der notwendigen Zustimmung der übrigen Gesellschafter, die auch im Gesellschaftsvertrag erklärt werden kann, in den Formen des 29 GBO geführt (Böttcher, in: Meikel, Grundbuchrecht, 22 Rn. 124; Kohler, in: Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, 22 Rn. 199).

3 Seite 3 c) Abbedingung des Zustimmungserfordernisses Ein Nachweis der Zustimmung der übrigen Gesellschafter wäre möglicherweise entbehrlich, wenn hier ein derartiges Zustimmungserfordernis überhaupt nicht bestehen würde. Nach heute h. M. folgt das Zustimmungserfordernis nicht aus dem Verfügungsverbot des 719 Abs. 1 BGB; es gründet vielmehr im höchstpersönlichen Charakter des Zusammenschlusses der Mitglieder einer Personengesellschaft (Münch- Komm-Ulmer, BGB; 719 Rn. 27; Hepp-Schwab, Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil, S. 125 f.). Weil dieser Gedanke bei Publikumsgesellschaften keine volle Geltung beanspruchen kann, erscheint ein Verzicht auf das Zustimmungserfordernis nicht fernliegend. Allerdings konnten wir zu dieser Frage nur vereinzelte und nicht übereinstimmende Aussagen in Rechtsprechung und Literatur auffinden: aa) Habermeier (in: Staudinger, BGB, Bearbeitung 2003, 719 Rn. 8) führt zu vorliegenden Problematik aus: Mit Blick auf den Regelungsgrund wird man eine zustimmungsunabhängige Verfügung im Fall einer kooperatistisch verfassten Publikums-GbR eventuell bejahen können; eher abzulehnen wäre hier eine Analogie zu 738 (vgl. auch 15 GmbHG). Die Zustimmung kann auch im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, wobei auch eine Mehrheitsklausel in Betracht kommt, die wegen der Beeinträchtigung des persönlichen Mitgliederbestandes allerdings eine eindeutig auch auf den Mitgliederwechsel bezogene Regelung im Gesellschaftsvertrag voraussetzt. Habermeier ist somit der Ansicht, zumindest eventuell wäre die Zustimmung bei Publikumsgesellschaften entbehrlich. bb) Dagegen folgt laut Meyer (in: Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Kommanditanteilen 1993, S. 41) aus dem fehlenden höchstpersönlichen Charakter des Zusammenschlusses bei Publikumsgesellschaften lediglich, dass eine Änderung des Mitgliederbestandes mit Mehrheitsbeschluss zugestimmt werden kann, ohne dass der sog. Bestimmtheitsgrundsatz gelten würde. cc) Dagegen dürfte Hepp-Schwab (Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil, S. 126 f.) von der grundsätzlichen Geltung des Zustimmungserfordernisses ausgehen, wenn er ausführt: Sofern in Personengesellschaften, insbesondere für Kapitalanleger in Publikumsgesellschaften oder für kapitalistisch beteiligte Kommanditisten, die freie Übertragbarkeit ebenfalls die Kündigung ersetzt, besteht insoweit auch kein erheblicher Unterschied mehr zwischen GmbH und Kommanditgesellschaft. Allein die Grundregeln für die Rechtsnachfolge im Mitgliedschafts- und Gesellschaftsanteil sind gegensätzlich. Auch dieses Umkehrverhältnis ist aufgehoben, wenn die Vinkulierung bei allen Gesellschaf-

4 ten als Form der Begrenzung der grundsätzlich freien Übertragbarkeit gilt. Seite 4 dd) Auch das LG Tübingen (DNotZ 1986, 69 f.) sowie Böttcher (in: Meikel, Grundbuchrecht, 22 Rn. 124) dürften implizit von einem Zustimmungserfordernis auch bei der Publikumsgesellschaft ausgehen. Sie sind nämlich der Ansicht, der Nachweis des unveränderten Fortbestehens einer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft, wonach die Übertragung eines Anteils keiner Zustimmung bedarf, könne nicht verlangt werden. Hieraus folgt aber im Umkehrschluss, dass ein Nachweis der Zustimmung im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich erforderlich ist. ee) Auch nach der persönlichen Einschätzung des Bearbeiters ist ein Nachweis der Zustimmung der Mitgesellschafter (ggf. im Gesellschaftsvertrag) auch bei Publikumsgesellschaften erforderlich. Hierfür spricht der Umstand, dass auch bei Publikumsgesellschaften etwa der Beitrittsvertrag eines neuen Gesellschafters im Grundsatz mit allen Gesellschaftern abzuschließen ist (BGH NJW 1985, 1080, 1081; BGH NJW 1985, 1486 f.; Bummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 2004, 62 Rn. 5; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl. 2003, Anh. 177a Rn. 57; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1671). Dies zeigt, dass auch bei Publikumsgesellschaften der höchstpersönliche Charakter des Zusammenschlusses nicht vollständig zurückgedrängt ist. Unseres Erachtens hat das Grundbuchamt deshalb mit Recht die Zustimmung verlangt, wenn auch eine abweichende Ansicht gut vertretbar erscheint. 2. Nachweis der Zustimmung gegenüber dem Grundbuchamt a) Nachweis durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages Wie unter Ziff. 1b ausgeführt wurde, muss bei einem Gesellschafterwechsel die Zustimmung der übrigen Gesellschafter in den Formen des 29 GBO nachgewiesen werden, wobei dieser Nachweis auch durch Vorlage eines Gesellschaftsvertrages geführt werden kann. Allerdings wird soweit ersichtlich in der Literatur nicht erörtert, wer am Gesellschaftsvertrag beteiligt sein muss, damit der formgerechte Nachweis erbracht werden kann. Wird die Zustimmung nicht durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages nachgewiesen, so bedarf es einer Vorlage von Zustimmungserklärungen der übrigen Gesellschafter (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 982e). Gemeint sind damit sämtliche übrige Gesellschafter, die der GbR angehören. Unseres Erachtens ist dieser Gedanke auf den Nachweis der Zustimmung durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages zu übertragen. Demnach müsste der in der Form des 29 GBO vorgelegte Gesellschaftsvertrag von allen Gesellschaftern unterzeichnet sein. b) Nachweis auch für nicht im Grundbuch eingetragene Gesellschafter Unseres Erachtens muss das Grundbuchamt allerdings bei der Frage, wer im entscheidenden Zeitpunkt Gesellschafter ist, die Vermutung des 891 BGB beachten. Diese Vermutung gilt auch bei Mitberechtigten (Staudinger/Gursky, BGB, Bearbeitung 2002, 891 Rn. 26; MünchKomm-Wacke, BGB, 4. Aufl. 2004, 891

5 Seite 5 Rn. 15). Auch das Grundbuchamt ist an die Vermutung des 891 BGB gebunden (BayObLG RPfleger 1983, 17; BayObLG RPfleger 1992, 56; BayObLG DNotZ 1990, 739; Demharter, GBO, Anh. zu 13 Rn. 10; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 342). Allerdings kann die Vermutung des 891 BGB auch erschüttert werden. Nach allgemeiner Meinung genügen hierbei bloße Zweifel des Grundbuchamts freilich nicht; die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, dass die Eintragung unrichtig ist, muss das Grundbuchamt daher außer Betracht lassen. Vielmehr ist eine positive Kenntnis von der Grundbuchunrichtigkeit zu fordern, wobei die entsprechenden Tatsachen nicht in der Form des 29 GBO nachgewiesen sein müssen (BayObLG DNotZ 1990, 739; Demharter, a. a. O.; Schöner/Stöber, a. a. O.). Unseres Erachtens könnte das Grundbuchamt deshalb nur dann die Zustimmung nicht im Grundbuch eingetragener Personen verlangen, wenn es positive Kenntnis davon hätte, dass diese Gesellschafter sind. Hierzu wäre im vorliegenden Fall erforderlich, dass dem Grundbuchamt eine materiell-rechtlich wirksame Zustimmung zu den fraglichen Übertragungen bekannt ist. Hieran dürfte es fehlen.