DNotI. Dokumentnummer: i25wx56_10 letzte Aktualisierung: OLG Düsseldorf, I-25 Wx 56/10. GmbHG 38

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: i25wx56_10 letzte Aktualisierung: OLG Düsseldorf, I-25 Wx 56/10 GmbHG 38 Einpersonengesellschaft: Abberufung des Geschäftsführer- Gesellschafters ohne Berufung eines neuen Geschäftsführers unzulässig

2 Page 1 of 4 Oberlandesgericht Düsseldorf, I-25 Wx 56/10 Datum: Gericht: Spruchkörper: Entscheidungsart: Aktenzeichen: Oberlandesgericht Düsseldorf 25. Zivilsenat Beschluss I-25 Wx 56/10 Tenor: Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom HRB wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beteiligten auferlegt. I. Mit notariellem Vertrag vom 4. Februar 2009 (UR-Nr.: 152/2009 des Notars B; hinten in der Akte liegend) erwarb der Beteiligte von der C. Gesellschaft mbh sämtliche Geschäftsanteile an der betroffenen Gesellschaft. Anschließend wurde er durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, deren Niederschrift ebenfalls in der vorgenannten Urkunde beurkundet ist, zum Geschäftsführer bestellt. Durch notariellen Vertrag vom (UR-Nr.: 439/2009 b des Notars B.) verkaufte der Beteiligte sodann seine Geschäftsanteile an der betroffenen Gesellschaft an die W.AG in / Schweiz. Bei der Beurkundung dieses Vertrages wurde der Beteiligte vollmachtlos vertreten. Durch seine am erfolgte Genehmigung wurde dieser Vertrag rechtswirksam. Nachdem er zuvor bereits am dem Amtsgericht Wuppertal mitgeteilt hatte, dass er das Amt des Geschäftsführers niedergelegt habe (Bl GA), fasste er am folgenden Gesellschafterbeschluss (hinten in der Akte liegend): "Der alleinige Gesellschafter der D. GmbH mit Sitz in H. hält hiermit unter Verzicht auf alle gesetzlichen und satzungsgemäßen Fristen und Förmlichkeiten eine Gesellschafterversammlung der Gesellschaft ab und beschließt einstimmig Folgendes: ah Der Geschäftsführer, Herr L., wird mit Wirkung zum Tage der Eintragung des 4 Erlöschens im Handelsregister von seinem Amt als Geschäftsführer abberufen und ist nicht mehr Geschäftsführer." Dieser Beschluss ist vom Beteiligten zu 1) unterzeichnet. 5 6

3 Page 2 of 4 An demselben Tag unterzeichnete der Beteiligte eine notarielle beurkundete Anmeldung zum Handelsregister (hinten in der Akte) die der Notar B. am (Bl. 37 GA) beim Handelsregister einreichte. Die D. GmbH ist unter ihrer Firmenanschrift nicht mehr zu erreichen. Eine neue Firmenanschrift ist nicht bekannt (Bl GA). Mit Schreiben vom (Bl. 42 GA) teilte der Beteiligte der Industrie- und Handelskammer mit, dass der Firmeninhaber, Herr M., für den der Beteiligte die Geschäftsanteile an der D. GmbH treuhänderisch gehalten haben will (Bl. 55, 56 GA), seit Anfang August 2009 in der JVA W. in U-Haft sitzt. Durch Beschluss vom wies das Amtsgericht Wuppertal Registergericht den Eintragungsantrag vom zurück (Bl. 57, 57 a GA). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Beteiligten nicht eintragungsfähig sei, da sie zur Unzeit erfolgte. Die Austragung des alleinigen Geschäftsführers mache die Gesellschaft, da kein neuer Geschäftsführer bestellt wurde, rechtsmissbräuchlich führungslos. Die Niederlegung des alleinigen Geschäftsführers, der sich ursprünglich selbst als Alleingesellschafter bestellt hat, könne nicht dadurch weniger missbräuchlich sein, dass nach der Niederlegung noch der Geschäftsanteil an eine andere Gesellschafterin abgetreten werde bzw. die Abtretung genehmigt werde. Ein im Register nicht zu registrierendes Treuhandverhältnis könne außer Betracht bleiben. Gegen diese Entscheidung hat der Beteiligte mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom (Bl. 60 GA) Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht durch Beschluss vom (Bl. 61 GA) nicht abgeholfen hat. Zwischenzeitlich läuft gegen die D. GmbH ein Insolvenzeröffnungsverfahren vor dem Amtsgericht in Wuppertal (145 IN 854/10) in dem aber bislang noch keine Entscheidung ergangen ist. II. Die gemäß 58 FamFG statthafte Beschwerde ist gemäß 59 Abs. 2, 61, 63 FamFG zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Zurückweisung des durch den Notar B. am bzw nach Maßgabe der 374, 378 FamFG gestellten Antrags auf Eintragung der Abberufung des Beteiligten aus dem Amt des Geschäftsführers der betroffenen D. GmbH ( 39 Abs. 1 GmbHG, 8 a, 12 Abs. 1 HGB i. V. m. 129 BGB) ist nicht zu beanstanden. Zwar ist der Beteiligte anmeldeberechtigt im Sinne der 39 Abs. 1, 78 GmbHG, obwohl er vor der Anmeldung ( ) aus dem Amt als Geschäftsführer der betroffenen GmbH durch Gesellschafterbeschluss vom abberufen worden ist. Denn seine Abberufung steht unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung seiner Abberufung im Handelsregister (vgl. OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 479; OLG Frankfurt WM 1994, 2250; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rdn m. w. Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl., 39 GmbHG, Rdn. 9 m. w. Nachw.). Seine Abberufung als Geschäftsführer der D. GmbH kann jedoch deshalb nicht ins Handelsregister eingetragen werden, weil sie wegen eines Rechtsmissbrauchs wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat keine Wirksamkeit entfaltet

4 Page 3 of 4 Zwar ist die Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH selbst dann wirksam, wenn objektiv kein wichtiger Grund vorliegt (vgl. BGHZ 78, 82 = NJW 1980, 2415; BGHZ 121, 257 = NJW 1993, 1198; BGH NJW 1995, 2850). Dies gilt jedoch nicht im Falle eines Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt regelmäßig vor, wenn es sich bei dem abberufenen Geschäftsführer um den einzigen handelt, dieser zugleich alleiniger Gesellschafter ist und davon absieht, einen neuen Geschäftsführer für die Gesellschaft zu bestellen (vgl. BayObLGZ 1981, 266, 269; BayObLGZ 1992, 253, 254; BayObLGZ 1999, 171 = Rpfleger 1999, 494; OLG Düsseldorf (3. Zivilsenat) GmbHR 2001, 144; KG GmbHR 2001, 147; OLG Hamm GmbHR 1989, 35; OLG Zweibrücken FGPrax 2006, 132; OLG Köln Rpfleger 2008, 366; Lohr, RNotZ , 167 m. w. Nachw. Lohr DStR 2002, 2173, 2176; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 38 GmbHG, Rdn. 42; Scholz/Schneider GmbHG, 9. Aufl., 38 GmbHG, Rdn. 90; Krafka/Willer/Kühn, a. a. O., Rdn m. w. Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a. a. O., 38 GmbHG, Rdn. 87). Dies verlangt das Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, die andernfalls vollständig beseitigt würde. Grund für die Missbilligung der Amtsniederlegung oder der Abberufung in derartigen Fällen ist die Zurückstellung überwiegender Interessen anderer Beteiligter durch den Versuch, sich freiwillig übernommener Verantwortung für die Gesellschaft ( 43 GmbHG) und aller weiteren Pflichten zu entledigen, die besonders in wirtschaftlich schwierigen Situationen der Gesellschaft an das Amt des Geschäftsführers geknüpft sind (vgl. BayObLG Rpfleger 1999, 494; OLG Düsseldorf (3. Zivilsenat) GmbHR 2001, 144). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Ansicht, dass diese "Sonderbehandlung" des Gesellschafter -Geschäftsführers einer Ein-Mann-GmbH nicht gerechtfertigt und dessen Amtsniederlegung oder dessen Abberufung generell wirksam sei (vgl. Altmeppen/Roth, GmbHG, 5. Aufl., 38 GmbHG, Rdn. 77 f.; Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1133; Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, Seite 79 ff.; Khatib/Shahidi/Bogner, BB 1997, 1161), überzeugt nicht. Es ist vielmehr angesichts der Personenidentität von Geschäftsführungs- und Willensorgangen in der Gesellschaft im Interesse der Rechtssicherheit geboten, höhere Anforderungen an die Amtsniederlegung oder die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers zu stellen (vgl. OLG Zweibrücken FGPrax 2006, 132, 133). Anderenfalls könnte dieser nach freiem Belieben das Vermögen der Gesellschaft dem Zugriff der Gläubiger entziehen, indem er die Gesellschaft durch seine Amtsniederlegung oder seine Abberufung handlungsunfähig macht ( vgl. OLG Zweibrücken, FGPrax 2006, 132 f.; Lohr, RNotZ 2002, 164, 168 ff.; Lohr, DStR 2002, 2173, 2177 ff.). Diese Grundsätze hat das Amtsgericht zutreffend auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet. Der Beteiligte war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über seine Abberufung Alleingesellschafter der GmbH. Weder er noch die neue Gesellschafterin der betroffenen GmbH, die W. AG, die an demselben Tag, dem , infolge der Genehmigung des Beteiligten des Geschäftsanteilkaufvertrages vom (UR-Nr.: 439/2009 B des Notars B.) Gesellschafterin der D. GmbH geworden ist, haben einen neuen Geschäftsführer der betroffenen GmbH bestellt, so dass eine aktive und passive Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist. Zudem hat der Beteiligte als Alleingesellschafter keine Gesellschafterversammlung mit dem Ziel einberufen, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Von ihm als Alleingesellschafter kann in besonderen Fällen verlangt werden, dass er als Geschäftsführer der sich aus den 6, 46 Nr. 5 GmbHG ergebenden Verpflichtungen nachkommt und sich um die Bestellung eines neuen Geschäftsführers bemüht, wenn er (ohne wichtigen Grund) nicht mehr selbst Geschäftsführer sein will. Solche besonderen Umstände liegen

5 Page 4 of 4 hier vor. Sie sind darin zu sehen, dass die (hier eingetretene) Gefahr besteht, dass die Gesellschaft sonst führungslos und damit handlungsunfähig bleibt. Dies gilt umso mehr, als nunmehr am ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegen die D. GmbH gestellt worden ist (145 IN 854/10 AG Wuppertal). Dies stellt sich gerade als besonders schwierige wirtschaftliche Situation der Gesellschaft dar, in der von dem Geschäftsführer erwartet werden kann, dass er einen Verpflichtungen genügt und sich nicht seiner Verantwortung entzieht (vgl. auch OLG Düsseldorf (3. Zivilsenat) GmbHR 2001, 144). Gerade während des Insolvenzeröffnungsverfahrens muss die Gesellschaft mit Blick auf die aus 97, 101 InsO sich ergebenden, durch das gesetzliche Vertretungsorgan zu erfüllenden Auskunfts- und Mitteilungspflichten der Insolvenzschuldnerin einen organschaft-lichen Vertreter haben, der bei der GmbH der Geschäftsführer ist ( 35 Abs. 1 GmbHG, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO). Auf die Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers entsprechend 29 BGB kann vorliegend nicht verwiesen werden. Zum einen wurde die Notlage gerade erst durch die Amtsniederlegung bzw. die Abberufung des Beteiligten ohne die gleichzeitige Bestellung eines neuen Geschäftsführers in rechtsmissbräuchlicher Weise herbeigeführt. Im Übrigen ist auch fraglich, ob in Ansehung des Insolvenzeröffnungsverfahrens die Gesellschaft überhaupt über Mittel verfügt, die für den Notgeschäftsführer zur Verfügung stehen (vgl. dazu BayObLGZ 1981, 266, 268; OLG Zweibrücken FGPrax 2006, 132). Da zudem auch keine Umstände festzustellen sind, die der damit offenkundigen Rechtsmissbräuchlichkeit der Amtsniederlegung ausnahmsweise entgegenstehen könnten (vgl. BayObLGZ 1999, 171 = Rpfleger 1999, 494; OLG Düsseldorf (3. Zivilsenat) GmbHR 2001, 144), hat das Registergericht die Eintragung zu Recht abgelehnt. III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat gemäß 84 FamFG der Beteiligte zu tragen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt ( 131 Abs. 1, 30 KostO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nach 70 Abs. 1 und 2 FamFG nicht vor