GmbHG 35, 38; InsO 97, 101 Unwirksame Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers; Auswirkungen der Insolvenz der GmbH

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: GmbHG 35, 38; InsO 97, 101 Unwirksame Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers; Auswirkungen der Insolvenz der GmbH I. Sachverhalt Herr B. ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH. Die Gesellschaft befindet sich seit dem in der Insolvenz. Am hielt Herr B. eine Gesellschafterversammlung ab, in der er mitteilte, sein Amt als Liquidator der Gesellschaft mit Wirkung vom Tag des Eingangs der Anmeldung der Niederlegung beim Handelsregister niederzulegen, was die Gesellschafter akzeptierten. Zugleich wurde festgestellt, dass in der Kürze der Zeit noch kein neuer Liquidator gefunden werden konnte. Die Eintragung der Amtsniederlegung wurde am beantragt. Das Handelsregister wies die Eintragung der Amtsniederlegung zurück, da die vom alleinigen Gesellschafter und einzigen Geschäftsführer einer GmbH erklärte Amtsniederlegung regelmäßig als rechtsmissbräuchlich und deshalb unwirksam anzusehen sei, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt. Im Beschwerdeverfahren hat sich dem das Landgericht angeschlossen. Der Gesellschaftergeschäftsführer, der jetzt Liquidator ist, hat nach eigener Angabe weder Mittel noch Möglichkeiten, irgendwelche Verpflichtungen zu erfüllen, insbesondere auch, weil er nicht im Besitz irgendwelcher Unterlagen ist, die sämtliche der Insolvenzverwalter in Beschlag genommen hat. Zudem gab zwischenzeitlich der Insolvenzverwalter verschiedene Grundstücke aus den Beschlag frei. Hierbei handelt es sich unter anderem um ein Betriebsgrundstück. Von diesem gehen nach Angabe des Beteiligten erhebliche Gefahren aus, wenn eine Wartung unterbleibt. Nachdem der Insolvenzverwalter sich der Verantwortung entledigt hat, befürchtet der Liquidator, hier in die Pflicht genommen zu sein, ohne die Möglichkeiten zu haben, diese Pflichten zu erfüllen, insbesondere Verkehrssicherungsmaßnahmen zu ergreifen und Versicherungsbeiträge zu entrichten. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/13154.doc

2 Seite 2 II. Frage Kann der alleinige Gesellschafter Geschäftsführer der GmbH sein Amt niederlegen, wenn ein Insolvenzverwalter für die GmbH bestellt ist, aber auch insolvenzfreies Vermögen vorhanden ist? III. Zur Rechtslage 1. Zulässigkeit der Amtsniederlegung a) Allgemein Nach 38 Abs. 1 GmbHG kann vorbehaltlich anderer Regelungen in der Satzung der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit fristlos und ohne Angaben von Gründen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aus seinem Amt abberufen werden. Der umgekehrte Fall, also die Amtsniederlegung bzw. die Aufgabe der Organstellung durch den Geschäftsführer einer GmbH, ist dagegen gesetzlich nicht geregelt. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Amtsniederlegung jedenfalls i. V. m. einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages oder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch fristlos durch einseitige, dem Bestellungsorgan gegenüber abzugebende, Erklärung zulässig ist. b) Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht erforderlich Während die frühere Rechtsprechung noch das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Amtsniederlegung forderte, lässt die Rechtsprechung nunmehr einmütig die Aufgabe der Organstellung durch den Geschäftsführer einer GmbH aus Gründen der Rechtssicherheit auch dann zu, wenn kein wichtiger Grund vorliegt bzw. sie nicht auf einen wichtigen Grund gestützt wird (BGHZ 121, 257 = BB 1993, 675 = GmbHR 1993, 216 = NJW 1993, 1198 = ZIP 1993, 430; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 738; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl. 200, 38 Rn. 38 c; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl. 2003, 38 Rn. 75; Khatib-Shahadi/Bögner, BB 1997, 1161; Michalski/Terlau/Schäfers, GmbHG, 2000, 38 Rn. 82; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, 38 Rn. 41; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl. 2000, 38 Rn. 86; Dachshausen, in: Beck sches Handbuch der GmbH, 3. Aufl. 2002, 5 Rn 21). 2. h. M.: rechtsmissbräuchliche Amtsniederlegung ist unwirksam Nach allgemeiner Aufassung liegt eine rechtsmissbräuchliche Amtsniederlegung vor, wenn der Niederlegende alleiniger Geschäftsführer und einziger Gesellschafter einer GmbH ist, nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt und die Gesellschaft dadurch handlungsunfähig macht. a) Obergerichtliche Rechtsprechung In der angeführten Entscheidung aus dem Jahre 1993 (BGHZ 121, 257 = NJW 1993, 1198) läßt der BGH ausdrücklich offen, ob die Aufgabe der Organstellung auch dann wirksam ist, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist oder zur Unzeit erfolgt. Die obergerichtliche Rechtsprechung hält die rechtsmissbräuchliche Amtsniederlegung einmütig für unwirksam:

3 Seite 3 Erstmals hat das BayObLG (BayObLGZ 1981, 266 = DB 1981, 2220 = BWNotZ 1981, 1726 = GmbHR 1982, 43 = MittBayNot 1981, 200 = Rpfleger 1981, 486) in einer derartigen Konstellation die Amtsniederlegung als unwirksam angesehen. Auch der drohende Zusammenbruch des Unternehmens könne keinen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung begründen, da auch dann der Geschäftsführer grundsätzlich weiter in seiner Aufgabe gebunden sei. Die Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers entsprechend 29 BGB auf Antrag eines Beteiligten rechtfertige keine andere Beurteilung. Denn der Rechtsmissbrauch läge im vorliegenden Fall gerade darin, dass eine Notlage herbeigeführt werde, obwohl kein wichtiger Grund dazu zwingt. Dem schloss sich das OLG Hamm mit Beschluss vom (OLGZ 1988, 411 = DNotZ 1988, 396 = Rpfleger 1988, 415 = ZIP 1988, 1048) an. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Geschäftsführer und Alleingesellschafter nicht nur das Amt niedergelegt, sondern auch den Anteilserwerbsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten, so dass unklar war, wer tatsächlich Gesellschafter war. Das BayObLG bekräftigte sodann mit Beschluss vom (DNotZ 1993, 198 = DStR 1992, 1291) die Unwirksamkeit einer rechtsmuißbräuchlichen Amtsniederlegung. Der Entscheidung lag zugrunde, dass der Geschäftsführer und Alleingesellschafter die Geschäftsanteile nur treuhänderisch für einen Dritten hielt. Durch ein Verwürfnis mit dem Treugeber wollte der Geschäftsführer sein Amt niederlegen. Auch in diesem Fall hat das BayObLG die Amtsniederlegung für rechtsmissbräuchlich gehalten. In der Folgezeit bestätigte das BayObLG mit Beschluss v (BayObLGZ 1999, 171 = BB 1989, 1748 = MittBayNot 2000, 55 = NJW-RR 2000, 179 = Rpfleger 1999, 494 = DStR 2000, 290 m. Anm. Schaub) die früheren Entscheidungen erneut. Der Entscheidung lag die Amtsniederlegung eines Alleingesellschafters zugrunde, der zusätzlich den Kaufvertrag über die Geschäftsanteile angefochten hatte und das Handelsregister um die Bestellung eines Notgeschäftsführers für die möglicherweise zahlungsunfähige Gesellschaft bat. Das BayObLG weist darauf hin, dass die Gesellschaft durch die Amtsniederlegung handlungsunfähig werden würde. Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter in der Insolvenz lag die Entscheidung des OLG Düsseldorf v (NJW-RR 2001, 609 = DStR 2001, 454 = FGPrax 2001, 82 = Rpfleger 2001, 136 = GmbHR 2001, 144 = NotBZ 2001, 186 m. Anm. Dietsch = RNotZ 2001, 236). Das OLG Düsseldorf bildete dabei folgende Leitsätze: 1. Die Erklärung der Amtsniederlegung durch den alleinigen Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter einer GmbH, der nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt, ist in der Regel rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam. 2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowie die unterbliebene und für die Zukunft nicht gesicherte Vergütung des Geschäftsführers begründen keine besonderen Umstände, die der Beurteilung der Amtsniederlegung als rechtsmissbräuchlich ausnahms weise entgegenstehen.

4 Seite 4 b) Literatur Die Literatur ist dieser Rechtsprechung größtenteils gefolgt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, 38 Rn. 44; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl. 2000, 38 Rn. 90; Eckert KTS 1990, 33, 36). Eine zunehmende Mindermeinung in der Literatur wendet sich jedoch gegen diese obergerichtliche Rechtsprechung. Es sei von dem Grundsatz auszugehen, dass auch die missbräuchliche Amtsniederlegung körperschaftsrechtlich und damit insbesondere für das Außenverhältnis wirksam ist. Die obergerichtliche Rechtsprechung lasse sich zu sehr von den besonderen Umständen einer Einmann-Gesellschaft leiten und verkenne, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes der Grundsatz der sofortigen Wirksamkeit der Amtsniederlegung ausnahmslos gelten müsse. Vielmehr mache sich in diesem Fall der Geschäftsführer schadensersatzpflichtig gegenüber der Gesellschaft, soweit ein Schaden für die Gläubiger eintrete (so etwa Hachenburg/Stein, GmbHG, 8. Aufl. 1997, ; Baumbach/ Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl. 2000, 38 Rn. 38 c; Michalski/Terlau/Schäfers, GmbHG, 2000, 38 Rn. 84; Fleck, EWiR 1988, 796; Dietsch, NotBZ 2001, 187 ff.; Khatib-Shahadi/Bögner, BB 1997, 1161, 1164; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl. 2003, 38 Rn. 78). Eine differenzierende Auffassung vertritt Trölitzsch (GmbHR 1995, 857, 859 f.). Nach Auffassung von Trölitzsch ist auch eine Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter grundsätzlich wirksam. Etwas anderes gelte jedoch mit Eintritt der Insolvenzreife. In diesem Fall eine Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter regelmäßig rechtsmissbräuchlich und unwirksam. c) Stellungnahme Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass es gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung entspricht, dass die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter regelmäßig rechtsmissbräuchlich und unwirksam ist, wenn nicht zugleich ein neuer Geschäftsführer bestellt wird. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage steht bislang aus. Es dürfte jedoch dem Gebot des sichersten Weges entsprechen, in der notariellen Praxis von der obergerichtlichen Rechtsprechung auszugehen. 4. Erwogene Alternativgestaltung Als Gestaltungsalternative überlegt der Alleingesellschafter, zumindest einen Teil seiner Geschäftsanteile zu veräußern. Die bisherigen Entscheidungen sind ergangen zu Sachverhalten, in denen die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter erfolgte. Ditsch (NotBZ 2001, 187, 188) weist treffend darauf hin, dass die Argumente, es bestünde ein Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, die andernfalls völlig beseitigt würde und die Hintenanstellung überwiegender Interessen anderer Beteiligter hinter die Eigeninteressen sei zu missbilligen, auch auf andere Sachverhalte übertragen werden können. Sie führt beispielhaft an, die Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter, der gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter oder des Minderheitsgesell-

5 Seite 5 schafter mit Sperrminorität. Es ist daher nicht gesichert, ob die von den Beteiligten erwogenen Alternativgestaltung in der Insolvenz tatsächlich geeignet sind, eine rechtswirksame Amtsniederlegung sicherzustellen. 5. Freigabe durch den Insolvenzverwalter Ein anderer möglicher Lösungsansatz wäre jedoch, die Freigabe jedenfalls der haftungsträchtigen Grundstücke durch den Insolvenzverwalter zu hinterfragen. Jedenfalls nach einer Ansicht darf der Insolvenzverwalter etwa schadstoffbelastete Grundstücke nicht freigeben, um dadurch die Masse einer umweltrechtlichen Haftung zu entziehen, bzw. ist er trotz Freigabe weiterhin sanierungsrechtlich verantwortlich (OVG Mecklenburg Vorpommern ZIP 1997, 1460, 1464; OVG Lüneburg NJW 1998, 398, 399; Häsemeyer, FS Uhlenbruck, 2000, S. 97, 112; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 35 InsO Rn. 25, 80 InsO Rn. 126; a. A. MünchKomm-InsO/Lwowski, 2001, 35 InsO Rn. 98 f.). Ebenso ist der Verwalter nach einer BGH-Entscheidung verpflichtet, einen an den Insolvenzschuldner vermietetes Grundstück auf Kosten der Masse von Gegenständen des Schuld ners zu räumen, auch wenn das Grundstück bereits an den Aussonderungsberechtigten für Mieter zurückgegeben hat (BGH NJW 1994, 3232, 3234).