DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 22. August 2011

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 22. August 2011 BGB 648, 401; InsO 166; GBO 19, 22 Löschung einer Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach Sicherungsabtretung der Vergütungsforderung des Bauunternehmers; Auswirkungen der späteren Insolvenz des Zedenten und des Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters I. Sachverhalt U ist Berechtigter eines Untererbbaurechtes. Die G-GmbH war Inhaberin einer Vergütungsforderung eines Bauunternehmers gegen U. Aufgrund Beschlusses des zuständigen Landgerichts wurde im Wege der einstweiligen Verfügung zur Absicherung dieser Forderung eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek im Grundbuch des Untererbbaurechts des U eingetragen. Die G-GmbH erhielt anschließend ein Darlehen von D. Zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs trat sie ihre Forderungen gegen U an D ab; dies wurde U angezeigt. Die Berichtigung des Grundbuchs bezüglich der Vormerkung wurde bewilligt. Da die Erklärung aber nicht notariell beglaubigt wurde, wurde sie nicht im Grundbuch vollzogen. Anschließend fiel die G-GmbH in Insolvenz. Nunmehr soll im Zuge des Verkaufs des Untererbbaurechts diese Vormerkung gelöscht werden. Der Insolvenzverwalter der G-GmbH meint, die Löschung sei ausschließlich durch ihn zu bewilligen. Im Grundbuch sei nach wie vor die G-GmbH als Berechtigte der Vormerkung eingetragen. Wegen 878 BGB könne D auch keine Berichtigung der Vormerkung auf sich verlangen und somit nicht mehr über die Vormerkung verfügen. Ihm stehe als Insolvenzverwalter außerdem nach 166 Abs. 2 InsO das Verwertungsrecht bezüglich der sicherungshalber von der G-GmbH an D abgetretenen Forderungen zu. Der Notar geht davon aus, dass diese Auffassung nicht zutreffend ist. Die Sicherungsabtretung an D sei wirksam geworden, wodurch dieser materiell Berechtigter der Forderung geworden sei. Damit sei auch die Vormerkung als Nebenrecht auf D übergegangen. Die Insolvenz der G- GmbH habe daran nichts geändert, insbesondere bewirke das Verwertungsrecht des 166 Abs. 2 InsO keinen materiellen Übergang der Forderung. Dass D nicht als Berechtigter der Vormerkung im Grundbuch stehe, ändere nichts an seiner materiellen Rechtsinhaberschaft und Bewilligungsbefugnis. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2012/ fax.doc

2 Seite 2 II. Frage Welche Erklärungen sind zur Löschung der Vormerkung durch wen abzugeben? III. Zur Rechtslage 1. Zuordnung von Forderung und Vormerkung Fraglich ist zunächst, wem Forderung und Vormerkung nunmehr rechtlich zuzuordnen sind und wer verfügungsbefugt über Forderung und Vormerkung ist. Hierbei sind sowohl die Sicherungsabtretung als auch die spätere Insolvenz der G-GmbH ins Auge zu fassen. a) Sicherungsabtretung der Forderung Festzuhalten ist zunächst, dass die G-GmbH Inhaberin einer Werklohnforderung war. Nach 648 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Bauunternehmer für seine Forderung die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. In der Praxis wird die Absicherung regelmäßig dadurch erreicht, dass sich der Unternehmer die Bauhandwerkersicherungshypothek durch Eintragung einer rangwahrenden Vormerkung absichern lässt, was aufgrund einer Bewilligung des Eigentümers, zumeist aber wie vorliegend aufgrund einer einstweiligen Verfügung ( 885 Abs. 1 S. 1 BGB) erreicht wird (hierzu MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl. 2009, 648 Rn. 36 f.; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2008, 648 Rn. 40 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 261 ff.). Anerkannt ist, dass im Falle der Abtretung der Werklohnforderung des Bauunternehmers auch der Anspruch aus 648 BGB in entsprechender Anwendung des 401 BGB auf den Abtretungsempfänger übergeht (OLG Dresden NJW-RR 2000, 96 = NZBau 2000, 340; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 648 Rn. 39; MünchKomm- BGB/Busche, 648 Rn. 16; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, 648 Rn. 2). Nach 401 Abs. 1 BGB würde ebenso eine bereits eingetragene (streng akzessorische) Sicherungshypothek im Falle der Abtretung mit auf den Zessionar übergehen (Staudinger/Peters/Jacoby, a. a. O.; Palandt/Sprau, a. a. O.). Im Übrigen ist anerkannt, dass auch die Rechte aus einer Vormerkung unselbstständige Sicherungsrechte i. S. d. 401 BGB darstellen (MünchKommBGB/Roth, 401 Rn. 9; Staudinger/Busche, BGB, 401 Rn. 30, jew. m. w. N.). Dementsprechend muss u. E. auch eine bezüglich des Anspruchs aus 648 BGB eingetragene Vormerkung in Folge der Abtretung der Forderung aus dem Bauvertrag entsprechend 401 BGB auf den Zessionar übergehen (ebenso Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 632). Als Vormerkungsgläubiger einer Bauhandwerkersicherungshypothek kann ebenso wie als Gläubiger der Hypothek selbst nur die Person eingetragen werden, der die Werklohnforderung tatsächlich zusteht (so OLG Dresden NJW-RR 2000, 96 für den Fall der Eintragung der Vormerkung nach Abtretung). U. E. sollte auch die Vorschrift des 1154 BGB auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sein, so dass es zur Wirksamkeit der Forderungsabtretung nicht etwa auch einer Eintragung im Grundbuch nach 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 BGB bedurft hätte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn tatsächlich bereits eine Bauhandwerkersicherungshypothek im Grundbuch eingetragen worden wäre. Alleine die Eintragung einer Vormerkung genügt hierfür nicht. Ähnlich ist auch für die Abtretung des Auflassungsanspruchs anerkannt, dass diese nicht der Form des 311b Abs. 1 BGB bedarf (vgl. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 3106; Pa-

3 Seite 3 landt/grüneberg, BGB, 311b Rn. 6, jeweils m. w. N.). Die Abtretung eines vormerkungsgesicherten Anspruchs erfordert zur Wirksamkeit gerade nicht die Umschreibung im Grundbuch, entsprechende Eintragungen sind dementsprechend bloße Grundbuchberichtigungen (MünchKommBGB/Kohler, 883 Rn. 71). Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass sowohl die Forderung als auch die Vormerkung aufgrund der Abtretung auf D übergegangen sind. Das Grundbuch ist durch die Abtretung unrichtig geworden. Um das Grundbuch zu berichtigen, bedürfte es entweder eines Unrichtigkeitsnachweises in der Form des 29 GBO oder einer Berichtigungsbewilligung ( 22 GBO). Der Unrichtigkeitsnachweis könnte durch eine (ggfs. vorsorglich wiederholte) notariell beglaubigte Abtretungserklärung geführt werden. Auch eine Berichtigungsbewilligung müsste notariell beglaubigt werden. b) Insolvenz des Zedenten Fraglich ist, ob sich an diesem Ergebnis durch die nachfolgende Insolvenz der G-GmbH etwas ändert. aa) Zu beachten ist dabei zunächst, dass nach 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergeht. Verfügungen des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind nach 81 Abs. 1 S. 1 InsO grundsätzlich unwirksam. Zeitlich betroffen sind aber nur diejenigen Verfügungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen werden. Liegen bis zum Eröffnungszeitpunkt sämtliche Wirksamkeitselemente vor, ist die Verfügung jedenfalls vor Eröffnung des Verfahrens erfolgt, also unbeschadet des späteren Verfügungsverbotes wirksam geworden (MünchKommInsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. 2007, 180 Rn. 9). Bei mehraktigen Rechtshandlungen kommt es darauf an, wann das letzte Wirksamkeitserfordernis eingetreten ist, wobei bei Grundstücksgeschäften, die der Eintragung im Grundbuch bedürfen, nach 91 Abs. 2 InsO 878 BGB Anwendung findet (Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, 81 Rn. 9; MünchKommInsO/Ott/Vuia, 81 Rn. 10). Im vorliegenden Fall ist die Eintragung im Grundbuch allerdings keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung. Vielmehr wurde die Abtretung sofort wirksam, das Grundbuch wurde unrichtig. Daraus ergibt sich, dass auf die vorliegende Abtretung soweit das materielle Recht betroffen ist 81 Abs. 1 S. 1 InsO keine Anwendung findet, da die Wirksamkeit bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist. Auf die 91 InsO, 878 BGB kommt es entgegen der Auffassung des Insolvenzverwalters mit Blick auf die Abtretung des Anspruvhs aus 648 BGB somit nicht an. Materieller Inhaber von Anspruch und Rechten aus der Vormerkung bleibt somit D, der als solcher grundsätzlich verfügungsbefugt hierüber ist. bb) Fraglich ist allerdings, ob sich möglicherweise aus 166 Abs. 2 InsO etwas anderes ergeben könnte. Nach dieser Vorschrift darf der Insolvenzverwalter eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass Gegenstände, die wirtschaftlich noch zur Insolvenzmasse gehören, vom Schuldner jedoch mit Sicherungsrechten belastet worden sind, vom Verwalter zur Masse gezogen und verwertet werden können sollen (so Pape, NZI 2000, 301,

4 Seite 4 302). Einzelne Gläubiger haben trotz bestehender Absonderungsrechte keine Möglichkeit, auf die wirtschaftliche Einheit des schuldnerischen Unternehmens zuzugreifen (MünchKommInsO/Lwowski/Tetzlaff, 166 Rn. 2; FK-InsO/Wegener, 6. Aufl. 2011, 166 Rn. 1). Auch in dem hier zu untersuchenden Sachverhalt wurde die betroffene Werklohnforderung sicherheitshalber abgetreten, so dass das Verwertungsrecht des 166 Abs. 2 InsO besteht. Umgekehrt berührt allerdings alleine dieses Verwertungsrecht die Inhaberschaft der Forderung des Zessionars nicht, die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung wird nicht in Frage gestellt. Vollkommen ungeklärt ist dem gegenüber, welche Auswirkungen die Bestimmung des 166 Abs. 2 InsO auf Sicherungsrechte hat, die für die zur Sicherheit abgetretene Forderung bestellt wurden. Besondere Bedeutung erlangt diese Problematik im vorliegenden Fall, da es hier um im Grundbuch eingetragene Sicherheiten geht. Stellungnahmen in Rechtsprechung oder Literatur zu dieser Frage sind uns nicht ersichtlich, so dass die Rechtslage bislang ungeklärt ist. (1) Ausgangspunkt der Überlegungen muss dabei zunächst der Umfang des Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters sein. Brinkmann (in: Uhlenbruck, InsO, 166 Rn. 13a) führt aus, dass 166 Abs. 2 dem Insolvenzverwalter die Verfügungsbefugnis [über die Forderung] übertrage, woraus folge, dass (nur) diesem die Einziehungsbefugnis zustehe und dieser auch im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft die Prozessführungsbefugnis über die betroffenen Ansprüche besitze. Daraus wird deutlich, dass zwar einerseits der Zessionar weiterhin Inhaber der betroffenen Forderung bleibt. Andererseits ist aber allgemein anerkannt, dass der Sicherungszessionar die Verfügungs- und Einziehungsbefugnis hinsichtlich der ihm abgetretenen Forderung verliert (BGH NJW 2003, 2240, 2241 = NZI 2003, 259, 260; OLG Celle NZI 2008, 434; Pape, NZI 2000, 301, 302; Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, 166 Rn. 16; FK-Inso/Wegener, InsO, 166 Rn. 10; MünchKomm- InsO/Lwowski/Tetzlaff, 166 Rn. 47). Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters erfasst dabei nicht nur die Einziehung der Forderung; vielmehr darf der Insolvenzverwalter diese auch auf andere Weise wie etwa durch Verkauf oder Abtretung verwerten (Brinkmann/Uhlenbruck, 166 Rn. 15; FK- InsO/Wegener, 166 Rn. 10; MünchKommInsO/Lwowski/Tetzlaff, 166 Rn. 47). Der Insolvenzverwalter darf die Forderungen dabei ggf. auch gerichtlich geltend machen (MünchKommInsO/Lwowski/Tetzlaff, 166 Rn. 48). Nach teilweise vertretener Ansicht ist der Insolvenzverwalter allerdings nicht zur Zwangsverwertung befugt (Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, 166 Rn. 16; Nerlich/Römermann/Becker, InsO, Stand: Januar 2011, 166 Rn. 55). (2) Diese umfangreichen Rechte legen nahe, dass dem Insolvenzverwalter zumindest in gewissem Umfang auch die Verfügungsbefugnis über Sicherungsrechte vorliegend also über die eingetragene Vormerkung zustehen muss. Inhaber der Forderung und somit Berechtigter aus der Vormerkung bleibt zwar weiterhin der Zessionar. Andererseits führt aber wie dargestellt jedenfalls die Verwertung der betreffenden Forderung durch Weiterveräußerung und Abtretung dazu, dass die Vormerkung auf den (weiteren) Zessionar analog 401 BGB mit übergeht. Zumindest insoweit ist der Insolvenzverwalter (als Konsequenz der gesetzlichen Regelungen) befugt, auch über die Vormerkung zu verfügen. Unklar ist, ob dies auch dann gilt, wenn in Folge der Erfüllung der Forderung die diese sichernde Vormerkung erlischt (bzw. eine eingetragene Sicherungshypothek nach 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 BGB zur Eigen-

5 Seite 5 tümergrundschuld geworden ist) und das Grundbuch in Folge dessen unrichtig geworden ist. Auch insoweit könnte eine Grundbuchberichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweis oder Berichtigungsbewilligung erfolgen, wobei es zumindest nicht fern liegt, die Bewilligungsbefugnis insoweit demjenigen zuzugestehen, der auch die Zahlung entgegen nimmt. (3) Selbst wenn man dem Insolvenzverwalter aber insoweit die Bewilligungsbefugnis zusprechen wollte, ist damit u. E. noch nicht gesagt, dass dieser auch berechtigt ist, die (schlichte) Löschung der Vormerkung herbeizuführen. Hierzu bedarf es entsprechend 875 BGB in materiell-rechtlicher Hinsicht einer Aufgabeerklärung des Berechtigten sowie der Löschung im Grundbuch (zur Anwendung des 875 BGB auf Vormerkungen vgl. BGH NJW 1994, 2947, 2949 = MittBayNot 1994, 534, 536 = DNotI-Report 1994, 4; Palandt/Bassenge, BGB, 886 Rn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1537). In grundbuchverfahrensrechtlicher Hinsicht muss eine Löschungsbewilligung nach 19 BGO in der Form des 29 GBO vorgelegt werden. Die Aufgabeerklärung ist regelmäßig konkludent in dieser Löschungsbewilligung enthalten (Palandt/Bassenge, BGB 875 Rn. 3; MünchKommBGB/Kohler, 875 Rn. 9). Diese Aufhebung der Vormerkung ist dabei unabhängig von einer etwaigen Erfüllung der Forderung möglich. Dies spricht dafür, den Insolvenzverwalter insoweit zumindest nicht alleine als verfügungs- und bewilligungsbefugt anzusehen, da eben in erster Linie auch die Rechte des Zessionars als Inhaber der Forderung und Rechte aus der Vormerkung betroffen sind. Eine Ausdehnung der sich aus 166 Abs. 2 InsO ergebenden Befugnisse des Insolvenzverwalters über Fälle der Forderungsverwertung hinaus würde wohl zu weit gehen. Freilich würde durch die Aufhebung die Position des Insolvenzverwalters beeinträchtigt, da dessen gesetzliches Verwertungsrecht aus 166 Abs. 2 InsO wegen der an fehlenden Sicherheiten schwerer durchzusetzen wäre. (4) Wollte man dem Insolvenzverwalter insoweit die Verfügungs- und Bewilligungsbefugnis zusprechen, würden erhebliche weitere Probleme im Übrigen dann entstehen, wenn anders als in dem vorliegenden Sachverhalt die Rechtsänderungen in Folge der Sicherungszession bereits im Grundbuch vollzogen wären. Dann müsste der Insolvenzverwalter in der Form des 29 GBO nachweisen, dass er ein Einziehungsrecht i. S. d. 166 Abs. 2 InsO an der Forderung, hat die den jeweiligen Grundbuchpositionen zugrunde liegt. Dieser Nachweis könnte wohl nur dann geführt werden, wenn sich aus der (öffentlich beglaubigten) Abtretungserklärung auch ergibt, dass es sich hierbei um eine Sicherungszession handelt. 2. Sicherung der Lastenfreistellung Vor diesem Hintergrund ist fraglich, welche Unterlagen vorliegen müssen, um auch im Hinblick auf kaufvertragliche Regelungen zur Fälligkeit davon ausgehen zu können, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht werden kann. a) Dabei ist zunächst zu beachten, dass derzeit noch die G-GmbH im Grundbuch als Vormerkungsberechtigter eingetragen ist. Da auch im Grundbuchverfahren die Vermutung des 891 Abs. 1 BGB gilt, darf das Grundbuchamt davon ausgehen, dass der eingetragene Rechtsinhaber auch bewilligungsbefugt ist, solange die Vermutung des 891 BGB nicht widerlegt ist (Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, 19 Rn. 46, 48; Bau-

6 Seite 6 er/v. Oefele/Kössinger, GBO, 2. Aufl. 2006, 19 Rn. 136 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl. 2009, 19 Rn. 38). Dabei ist vorliegend als Besonderheit zu beachten, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des eingetragenen Berechtigten auf den Insolvenzverwalter überging. Mit Blick auf die grundbuchrechtliche Buchposition ist daher der Insolvenzverwalter verfahrensrechtlich bewilligungsbefugt (OLG Celle NJW 1985, 204; BeckOK-BGB/Holzer, Stand: , 22 Rn. 77). Hat es von entgegenstehenden Tatsachen keine Kenntnis, wird dem Grundbuchamt zum Vollzug der Löschung somit eine Löschungsbewilligung des Insolvenzverwalters der G-GmbH ausreichen, da die Verfügungsbefugnis der G-GmbH nach 80 Abs. 1 InsO auf diesen übergegangen ist. Trotz des grundbuchlichen Vollzugs kann dadurch aber dann kein Erlöschen des Rechtes erreicht werden, wenn es an einer Aufhebungserklärung der materiell verfügungsbefugten Person fehlt, da auch diese notwendige Voraussetzung der Aufhebung der Vormerkung ist. Ob allerdings der Insolvenzverwalter der G-GmbH alleine zur Aufhebung der Vormerkung berechtigt ist, ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen zumindest zweifelhaft. Darüber hinaus wäre denkbar, dass D dem Grundbuchamt (beispielsweise aufgrund bisher nicht bekannter Unterlagen) die Abtretung nachweist, wodurch die Vermutung des 891 BGB jedenfalls dann erschüttert wäre, wenn dies in der Form des 29 GBO geschieht (vgl. zur Form insoweit Bauer/v. Oefele/Kössinger, GBO, 19 Rn. 140 m. w. N.). Festzuhalten bleibt also, dass alleine eine Löschungsbewilligung des Insolvenzverwalters der G-GmbH keine sichere Gewähr dafür bietet, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht werden kann. b) Ähnlich verhält es sich allerdings, wenn lediglich eine Bewilligung des B vorliegt. Auch insoweit ergeben sich Probleme trotz eines eventuellen Vollzugs der Löschung jedenfalls dann, wenn D nicht befugt wäre, die Aufhebungserklärung nach 875 Abs. 1 S. 1 BGB abzugeben, was entsprechend den vorstehenden Ausführungen ebenfalls zweifelhaft ist. Darüber hinaus müsste der nicht im Grundbuch eingetragene D seine Bewilligungsberechtigung i. S. d. 19 GBO in der Form des 29 GBO nachweisen (hierzu Demharter, GBO, 19 Rn. 46), so lange die G-GmbH als Berechtigte eingetragen ist. c) Vor diesem Hintergrund wird man u. E. um dem Gebot des im Zweifel sichersten Weges Rechnung zu tragen deswegen Löschungsbewilligungen sowohl des D als auch des Insolvenzverwalters der G-GmbH einholen müssen. Jedenfalls zusammen sind diese verfügungs- und bewilligungsbefugt hinsichtlich der Werklohnforderung und der diese sichernden Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Auch die erforderliche Aufgabeerklärung wäre mangels ausdrücklicher Regelung regelmäßig konkludent in den Löschungsbewilligungen enthalten. Dies führt allerdings dazu, dass auch die Treuhandauflagen sowohl des D als auch des Insolvenzverwalters der G-GmbH zu beachten wären, soweit sich diese nicht auf einheitliche Treuhandauflagen einigen können.