InsO 295 Abs. 1 Nr. 2 Herausgabeobliegenheit in der Wohlverhaltensperiode bei erbrechtlich zugewendetem Nießbrauch; Kapitalisierung des Nießbrauchs

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 16. August 2016 InsO 295 Abs. 1 Nr. 2 Herausgabeobliegenheit in der Wohlverhaltensperiode bei erbrechtlich zugewendetem Nießbrauch; Kapitalisierung des Nießbrauchs I. Sachverhalt Frau X hat in ihrem Testament Herrn Y einen Nießbrauch an einem Wohnhaus zugewendet. Herr Y befindet sich derzeit noch in einem Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung. Herr Y ist derzeit 66 Jahre alt. Der Nießbrauch hat einen Jahreswert von Euro. II. Fragen 1. Wie wird der herauszugebende Betrag nach 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO berechnet? 2. Kann der Insolvenzschuldner die Sofortzahlung abwenden, indem er jeden Monat den anfallenden (hälftigen) Mietzins herausgibt? 3. Gibt es irgendwelche Ausnahmeregelungen für die Herausgabe in einem Betrag? 4. Erhält der Schuldner dennoch eine Restschuldbefreiung, wenn es ihm nicht gelingt, den geschuldeten Betrag zu bezahlen, weil er keine Mittel hierfür auftreibt? III. Zur Rechtslage 1. Obliegenheit des 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO Nach 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO obliegt es dem Schuldner, in der Wohlverhaltensperiode dasjenige Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben. Fraglich ist, ob der Erwerb eines Nießbrauchsrechts ( 1030 ff. BGB) im Wege des Vermächtnisses ( 2147 ff. BGB) unter die Obliegenheit des 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO fällt. a) Anfall eines Vermächtnisses als Erwerb von Todes wegen Als Erwerb von Todes wegen gilt auch der Anfall eines Vermächtnisses (BGH NJW 2011, 2291, 2292; MünchKommInsO/Ehricke, 3. Aufl. 2014, 295 Rn. 54; Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2016\Fax_Rep_2016_15_ fax_web.doc

2 Seite 2 Uhlenbruck/Sternal, 14. Aufl. 2015, 295 Rn. 22). Die Herausgabeobliegenheit entsteht nach 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO erst mit der Annahme des Vermächtnisses. Der BGH hält es für zulässig, dass der Schuldner den Halbteilungsgrundsatz umgeht, indem er das Vermächtnis erst nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode annimmt (BGH NJW 2011, 2291 Rn. 7). Dies beruht auf dem Gedanken, dass eine Herausgabeobliegenheit gem. 295 Abs. 1 nur bis zum Ende der Abtretungsfrist ( 287 Abs. 2 InsO) und folglich dann nicht mehr besteht, wenn der Erwerb einer Erbschaft bzw. eines Vermächtnisses erst nach dem Ende der Wohlverhaltensperiode erfolgt (MünchKommInsO/Ehricke, 295 Rn. 52; FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl. 2015, 295 Rn. 82). b) Verwertung des erworbenen Vermögens Nach dem Wortlaut des 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist das von Todes wegen erworbene Vermögen zur Hälfte des Wertes herauszugeben. Eine Herausgabepflicht einzelner Vermögensgegenstände besteht nicht. Der Treuhänder übernimmt im Restschuldbefreiungsverfahren keine Verwertungsaufgaben (FK-InsO/Ahrens, 295 Rn. 96; AG Neubrandenburg NZI 2006, 647). Der Schuldner ist weder berechtigt noch verpflichtet, den vermachten Gegenstand auf den Treuhänder zu übertragen (vgl. BGH NJW 2013, 870 Rn. 7; Uhlenbruck/Sternal, 295 Rn. 31; Kesseler, RNotZ 2003, 557, 561). Der Schuldner kann seiner Obliegenheit nur dadurch gerecht werden, indem er eine Geldsumme in Höhe des hälftigen Wertes des angefallenen Vermögens an den Treuhänder zahlt (BGH NJW 2013, 870 Rn. 10). Der Schuldner hat die ihm zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um das erworbene Vermögen unverzüglich zu verwerten und den hälftigen Erlös an den Treuhänder auszukehren (vgl. für die Verwertung eines Erbteils BGH NJW 2013, 870 Rn. 10 ff.). Erfordert die Obliegenheitserfüllung eine Verwertung des Nachlasses, kann die Verwertung aber nicht bis zum Ablauf der Wohlverhaltensperiode abgeschlossen werden, soll das Insolvenzgericht nach Auffassung des BGH die Entscheidung über die Restschuldbefreiung so lange aufschieben, wie der Schuldner nachvollziehbar und in geeigneter Weise darlegt, dass er die Verwertung des Nachlasses weiterhin betreibt, er sie aber noch nicht zu Ende geführt hat (BGH, NJW 2013, 870 Rn. 19). Der BGH weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass eine Nachtragsverteilung nach 203 ff InsO von erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung erworbenem Vermögen nicht in Betracht kommt (BGH a. a. O.). Kann der Schuldner jedoch darlegen und beweisen, dass die Verwertung undurchführbar ist, darf die Restschuldbefreiung nicht wegen einer schuldhaften Obliegenheitsverletzung versagt werden (BGH, a. a. O). c) Verwertung unpfändbaren Vermögens? Unklar ist in diesem Zusammenhang, ob sich die Herausgabeobliegenheit des 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO nur auf pfändbares Vermögen bezieht oder auch unpfändbares Vermögen davon erfasst ist. Da 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei der Herausgabeobliegenheit an den Wert des von Todes wegen erworbenen Vermögens anknüpft, scheint auch nicht pfändbares Vermögen seinem Wert nach bei der Herausgabeobliegenheit berücksichtigt werden zu müssen (FK-InsO/Ahrens 295 Rn. 96). Andererseits besteht dann aber ein Wertungswiderspruch: Würde das unpfändbare Vermögen von Todes wegen dem Schuldner bereits während des laufenden Insolvenzverfahrens anfallen, könnte der

3 Seite 3 Insolvenzverwalter auf diese unpfändbaren Vermögenswerte wegen 36 InsO nicht zugreifen. Nicht sachgerecht erscheint es deshalb, wenn diese unpfändbaren Vermögenswerte jedenfalls in Höhe ihres halben Wertes den Gläubigern des Gemeinschuldners zur Verfügung stehen sollen, wenn dieser Vermögenserwerb erst in der Wohlverhaltensperiode im Restschuldbefreiungsverfahren eintritt (vgl. Hartmann, ZNotP 2005, 82, 83). In dem hier vorliegenden Sachverhalt spielt diese Frage jedoch keine Rolle. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass auch der Nießbrauch pfändbar ist (BGH NJW 1974, 796; NJW 2006, 1124 Rn. 11; BayObLG ZIP 1997, 1852; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl. 2016, 1059 Rn. 5). Ist die Ausübungsüberlassung ausgeschlossen worden, ändert dies gem. 851 Abs. 2 ZPO analog an der Verwertbarkeit nichts (vgl. Staudinger/Frank, BGB, 2009, 1059 Rn. 27 m. w. N.). Ohne Bedeutung ist es deshalb, ob der von Todes wegen zugewendete Nießbrauch noch während des laufenden Insolvenzverfahrens anfällt oder erst während der Wohlverhaltensperiode. d) Wertermittlung Vorschriften darüber, wie der Wert des von Todes wegen erworbenen Vermögens zu berechnen ist, fehlen dagegen. Soweit die Literatur zu dieser Frage Stellung nimmt, geht sie einhellig davon aus, dass hier die erbrechtlichen Vorschriften der 2311, 2313 BGB Anwendung finden. Herauszugeben ist somit der Nettowert des ererbten Vermögens (FK-InsO/Ahrens, 295 Rn. 94; MünchKommInsO/Ehricke, 295 Rn. 65; K. Schmidt/Henning, InsO, 19. Aufl. 2016, 295 Rn. 23; Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, 2003, S. 135; Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, S. 161; Preuß, Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, 2. Aufl. 2003, Rn. 280). 2. Besonderheiten bei einem Zuwendungsnießbrauch a) Bewertung Zweifelhaft ist, wie der Nießbrauch für die Zwecke von 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu bewerten ist. Einerseits wäre es möglich, den Nießbrauch nur insoweit einzubeziehen, als er sich auf die Periode des Restschuldbefreiungsverfahrens bezieht. Andererseits wäre denkbar, den Nießbrauch als solchen zu kapitalisieren und dem gesamten Werte nach der Herausgabeobliegenheit zu unterstellen. Vor dem Hintergrund der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung und der damit korrespondierenden Herausgabeobliegenheit nach 295Abs. 1 Nr. 2 InsO dürfte die Dauer des Nießbrauchs durchaus zu berücksichtigen sein. Ein lebenslängliches Nießbrauchsrecht ist höher zu bewerten als ein lediglich zehnjähriges Nießbrauchsrecht. 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO stellt nur darauf ab, dass der in Rede stehende Vermögenserwerb während der Wohlverhaltensperiode stattfindet. Ein solcher Vermögenserwerb ist aber auch dann zu bejahen, wenn es sich hierbei um ein Nießbrauchsrecht handelt, welches für die Lebenszeit des Berechtigten besteht oder jedenfalls für einen Zeitraum, der länger ist als die noch verbleibende Zeit der Wohlverhaltensperiode. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen dem Erwerb des Vermögens einerseits und der Frage der tatsächlichen Nutzung aus dem erworbenen Vermögen andererseits. Maßgeblich für 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO kommt es allein auf den Anfall des Vermögenswertes als solchen an.

4 Seite 4 Der Nießbrauch wäre demzufolge entsprechend zu kapitalisieren. Nach welchen Kriterien dies im Rahmen von 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu erfolgen hat, ist offen. Es liegt jedoch nahe, den Wert des Nießbrauchs durch Kapitalisierung des Vorteils mit dem von der Restlebenserwartung des Berechtigten abhängigen Leibrentenbarwertfaktor zu ermitteln (zum Pflichtteilsrecht Lohr/Prettl, in: Schlitt/Müller, Handbuch des Pflichtteilsrechts, 2010, 4 Rn. 61). Insoweit könnte man die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene allgemeine Sterbetafel unter Berücksichtigung des vom BMF veröffentlichten Kapitalfaktors heranziehen (vgl. zum Pflichtteilsergänzungsrecht OLG Celle NJW-RR 2002, 1448; MünchKommBGB/Lange, BGB, 6. Aufl. 2013, 2325 Rn. 54; Damrau/Tanck/Riedel, Erbrecht, 3. Aufl. 2014, 2325 Rn. 117 f. m. N. auch zur Gegenauffassung). Nach dem derzeit zu 14 Abs. 1 S. 4 BewG vom BMF veröffentlichten Vervielfältiger zur Berechnung des Kapitalwerts lebenslänglicher Nutzungen oder Leistungen beträgt der Kapitalfaktor bei einem vollendeten Lebensalter von 65 Jahren 11,346 (BMF, Schreiben v , IV C 7 - S 3104/09/10001, abrufbar unter Legt man nunmehr den kapitalisierten Wert zu Grunde, hätte der Schuldner diesen ganzen Wert herauszugeben. Nach Auffassung des BGH verletzt der Schuldner jedoch nicht seine Obliegenheiten, wenn er das seinerseits Erforderliche unternimmt, um die Verwertung voranzutreiben (s.o. unter 1.). b) Verwertung Problematisch wäre, inwieweit der Schuldner den Nießbrauch verwerten könnte. Im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfolgt die Verwertung des Nießbrauchs durch die Ausübung durch den Insolvenzverwalter ( 1059 Abs. 1 S. 2 BGB). Die aus dem Nießbrauch resultierenden Rechte und Erträge fallen insoweit in die Insolvenzmasse (Uhlenbruck/Hirte, 35 Rn. 190). Allerdings kann der Insolvenzverwalter den Nießbrauch auch dadurch verwerten, dass er gegen Entschädigung des Eigentümers die Aufgabe des Nießbrauchs erklärt (OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 445; Uhlenbruck/Hirte, a. a. O.). Der Vermächtnisnehmer könnte den Nießbrauch dadurch verwerten, dass er das Grundstück entweder vermietet und die Beträge an den Treuhänder abführt oder den Nießbrauch gegen Geldentschädigung gegenüber dem Eigentümer aufgibt. Letzte Variante kann aber daran scheitern, dass sich der Eigentümer nicht dazu bereitfindet, einen entsprechenden Geldbetrag zu zahlen. Verwertet der Schuldner den Nießbrauch, indem er die Immobilie vermietet und die Erträge an den Treuhänder abführt, der einmal jährlich die Beträge aufgrund des Schlussverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger verteilt ( 292 Abs. 1 S. 2 InsO), fragt sich, welchen Einfluss dies auf das Restschuldbefreiungsverfahren hat. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2013, 870 Rn. 19) könnte dies zu dem Ergebnis führen, dass die Restschuldbefreiung nicht erteilt werden kann, solange die Verwertung noch nicht abgeschlossen ist. Dies hätte bei einem Nießbrauch zur Folge, dass die Restschuldbefreiung ( 300, 301 InsO) nicht gewährt werden könnte, bis die Verwertung des Nießbrauchs abgeschlossen würde. Bei einem auf die Lebenszeit des Schuldners bestellten Nießbrauch würde die Restschuldbefreiung somit bis zum Lebensende des Schuldners andauern. Dies würde aber dem Zweck der Restschuldbefreiung, dem Schuldner eine Integration in das Wirtschaftsleben zu ermöglichen, zuwiderlaufen. Ein solches Ergebnis wäre daher bedenklich. Sinn und Zweck des 295 Abs. 1 InsO ist es,

5 Seite 5 die Verwertung von bis zum Ende der Abtretungsfrist erworbenen Vermögen zu ermöglichen. Der BGH hat zwar entschieden, dass die Entscheidung über die Restschuldbefreiung auszusetzen ist, bis feststeht, dass eine Verwertung erfolgt oder nicht mehr möglich ist. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um den Verkauf eines dem Grunde nach schon während der Wohlverhaltensperiode verwertbaren Erbteils. Im vorliegenden Fall wird man aber zu einem anderen Ergebnis kommen müssen, wenn das Recht im Zeitraum der Abtretungsfrist bestmöglich verwertet wurde (z.b. durch Vermietung) und die Art der Verwertung nach dem Ende der Abtretungsfrist einfach fortgesetzt würde. In diesem Fall endet die Herausgabepflicht mit dem Ende der Abtretungsfrist. Um eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten, kann es dabei angezeigt erscheinen, auf den Nießbrauch gegen Entschädigung zu verzichten, wenn die Entschädigungssumme die bis zum Ende der Abtretungsfrist gezogenen Nutzungen übersteigt.