1. Verhältnis der Erlaubnis gem. 7 GBBerG zur Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVgG, 1915 Abs.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1629# letzte Aktualisierung: 6. Dezember 2002 EGBGB Art ; GBBerG 7 Zur Abgrenzung der Erlaubnis gem. 7 GBBerG von der Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB I. Sachverhalt Zu notariellen Protokoll wurde die Auflassung von Bodenreformland an das (neue) Bundesland X aufgrund eines (vermeintlich oder tatsächlich bestehenden) Anspruchs gemäß Art Abs. 3 S. 1 EGBGB beurkundet. Für den Grundstückseigentümer wurde gem. Art Abs. 3 EGBGB vom Landkreis des Bundesland X als gesetzlicher Vertreter des unbekannten Grundstückseigentümers bestellt; der Grundstückseigentümer wurde also bei der Auflassung an das Bundesland X vom Bundesland X unter Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB vertreten. Die Auflassung wurde vom Landkreis als Bestellungsbehörde für den gesetzlichen Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB i. V. m BGB genehmigt. Das Grundbuchamt verweigert den Vollzug der Auflassung mit der Begründung, es sei eine Verkaufserlaubnis nach 7 GBBerG für die Auflassung vorzulegen, für deren Erteilung das Vormundschaftsgericht zuständig sei und die vor Erklärung der Auflassung erteilt werden müsse. II. Frage Ist für die Eigentumsumschreibung die geforderte Verkaufserlaubnis des Vormundschaftsgerichtes erforderlich? Wenn ja, muss diese Verkaufserlaubnis vor der Beurkundung eingeholt werden oder kann dies auch im Nachgang erfolgen? III. Zur Rechtslage 1. Verhältnis der Erlaubnis gem. 7 GBBerG zur Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVgG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB Gem. 7 Abs. 1 S. 1 GBBerG darf ein gesetzlicher Vertreter des Eigentümers gem. Art Abs. 3 EGBGB ein Grundstück unbeschadet der allgemeinen Vorschriften belasten oder veräußern, wenn das Vormundschaftsgericht ihm dies erlaubt hat. Das Vormundschaftsgericht darf dabei die Erlaubnis gem. 7 GBBerG nur dann erteilen, wenn Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/1629.doc

2 Seite 2 die in 7 Abs. 1 GBBerG abschließend aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind (OLG Brandenburg OLG-NL 1995, 177, 178; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, 7 GBBerG Rn. 5). Die Möglichkeit der Erlaubnis gem. 7 GBBerG besteht allerdings unbeschadet der allgemeinen Vorschriften ( 7 Abs. 1 S. 1 GBBerG). Dies bedeutet für den gesetzlichen Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB, dass die Möglichkeit der Erlaubnis gem. 7 GBBerG und die Möglichkeit der Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB grundsätzlich nebeneinander bestehen (Böhringer, in: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, Loseblatt-Kommentar, Stand: September 2002, 7 GBBerG Rn. 26; Eickmann, Rpfleger-Studienhefte 1995, 20, 24; Limmer, NotBZ 2000, 248, 252; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 GBBerG Rn. 23). Dieses Nebeneinander der beiden Möglichkeiten hat insbesondere dann Bedeutung, wenn die Voraussetzungen des 7 GBBerG nicht vorliegen (z. B. weil eine natürliche Person Vertreter ist oder kein besonderer Investitionszweck i. S. d. 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GBBerG vorliegt): In diesen Fällen besteht immer noch die Möglichkeit, eine (reguläre) Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB einzuholen (Böhringer, in: Eickmann, 7 GBBerG Rn. 26; Limmer, NotBZ 2000, 248, 252). Aber selbst dann, wenn eine Erlaubnis gemäß 7 GBBerG erteilt werden könnte, bleibt alternativ die Einholung einer regulären Genehmigung möglich (Eickmann, Rpfleger-Studienhefte 1995, 20, 25). 2. Einzelheiten zur Erlaubnis gemäß 7GBBerG Im vorliegenden Fall hat der Landkreis eine solche alternative, neben der Erlaubnis gem. 7 GBBerG weiterhin mögliche reguläre Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB erteilt, wie sich aus dem Verweis auf 1821 BGB in dem Genehmigungsbescheid u. E. eindeutig ergibt. Das Grundbuchamtes kann daher nicht verlangen, dass eine Erlaubnis gem. 7 GBBerG vorgelegt wird, sondern muss auch eine reguläre Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB genügen lassen. Eine Erlaubnis gem. 7 GBBerG könnte im vorliegenden Fall unserer Einschätzung nach auch nicht erteilt werden, weil die Auflassung wohl ausschließlich der Erfüllung des (vermeintlich oder tatsächlich bestehenden) Anspruchs des Freistaats Sachsen gem. Art Abs. 3 S. 1 EGBGB dient und daher die Voraussetzungen des 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GBBerG nicht erfüllt sein dürften. Ergänzend sei bemerkt, dass, wenn eine Erlaubnis gem. 7 GBBerG und nicht eine reguläre Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB erteilt worden wäre (und überhaupt hätte erteilt werden können), für die Erteilung der Erlaubnis nach dem klaren Wortlaut des 7 GBBerG in der Tat das Vormundschaftsgericht und nicht das Landkreis als Bestellungsbehörde zuständig gewesen wäre (OLG Rostock OLG-Report 2002, 198). Umstritten ist dagegen, ob die Erlaubnis gem. 7 GBBerG müsse zeitlich vor der Auflassung erteilt worden sein. In der Tat spricht der Wortlaut Erlaubnis statt Zustimmung eher dafür, dass nur eine vorherige Zustimmung (Einwilligung, 183 BGB) und nicht auch eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung, 184 BGB) zulässig ist (so denn auch die h. M. im Schrifttum, siehe nur Demharter, GBO, 24. Aufl. 2002, Anh. zu Rn. 27; Eickmann, Rpfleger-Studienhefe 1995, 20, 24; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 GBBerG Rn. 13). Gegen diese enge Auslegung des Begriffs Erlaubnis hat sich mit u. E. überzeugenden Argumenten Böhringer (in: Eickmann, 7 GBBerG Rn. 39 in Fn. 3b) ge-

3 Seite 3 wandt; auch in Gerichtsentscheidungen ist wie selbstverständlich von der Genehmigung gem. 7 Abs. 1 GBBerG die Rede (z. B. OLG Rostock OLG-Report 2002, 198; OLG Brandenburg OLG-NL 1995, 177). 3. Zuständigkeit zur Erteilung der Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB Kommt nach dem vorstehend Dargelegten auch die hier erteilte Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB in Betracht, stellt sich die Frage, ob für die Erteilung dieser Genehmigung das Vormundschaftsgericht oder der Landkreis als Bestellungsbehörde des gesetzlichen Vertreters gemäß Art Abs. 3 EGBGB zuständig ist. Es ist mittlerweile ganz h. M. und ergibt sich auch im Umkehrschluss aus 17 Abs. 3 S. 4 SachenRBerG, dass zuständige Genehmigungsbehörde insoweit die Bestellungsbehörde ist (BGH, NotBZ 2003, 26, 27; OLG Jena NotBZ 2000, 272, 273; OLG Jena, OLG-NL 1996, 183 = DtZ 1996, 318; OLG Dresden Rpfleger 1996, 109; KG KG-Report 1996, 193; Böhringer, in: Eickmann, 7 GBBErG Rn. 26; Limmer, NotBZ 2000, 248, 252; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 GBBerG Rn. 21; zweifelnd OLG Rostock OLG-Report 2002, 198). Problematisch ist dies mittlerweile nur noch in den Fällen, in denen wie hier gesetzlicher Vertreter i. S. d. Art Abs. 3 EGBGB eine juristische Person des öffentlichen Rechts i. S. d. 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GBBerG ist: Hier geht aus den einschlägigen Gerichtsentscheidungen (BGH, NotBZ 2003, 26, 27; OLG Rostock OLG-Report 2002, 198; OLG Jena OLG-NL 1996, 183 = DtZ 1996, 318; OLG Dresden Rpfleger 1996, 109) nicht eindeutig hervor, ob das Vormundschaftsgericht nur dann Erlaubnis- bzw. Genehmigungsbehörde ist, wenn die Erlaubnis auf 7 GBBerG beruht, oder auch dann, wenn die Genehmigung auf Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 2 VwVfG, 1915, Abs. 1, 1821 BGB beruht. So führt etwa das OLG Dresden (Rpfleger 1996, 109) zur Parallelvorschrift des 11b VermG folgendes aus: Neben und außerhalb des Anwendungsbereiches des 7 GBBerG bleiben die allgemeinen Vorschriften bestehen. Soweit wie vorliegend der gesetzliche Vertreter keine juristische Person des öffentlichen Rechts, sondern eine Privatperson ist, kann er den Vermögenswert nach 11b Abs. 2 S. 5 VermG weiterhin nur mit Genehmigung des Landkreises bzw. der kreisfreien Stadt, die ihn bestellt hat, veräußern. Hintergrund dieser Auffassung dürfte sein, dass diese Gerichte zwar grundsätzlich anerkennen, dass neben der Erlaubnis gem. 7 GBBerG die Möglichkeit der regulären Genehmigung nach den allgemeine Vorschriften besteht, aber offenbar der Auffassung sind, dass bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB ausschließlich 7 GBBerG als Rechtsgrundlage für eine Erlaubnis in Betracht kommt (vgl. Limmer, NotBZ 2000, 248, 252). Gegen diese einschränkende Auslegung spricht indessen entscheidend der Zweck des 7 GBBerG: Zweck dieser Norm ist, die Verfügung über faktisch herrenlose Grundstücke zu erleichtern (Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 GBBerG Rn. 1, 23). Mit diesem Zweck des 7 GBBerG wäre es zum einen nicht vereinbar, wenn in den Fällen, in denen gesetzlicher Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist und die Erlaubnis bzw. Genehmigung nicht auf 7 GBBerG gestützt wird bzw. gestützt werden kann, sondern auf Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB, den Rückgriff auf die zuletzt genannte regulä-

4 Seite 4 re Genehmigungsmöglichkeit auszuschließen, und zum anderen als Genehmigungsbehörde das Vormundschaftsgericht und nicht die Bestellungsbehörde anzusehen, weil dieses Nebeneinander der Zuständigkeiten von Bestellungsbehörde und Vormundschaftsgericht das Verfahren der Erteilung der regulären Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB weiter verkomplizieren würde (Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 Rn. 23). Es ist daher u. E. in Übereinstimmung mit der h. M. in der Literatur davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall für die Erteilung der Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG 1915 Abs. 1, 1821 BGB die Bestellungsbehörde und nicht das Vormundschaftsgericht zuständig ist (Böhringer, in: Eickmann, 7 GBBerG Rn. 26; Eickmann, Rpfleger Studienhefte 1995, 20, 25; Limmer, NotBZ 2000, 248, 252; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, 7 GBBerG Rn. 22 f.; a. A. Budde, in: Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Loseblattkommentar, Stand: Juni 2001, 11b VermG Rn. 13). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann, wenn für die Erteilung der Genehmigung nicht die Bestellungsbehörde, sondern das Vormundschaftsgericht zuständig sein sollte, das Grundbuchamt die Genehmigung nur auf ihre Wirksamkeit, nicht dagegen auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen darf. Mit anderen Worten: Nur wenn die (unterstellte) Unzuständigkeit der Bestellungsbehörde für die Erteilung der Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB zur Nichtigkeit und nicht nur zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung führen würde, könnte das Grundbuchamt unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit der Bestellungsbehörde zur Erteilung der Genehmigung die Eintragung im Grundbuch verweigern (OLG Jena NotBZ 2000, 272, 273; LG Meiningen NotBZ 1997, 214; Bauer, in: Bauer/v. Oefele, AT I Rn. 167). Unseres Erachtens würde aber im vorliegenden Fall die fehlende Zuständigkeit der Bestellungsbehörde zur Erteilung der Genehmigung nicht zur Nichtigkeit der Genehmigung führen, weil die unterstellte Rechtswidrigkeit der Genehmigung nicht einen solchen Grad erreichen würde, dass sie für jedermann erkennbar wäre. Denn zum einen ist die Bestellungsbehörde zur Erteilung der Genehmigung weitgehend unstreitig dann zuständig, wenn Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB keine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, und zum anderen ist selbst dann, wenn der gesetzliche Vertreter eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, die vermeintliche Unzuständigkeit der Bestellungsbehörde zur Erteilung der Genehmigung höchst umstritten. 4. Pflichtverstoß des gesetzlichen Vertreters a) Pflichtverstoß Äußerst problematisch ist dagegen u. E. die Vornahme der Auflassung durch den gesetzlichen Vertreter und die diesbezügliche Genehmigung durch die Bestellungsbehörde unter einem anderen Gesichtspunkt. Gem. Art S. 1 EGBGB ist der Anspruch nach Art Abs. 3 S. 1 EGBG, der durch die Übereignung des Bodenreformgrundstücks an das Bundesland X erfüllt werden soll, mit Ablauf des verjährt. Eine vorherige Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung ist nicht ersichtlich; im Gegenteil hat das Bundesland X als gesetzlicher Vertreter des Grundstückseigentümers gem. Art Abs. 3 EGBGB laut dem Genehmigungsbescheid der Bestellungsbehörde am für den Vertretenen auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung, insbesondere auch bezüglich des kostenfreien Auflassungsanspruchs aus Art Abs. 3, S. 1 EGBGB, verzichtet. Mit diesem

5 Seite 5 Verzicht auf die Einrede der Verjährung und der anschließend vorgenommenen Auflassung des Grundstücks an sich selbst in Erfüllung des ohne den Verzicht an sich verjährten Anspruchs gem. Art Abs. 3 S. 1 EGBGB hat das Bundesland X in grober Weise gegen seine Pflichten als gesetzlicher Vertreter gem. Art Abs. 3 EGBGB verstoßen. Denn die Verweisung auf das Pflegschaftsrecht in Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG hat zur Folge, dass der gesetzliche Vertreter denselben Pflichten unterliegt wie ein Pfleger (Limmer, NotBZ 2000, 248, 252 f.; ferner Eickmann, Rpfleger-Studienhefte 1995, 20, 25). Das Bundesland X hat daher in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des Grundstückseigentümers gem. Art Abs. 3 EGBGB ausschließlich die Interessen des unbekannten Grundstückseigentümers zu berücksichtigen (BGH NotBZ 2003, 26, 27; Limmer, NotBZ 2000, 248, 253). Der gesetzliche Vertreter hat daher das Geschäft so zu betreiben, wie es dem Wohl und dem Interesse des Vertretenen entspricht (Limmer, NotBZ 2000, 248, 253 m. w. N.). Da die Übertragung der Bodenreformgrundstücke unentgeltlich erfolgt, kann einziger Grund für ein Interesse des unbekannten Eigentümers sein, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Auflassung besteht (Limmer, NotBZ 2000, 248, 253). Im vorliegenden Fall war indessen der Anspruch gem. Art Abs. 3 S. 1 EGBGB wenn er überhaupt bestand mit Ablauf des verjährt, der Grundstückseigentümer war daher auf Dauer berechtigt, die unentgeltliche Übereignung des Grundstücks an das Bundesland X zu verweigern ( 214 Abs. 1 BGB). Wohl jeder im wohlverstandenen Eigeninteresse handelnde und rechtskundige Grundstückseigentümer hätte daher die Erfüllung des Anspruchs verweigert und auch nicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Etwas anderes würde allenfalls dann gelten, wenn die Verpflichtungen gemäß Art Abs. 1 Satz 3 EGBGB (der Verweis auf Art Abs. 1 Satz 2 EGBGB in Art Abs. 3 Satz 1 EGBGB ist ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers; Staudinger/Rauscher, BGB, 13. Bearb. 1996, Art. 233 Rn. 48), die das Bundesland X Zug um Zug mit der Übereignung zu übernehmen hat, eine Höhe erreichen würden, welche die Übereignung gegen Übernahme der Verbindlichkeiten als für den Grundstückseigentümer sinnvoll erscheinen lassen, wofür der Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte enthält, zumal die Urkunde auch keine Regelung über die Übernahme eventueller diesbezüglicher Verbindlichkeiten enthält. Mit seinem Verhalten hat daher das Bundesland X dem Wohl des Grundstückseigentümers zuwidergehandelt und damit gegen seine Verpflichtung als gesetzlicher Vertreter verstoßen. Da bei der Erteilung der erforderlichen Genehmigung gem. Art Abs. 3 S. 4 EGBGB i. V. m. 16 Abs. 4 VwVfG, 1915 Abs. 1, 1821 BGB auch die Genehmigungsbehörde ausschließlich die Interessen des Vertretenen zu berücksichtigen hat (Limmer, NotBZ 2000, 248, 253; allgemein BayObLG FamRZ 1989, 540, 541; Palandt/Diederichsen, BGB, 61. Aufl. 2002, 1828 Rn. 7), hätte darüber hinaus die Bestellungsbehörde die Auflassung nicht genehmigen dürfen. Zwar hat die Genehmigungsbehörde bei der Erteilung der Genehmigung nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln und hat dabei auch die Beziehungen des Vertretenen zum Vertragspartner sowie Gegenstand und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen (BayObLG FamRZ 1989, 540, 541), so dass es im Einzelfall durchaus auch einmal geboten sein kann, einen verjährten Anspruch zu erfüllen (z. B. zum Erhalt eines guten Verhältnisses zu einem langjährigen Geschäftspartner). Ein solcher Fall liegt jedoch hier offensichtlich nicht vor.

6 Seite 6 b) Nichtigkeit der Genehmigung? Das Grundbuchamt hat wie bereits dargelegt - grundsätzlich die Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung nicht zu prüfen (OLG Jena NotBZ 2000, 272, 273; Limmer, NotBZ 2000, 248, 253), jedoch gilt dies dann nicht, wenn die Erteilung der Genehmigung derart evident rechtswidrig ist, dass sie zur Nichtigkeit der Genehmigung führt. Dies könnte man vorliegenden Fall bejahen, v. a., weil der grobe Pflichtverstoss des Bundeslandes X in der Genehmigungsurkunde selbst dokumentiert ist. Geht man von einer Nichtigkeit aus, so muss das Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung verweigern. Im übrigen dürfte der Pflichtverstoß des Bundeslandes X auch zur Unwirksamkeit der Auflassung geführt haben, denn ein Rechtsgeschäft, welche ein von den Beschränkung des 181 BGB befreiter Vertreter zum Nachteil des Vertretenen durch Insichgeschäft abschliest, ist wegen Mißbrauch der Vertretungsmacht gem. 138 BGB nichtig (BGH NJW 2002, 1488), wie auch kürzlich das LG Leipzig in einem vergleichbaren Fall im Hinblick auf den Verzicht auf die Einrede der Verjährung unterschieden hat (LG Leipzig VIZ 2003, 198, 199). Der Notar müsste wohl darüber hinaus das Bundesland X auf die mögliche Nichtigkeit der Auflassung sowie mögliche Rechtswidrigkeit die oder sogar Nichtigkeit der Genehmigung hinweisen ( 17 Abs. 2 BeurkG), wenn er nicht sogar gemäß 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG zu Verweigerung der (weiteren) Amtstätigkeit verpflichtet ist.