DNotI. Fax-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 88725# letzte Aktualisierung: 8. Oktober 2008

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 88725# letzte Aktualisierung: 8. Oktober 2008 InsO 258, 259, 9 Abs. 1 Nr. 3; BGB 164, 167, 177, 187, 188; GmbHG 35, 60 Abs. 1 Ziff. 4, 66 Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens nach einem Insolvenzplan; Vertretung der insolventen GmbH durch den Geschäftsführer bzw. den Insolvenzverwalter bei Erwerb eines Grundstücks; Genehmigung durch den Geschäftsführer als Liquidator nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens I. Sachverhalt Am hat die R. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer A, durch Notarvertrag ein Grundstück gekauft. Bei Fertigung der Vertreterbescheinigung hat sich nachträglich herausgestellt, dass über das Vermögen der R. GmbH bereits am das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Dieses Insolvenzverfahren ist jedoch durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben worden. Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans war bestimmt, dass die Überwachung der Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter bis zur Erfüllung der Ansprüche der Gläubiger andauert. Mit Schreiben vom , beim Insolvenzgericht am selben Tag eingegangen, teilte der Insolvenzverwalter mit, dass die Ansprüche der Gläubiger erfüllt sind. Der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung des Insolvenzplans wurde am im Internet veröffentlicht. II. Fragen 1. Zu welchem Zeitpunkt endete das Insolvenzverfahren? 2. Muss ggf. der Insolvenzverwalter noch den Vertragsschluss durch die R. GmbH nachgenehmigen oder war den Geschäftsführer der R. GmbH bereits am wieder vertretungsberechtigt? III. Zur Rechtslage 1. Beendigung des Insolvenzverfahrens Nach 258 Abs. 1 InsO beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist. Dieser Aufhebungsbeschluss ist nach 258 Abs. 3 S. 1 InsO öffentlich bekannt zu machen. Nach 258 Abs. 3 S. 2 InsO ist der Schuldner, der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubiger- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/88725-fax.doc

2 Seite 2 ausschusses vorab über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung ( 9 Abs. 1 S. 3 InsO) zu unterrichten. Die hier in 258 Abs. 3 S. 2 InsO in Bezug genommene Vorschrift des 9 Abs. 1 S. 3 InsO regelt den Zeitpunkt, in welchem öffentliche Bekanntmachungen nach der InsO als bewirkt gelten. Nach 9 Abs. 1 S. 3 InsO gilt eine Bekanntmachung als bewirkt, sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. 258 InsO bestimmt damit als maßgeblichen Zeitpunkt für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens ähnlich wie im Falle der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens ohne Insolvenzplan, dass die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht schon mit Ergehen des entsprechenden Beschlusses des Insolvenzgerichts erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung ( 258 Abs. 3 S. 1 und 200 Abs. 2 InsO; MünchKomm-InsO/Huber, 2. Aufl. 2008, 259 Rn. 9). Demgemäß gilt dann auch die Fiktion des 9 Abs. 1 S. 3 InsO. Die öffentliche Bekanntmachung gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Im vorliegenden Fall erfolgte die Bekanntmachung im Internet nach Ihren Angaben am Freitag, den Für die Fristberechnung in der InsO gilt über die Verweisungsvorschrift des 4 InsO die Regelung des 222 ZPO und damit letztlich das BGB. Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf des Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, wird nach 187 Abs. 1 BGB bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. 188 Abs. 1 BGB bestimmt für das Ende der Frist, dass eine nach Tagen bestimmte Frist mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist endet. Im hier vorliegenden Fall erfolgte die maßgebliche Bekanntmachung im Internet am Freitag, den Dieser Tag ist nach 187 Abs. 1 BGB nicht mitzurechnen. Die in 9 Abs. 1 S. 3 InsO genannte Zwei-Tages-Frist endet damit mit Ablauf des Da der auf einen Sonntag fiel, ist dieser Tag nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich ist danach der Ablauf des nächstfolgenden Werktages ( 222 Abs. 2 ZPO). Gem. 9 Abs. 1 S. 3 InsO ist somit die Bekanntgabe nach Ablauf des , mithin also mit Beginn des als bewirkt anzusehen. Endet dann somit das Insolvenzverfahren erst mit Beginn des , war der Geschäftsführer der vormals insolventen R. GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am nicht befugt, mit Wirkung für und gegen die insolvente R. GmbH zu handeln. Die Tatsache, dass der maßgebliche Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens bereits am ergangen ist, hat insoweit keine Bedeutung (vgl. dazu MünchKomm-InsO/Huber, 258 Rn. 19; MünchKomm-InsO/Hinzen, 200 Rn. 17; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 12. Aufl. 2003, 258 Rn. 11). Damit unterscheidet sich die Rechtslage bei der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erheblich vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist zwar nach 30 Abs. 1 InsO öffentlich bekannt zu machen. Für die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses wird allerdings nicht auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe nach 9 Abs. 1 S. 3 InsO abgestellt. Vielmehr entfaltet der Eröffnungsbeschluss unabhängig von seiner Bekanntgabe rechtliche Wirkungen, sobald er aufgehört hat, eine interne Angelegenheit des Insolvenzgerichts zu sein (MünchKomm- InsO/Schmal, 2. Aufl. 2007, 30 Rn. 1 und 27 ff. Rn. 119 ff., jew. m. w. N.).

3 Seite 3 2. Nachgenehmigung durch den Insolvenzverwalter bzw. Geschäftsführer Steht somit fest, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am das Insolvenzverfahren noch nicht beendet war, konnte der Geschäftsführer der insolventen R. GmbH diese an sich nicht vertreten. Verwaltungs- und verfügungsbefugt über das Vermögen der R. GmbH zu verfügen, war zunächst allein der Insolvenzverwalter ( 80 InsO). Anerkannt ist allerdings, dass mit Insolvenzeröffnung der Insolvenzschuldner nicht seine Rechts- und Geschäftsfähigkeit verliert (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 80 Rn. 11; Uhlenbruck, 80 Rn. 6 ff., jew. m. w. N.). Der Schuldner bleibt deshalb im Grunde während des Insolvenzverfahrens weiterhin fähig, wirksame Rechtsgeschäfte aller Art vorzunehmen. 80 InsO berührt vor allem nicht seine Fähigkeit, sich gegenüber Dritten weiter zu verpflichten. Allerdings können sich Gläubiger aus vom Schuldner neu eingegangenen Verbindlichkeiten nur an dessen insolvenzfreies Vermögen, nicht dagegen an die Insolvenzmasse oder an den Verwalter halten. Im Übrigen sind die vom Schuldner über insolvenzfreies und insolvenzfremdes Vermögen getroffenen Verfügungen voll wirksam (Uhlenbruck, 80 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 80 Rn. 11). Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass Insolvenzschuldner nicht eine natürliche Person ist, sondern eine GmbH. Im Falle der Insolvenz einer GmbH bestehen die Organe der insolventen Gesellschaft fort (siehe zur Rechtstellung des GmbH-Geschäftsführers in der Insolvenz umfassend Uhlenbruck, GmbHR 2005, 817 ff.; Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 2006, 234 ff.). Die Geschäftsführer der GmbH werden in ihrer Zuständigkeit zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft jedoch durch den Insolvenzverwalter verdrängt. Im Übrigen beschränken sich die Befugnisse der Geschäftsführer der insolventen Gesellschaft auf das nicht von der Insolvenzmasse betroffene Innenverhältnis der Gesellschaft sowie auf nicht in die Insolvenzmasse fallendes und/oder vom Insolvenzverwalter freigegebenes Gesellschaftsvermögen als auch auf die Wahrnehmung der dem Schuldner durch die Insolvenzordnung zugewiesenen Mitwirkungsrechte und pflichten (Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, 1998, Rn. 356 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 16. Aufl. 2004, 64 Rn. 34; Uhlenbruck/Hirte, 11 Rn. 118 ff. und Rn. 185 ff.; Reul/Heckschen/Wienberg, 234). Weiterhin vertretungsberechtigt ist danach beispielsweise der Geschäftsführer einer insolventen GmbH in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in dem sich die GmbH gegen eine Gewerbeuntersagungsverfügung wendet (BVerwG ZIP 2006, 530). Unterstellt man, dass für eine insolvente GmbH dieselben Grundsätze gelten wie in der Insolvenz einer natürlichen Person, so ließe sich folgern, dass der am durch den Geschäftsführer der insolventen R. GmbH geschlossene Kaufvertrag voll wirksam ist, allerdings keinerlei Wirkung gegenüber die Insolvenzmasse bzw. dem Insolvenzverwalter entfaltet. Konnte sonach der Geschäftsführer der insolventen GmbH diese aber noch während des laufenden Insolvenzverfahrens wirksam vertreten, wäre infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens weiter nichts mehr veranlasst. Eine Nachgenehmigung wäre nicht erforderlich. Nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters bestehen gegen diese Schlussfolgerung jedoch erhebliche Bedenken. Auch wenn man anerkennt, dass die Organe einer insolventen Gesellschaft trotz Insolvenzeröffnung im Grunde weiter bestehen, erscheint doch fraglich, ob der Geschäftsführer einer insolventen GmbH ähnlich wie eine insolvente natürliche Person weiter wirksame Verpflichtungen im Namen der GmbH eingehen kann. Denkbar ist vielmehr, eine solche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der insolventen GmbH auf nicht zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen, d. h. vom Insolvenzverwalter

4 Seite 4 freigegebenes Vermögen zu beschränken bzw. auf solche Angelegenheiten, die allein auf der Ebene der Gesellschaft selbst spielen und mit dem Insolvenzbeschlag nicht im Zusammenhang stehen (innergesellschaftlicher Bereich, Satzungsänderungen, Handelsregisteranmeldungen etc.). Auch die Literatur geht davon aus, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer grundsätzlich wegfällt (Uhlenbruck, GmbHR 2005, 817, 818; Kübler/Prütting/Noack, Rn. 290). Folgt man dieser zuletzt genannten Auffassung, so konnte der Geschäftsführer der R. GmbH am die R. GmbH bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten. Wie gezeigt war am der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch nicht wirksam. Fehlte somit dem Geschäftsführer die Vertretungsmacht, liegt ein Fall des 177 BGB vor. Notwendig ist also eine Nachgenehmigung. Zuständig für die Nachgenehmigung ist nach Wirksamwerden der Aufhebung des Insolvenzverfahrens freilich allein der Geschäftsführer der vormals insolventen GmbH, nicht aber der Insolvenzverwalter. Dessen Befugnisse enden mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Eine solche Nachgenehmigung ist erforderlich, auch wenn der zunächst als vollmachtlos handelnde Geschäftsführer der GmbH infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens seine Vertretungsmacht wiedererlangt hat. Entscheidend kommt es allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Zu diesem Zeitpunkt fehlte die Vertretungsmacht. Dieses Fehlen der Vertretungsmacht wird nicht automatisch dadurch geheilt, dass der Handelnde später seine Vertretungsmacht wiedererlangt oder entsprechend bevollmächtigt wird. Notwendig ist immer eine Nachgenehmigung. So ist beispielsweise in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Nachgenehmigung nach 177 BGB auch durch den vorher handelnden vollmachtslosen Vertreter erteilt werden kann, wenn dieser nachträglich Vertretungsmacht erlangt (BGH WM 1960, 611, 612; NJW 1981, 1213; NJW-RR 1994, 291, 293; OLG Frankfurt BB 1980, 10; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, 2. Aufl. 2007, 177 Rn. 26; Staudinger/Schilken, BGB (2003), 177 Rn. 10). 3. Fortsetzung einer insolventen Gesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens bei bestätigtem Insolvenzplan Die Wirkungen der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplans nach 258 InsO bestimmen sich nach 259 Abs. 1 InsO. Die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses erlöschen. Der Schuldner erlangt nach 259 Abs. 1 S. 2 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zurück. Diese in 259 Abs. 1 InsO angeordneten Rechtsfolgen knüpfen wie gezeigt an die Aufhebung des Insolvenzverfahrens an. Gemeint ist damit nicht der Erlass des Aufhebungsbeschlusses, sondern der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung (MünchKomm-InsO/Huber, 259 Rn. 9). Entscheidend ist bei alledem, dass die Rechtsfolgen des 259 Abs. 1 InsO nicht zurückwirken, sondern nur ex nunc-wirkung entfalten. Von Bedeutung ist dies namentlich in der Insolvenz einer Gesellschaft. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird eine Gesellschaft aufgelöst (vgl. beispielsweise 60 Abs. 1 Ziff. 4 GmbHG). Da die Aufhebung des Insolvenzverfahrens aber nicht ex tunc wirkt, ändert sich am Auflösungs- oder Abwicklungsstadium der vom nun aufgehobenen Insolvenzverfahren betroffenen Gesellschaft nichts. Die Gesellschafter können jedoch die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, wenn der Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft zumindest konkludent vorsieht ( 728 Abs. 1 S. 2 BGB, 144 HGB, 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG, 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG; MünchKomm- InsO/Huber, 259 Rn. 16; Uhlenbruck/Lüer, 259 Rn. 9, m. w. N.). Lautet der Insolvenz-

5 Seite 5 plan auf Liquidation, ist die Fortführung dagegen endgültig ausgeschlossen (Uhlenbruck/Lüer, 259 Rn. 9). Inwieweit im vorliegenden Fall ein solcher Fortsetzungsbeschluss gegeben ist, ist dem uns mitgeteilten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Letztlich dürfte es darauf jedoch nicht ankommen. Bei der aufgelösten Gesellschaft sind die vormaligen Geschäftsführer nach 66 Abs. 1 GmbHG geborene Liquidatoren (Baumbach/Hueck/Schultze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 66 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 66 Rn. 2). Es besteht eine sog. Ämterkontinuität. Die Eintragung der Liquidatoren im Handelsregister nach 67 GmbHG hat nur deklaratorische Wirkung (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 67 Rn. 10; Baumbach/Hueck/Schultze-Osterloh/Noack, 67 Rn. 18). Die Liquidatoren vertreten nach 70 GmbHG die Liquidationsgesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Die Vertretungsmacht ist wie die der Geschäftsführer grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar. Sie wird auch nicht durch den Abwicklungszweck eingeschränkt. Schranken bestehen lediglich im Falle des Missbrauchs der Vertretungsmacht (OLG Stuttgart ZIP 1986, 647, 648; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 68 Rn. 5 und 70 Rn. 2; Michalski/Nehrlich, GmbHG, 2003, 70 Rn. 36; Baumbach/Hueck/Schultze- Osterloh/Noack, 70 Rn. 2).