GmbHG 35, 78; HGB 48 Handelsregisteranmeldung durch Geschäftsführer und Gesamtvertretung. I. Sachverhalt. II. Frage. III.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 91958# letzte Aktualisierung: 11. Februar 2009 GmbHG 35, 78; HGB 48 Handelsregisteranmeldung durch Geschäftsführer und Gesamtvertretung Prokuristen bei unechter I. Sachverhalt Eine GmbH hat gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer, doch ist derzeit nur ein Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Laut Ihrer Auskunft liegt unechte Gesamtvertretung vor. Die Gesellschafterversammlung (bzw. der Aufsichtsrat) hat privatschriftlich einen neuen gesamtvertretungsberechtigten GmbH-Geschäftsführer bestellt. Zeitlich danach hat der bereits vorhandene alte Geschäftsführer, welcher unverändert Geschäftsführer bleibt, privatschriftlich die Prokuraerteilung unterzeichnet. Nunmehr haben der neue Geschäftsführer und der neu ernannte Prokurist gemeinsam die Handelsregisteranmeldung sowohl des Geschäftsführers wie auch des Prokuristen vorgenommen. II. Frage Können ein neu bestellter GmbH-Geschäftsführer und ein neu bestellter Prokurist bei Vorhandensein von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern unter Erteilung einer Gesamtprokura an diesen Prokuristen sich dann selbst zum Handelsregister anmelden, wenn eine wirksame Geschäftsführerbestellung durch die Gesellschafterversammlung (bzw. den Aufsichtsrat) bereits erfolgt ist und der derzeit nicht verfügbare alte Geschäftsführer privatschriftlich die Prokuraerteilung unterschrieben hat, während der neu bestellte Geschäftsführer in der öffentlich beglaubigten Handelsregisteranmeldung die Prokura erteilt? III. Zur Rechtslage 1. Abgrenzung unechter Gesamtprokura zu unechter Gesamtvertretung Für die Lösung der vorgelegten Rechtsfrage ist es unerlässlich, zunächst eine Abgrenzung von sog. unechter Gesamtprokura zu sog. unechter Gesamtvertretung durchzuführen (zur Unterscheidung vgl. auch Krafka, in: Zehn Jahre Deutsches Notarinstitut, Gestaltungsformen der Gesamtprokura, 2003, S. 223 ff.). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2009/91958-fax.doc

2 Seite 2 Als unechte Gesamtprokura bezeichnet man eine Prokura, derzufolge ein Prokurist zur Vertretung zusammen mit einem weiteren Vertreter rechtsgeschäftlich bevollmächtigt wird, dessen Vertretungsmacht auf einer anderen Grundlage (regelmäßig organschaftliche Vertretung) beruht (Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, 2. Aufl. 1995, 48 Rn. 26; Lieb/Krebs, in: MünchKomm/HGB, 2. Aufl. 2005, 48 Rn. 76). Der Umfang der Vertretungsmacht wird hier nicht auf die Vertretungsmacht des Organs erweitert, vielmehr bestimmt er sich nach 49 HGB (BGHZ 99, 76, 81; Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 26. Aufl. 2007, 48 Rn. 20; OLG Hamm NJW 1971, 1396, 1370). Hiervon zu unterscheiden ist die unechte Gesamtvertretung: Bei dieser handelt es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, sondern um eine organschaftliche Vertretungsbefugnis, deren Ausübung an die Mitwirkung eines Prokuristen gekoppelt ist (Krafka, a. a. O., S. 229; Koller/Roth/Morck, 48 Rn. 19; vgl. auch BGHZ 99, 76, 81). Nach ganz h. M. richtet sich der Umfang der Vertretungsmacht hier nach der des Organs (BGHZ 13, 61, 64; BGHZ 99, 76, 81; Koller/Roth/Morck, 48 Rn. 19; kritisch Krebs, in: MünchKomm/HGB, 48 Rn. 77 ff.). Der Prokurist kann somit nach h. M. zusammen mit dem Organ beispielsweise Grundstücke veräußern, Prokuristen bestellen oder Änderungen von Vorstand und Satzung zum Handelsregister anmelden (Hofmann, Der Prokurist, 7. Aufl. 1996, S. 144 ff.). Da es sich bei der unechten Gesamtvertretung um eine organschaftliche Vertretungsbefugnis handelt, erfordert diese als Regelung der gesetzlichen Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft eine entsprechende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag bzw. in der Satzung und erlangt somit für die Erteilung der Prokura als rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht keine Bedeutung (Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 367). Für den hier vorliegenden Fall gehen wir davon aus, dass entsprechend Ihrer telefonischen Auskunft die satzungsgemäße Grundlage für die unechte Gesamtvertretung vorhanden ist und auch eine solche dem weiter bestellten Geschäftsführer erteilt wurde, d. h., dass diesem auch die konkrete Vertretungsbefugnis dahingehend erteilt wurde, dass dieser in Gemeinschaft mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen vertritt, soweit er nicht alleiniger Geschäftsführer ist (dann Einzelvertretungsbefugnis). Sollte hingegen eine solche unechte Gesamtvertretung nicht vorgesehen oder konkret nicht erteilt worden sein, kann es sich bei der Registeranmeldung nur um den Fall der sog. unechten Gesamtprokura handeln. In diesem Fall bestimmt sich nach dem oben Gesagten der Umfang der Vertretungsmacht nach 49 HGB, womit die Registeranmeldung nicht von der Vertretungsmacht gedeckt wäre (a. A. soweit ersichtlich nur Renaud/Heinsen, GmbHR 2008, 687 ff.). 2. Registeranmeldung im Falle unechter Gesamtvertretung Hinsichtlich der Frage, ob ein Prokurist bei unechter Gesamtvertretung zusammen mit dem Geschäftsführer die Geschäftsführerbestellung bzw. Prokuraerteilung (insbesondere im Hinblick auf seine eigene Person) mitanmelden kann, finden sich in Literatur und Rechtsprechung tatsächlich widersprüchliche Ausführungen. So führen Krafka/Willer etwa aus: Anmeldepflichtig sind der Inhaber oder sein gesetzlicher Vertreter, bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften die zur Vertretung berechtigten Personen, und zwar jeweils so viele, wie zur Vertretung erforderlich sind. Der einzutragende Prokurist muss bei der Anmeldung nicht mitwirken.

3 Seite 3 Ein Prokurist kann bei unechter Gesamtvertretung ( 78 Abs. 3 S. 1 AktG, 125 Abs. 3 S. 1 HGB) zusammen mit einem Gesellschafter, Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer die Erteilung einer anderen Prokura mitanmelden. Er kann jedoch regelmäßig nicht bei der Anmeldung betreffend die ihm selbst erteilte Prokura mitwirken, da die Erteilung und Anmeldung von Prokuren Grundlagenhandlungen des Handelsgeschäfts sind, die vom Umfang der Prokura nicht umfasst sind. (Krafka/Willer, Rn. 395). Auch Weber (in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, 53 Rn. 5) führt aus: Ein Prokurist oder erst recht der betroffene Prokurist selbst können nicht anmelden, da es sich insoweit um ein Grundlagengeschäft handelt, das von der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht umfasst ist (...). Noch in der gleichen Randziffer schränkt dieser jedoch für den Fall der gemischten Gesamtvertretung ein: Im Falle der gemischten Gesamtvertretung ist die Anmeldung durch einen Geschäftsführer in Verbindung mit einem Prokuristen möglich, soweit es sich nicht um die Person gerade dieses Prokuristen handelt. Die Begründung in diesen Fundstellen geht fehl, da es sich nach oben Gesagtem bei unechter Gesamtvertretung gerade um organschaftliche Vertretungsmacht handelt und die Beschränkungen des 49 HGB irrelevant sind. Auch die in Bezug genommene Entscheidung des BGH (BGHZ 116, 190) sagt nichts über den Fall der unechten Gesamtvertretung aus, sondern behandelt lediglich den Umfang der Prokura und kann somit allenfalls für den Fall unechter Gesamtprokura herangezogen werden. Denn ansonsten müsste man die Zulässigkeit von Registeranmeldungen betreffend die Bestellung von Geschäftsführern bzw. Erteilung von Prokura bei unechter Gesamtvertretung stets und ohne Rücksicht darauf, ob es sich gerade um die Anmeldung des anmeldenden Prokuristen handelt für unzulässig halten, was jedoch von der ganz h. M. nicht so gesehen wird. Vielmehr besteht weitestgehend Einigkeit darüber, dass im Rahmen der unechten Gesamtvertretung ein Geschäftführer gemeinsam mit einem Prokuristen Handelregisteranmeldungen betreffend die Bestellung von Geschäftsführern, Liquidatoren und Prokuristen vornehmen kann (Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 7. Aufl. 2009, A 114; OLG Frankfurt, Beschl. v , FGPrax 2005, 135; BayObLG, Beschl. v , NJW 1973, 2068 = DNotZ 1974, 42 = Rpfleger 1973, 308; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 78 Rn. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, 78 Rn. 2; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, 78 Rn. 2; Heyder, in: Michalski, GmbHG, 2002, 78 Rn. 19; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, 78 Rn. 11; für die Anmeldung eines Geschäftsführers durch Geschäftsführer und Prokuristen bei unechter Gesamtvertretung: Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 39 Rn. 11; Lutter/Hommelhoff, 39 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 39 Rn. 8; Terlau/Schäfers, in: Michalski, 39 Rn. 10; für die Anmeldung eines anderen Prokuristen: Joost, in: Staub, GroßKomm/HGB, 4.

4 Seite 4 Aufl. 1995, 53 Rn. 16; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, 53 Rn. 4; Gustavus, A 114). Damit kann festgehalten werden, dass nach ganz überwiegender Ansicht im Rahmen einer gemischten Gesamtvertretung die Anmeldung von Geschäftsführern, Liquidatoren oder Prokuristen durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen erfolgen kann, wenn es nicht gerade um die Anmeldung des handelnden Prokuristen geht. 3. Anmeldung unter Mitwirkung des betroffenen Prokuristen Die eben zitierten Fundstellen kommentieren hingegen die Entscheidung des BayObLG v durchgehend zustimmend und mit dem Tenor, dass der Prokurist auch im Rahmen der unechten Gesamtvertretung allerdings nicht bei der Anmeldung seiner eigenen Person mithandeln kann. Unzweifelhaft zutreffend ist es, wenn Krafka/Willer ausführen, dass im Falle der unechten Gesamtsvertretung ein Prokurist in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer an der Bestellung einer anderen Person zum Prokuristen mitwirken kann (Rn. 361). Dies gilt denknotwendig nicht für die Bestellung seiner eigenen Person zum Prokuristen. Tatsächlich geht aus der Entscheidung des BayObLG u. E. aber nicht hervor, dass der betroffene Prokurist im Rahmen der unechten Gesamtvertretung stets nicht an seiner Anmeldung mitwirken können soll. Insoweit führen Krafka/Willer zutreffend aus: Seine eigene Bestellung zum Prokuristen kann dieser selbst allerdings auch in unechter Gesamtvertretung grundsätzlich und ohne weiteren Nachweis nicht anmelden (...). Zudem wird auch bei Vorlage eines Nachweises der ordnungsgemäßen Bestellung des Prokuristen dieser bei unechter Gesamtvertretung zur Anmeldung seiner eigenen Eintragung befugt sein, da beispielsweise für die Neuanmeldung von Geschäftsführern einer GmbH keine weitergehenden Anforderungen gestellt werden. (Krafka/Willer, Rn. 361). Bei genauer Betrachtung führt das BayObLG aus: Aus der zulässigen Bestimmung der unechten Gesamtvertretung folgt, dass die den gesetzlichen Vertretern einer GmbH obliegenden Anmeldungen zum Handelsregister, sofern nicht gem. 78 GmbHG die Mitwirkung sämtlicher Geschäftsführer erforderlich ist, grundsätzlich von einem Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen bewirkt werden können. Dieser Grundsatz versagt aber dann, wenn, wie hier, derjenige, dessen Prokura den Gegenstand der Anmeldung bildet, die Anmeldung zusammen mit einem Geschäftsführer vornimmt. Denn in diesem Fall müsste das Registergericht bei der Prüfung der Anmeldeberechtigung stets Ermittlungen darüber anstellen, ob die einzutragende Prokura wirksam erteilt wurde (...). Die Anmeldung zum Handelregister stellt nicht nur einen Antrag auf Vornahme einer bestimmten Eintragung dar, sondern sie dient, jeden-

5 Seite 5 falls bei deklaratorischen Eintragungen, zugleich der Glaubhaftmachung der einzutragenden Tatsache (...). Im Falle der Eintragung einer Prokura begründet die Anmeldung die Vermutung für die wirksame Erteilung der Prokura nur dann, wenn die Anmeldung von den zur Erteilung dieser Prokura Berechtigten erklärt ist, weil in der Anmeldung durch die Berechtigten regelmäßig auch die richtige Bestellung des einzutragenden Prokuristen zu finden sein wird. Diese Voraussetzung fehlt hier, denn zur wirksamen Bestellung des H. zum Prokuristen bedurfte es der Mitwirkung des Geschäftsführers Dr. W. Daher ist dessen Mitwirkung auch bei der Anmeldung der Prokura erforderlich. Zu Unrecht beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, dass der einzige oder ein einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer GmbH seine eigene Bestellung zum Geschäftsführer selbst anmelden darf. Dabei wird nicht bedacht, dass in diesem Fall gem. 39 Abs. 2 GmbHG der Anmeldung die Urkunde über die Bestellung des Geschäftsführers in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen ist. Dem Grundsatz, dass eine Eintragung im Handelregister, die auf einer ordnungsgemäßen Anmeldung beruht, die Vermutung der Richtigkeit der eingetragenen Tatsache begründet, ist auch hier Rechnung getragen. Die beiden Fälle unterscheiden sich lediglich durch das Mittel, mit dem durch eine ordnungsmäßige Anmeldung die Vermutung für die Richtigkeit der einzutragenden Tatsache begründet wird, sodass die Eintragung i. d. R. allein aufgrund der Anmeldung vorgenommen werden kann: Bei der Eintragung einer Prokura ist es die Rechtstellung des Anmeldeberechtigten, welche die Richtigkeit der Eintragung gewährleistet, bei der Eintragung von Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist es die Urkunde über deren Bestellung. (BayObLG, Beschl. v , DNotZ 1974, 42, 43 f.). Hieraus schließt nun das OLG Frankfurt in seinem Beschluss v (FGPrax 2005, 2005, 135), dass auch bei Nachweis der bereits erfolgten wirksamen Bestellung des Prokuristen im Außenverhältnis die Mitwirkung des betroffenen Prokuristen bei der Anmeldung nicht möglich sei und führt aus: Für die Anmeldung der Prokura sieht 53 I HGB jedoch weder den Nachweis der nach 46 Nr. 7 GmbHG allein für das Innenverhältnis maßgeblichen Entscheidung der Gesellschafterversammlung noch den Nachweis der bereits erfolgten wirksamen Bestellung im Außenverhältnis durch die vertretungsberechtigten Gesellschaftsorgane vor, sondern begnügt sich mit deren Anmeldung gem. 53 I GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister. Hierdurch soll eine möglichst schnelle, einfache und zügige Verlautbarung der eintragungspflichtigen Tatsache der Erteilung einer Prokura erreicht werden. Wie das BayObLG bereits zutreffend herausgestellt hat, liegt die innere Rechtfertigung für den Verzicht eines näheren Nachweises bezüglich der wirksamen Bestellung hier in dem Umstand, dass nur solche Personen bei der Anmel-

6 Seite 6 dung mitwirken dürfen, die aufgrund ihrer Vertretungsberechtigung für die Gesellschaft auch zur Erteilung der Prokura zuständig sind. Klarzustellen ist jedoch auch, dass in dem, der Entscheidung des OLG Frankfurt zugrunde liegenden Sachverhalt, offensichtlich nur eine Fotokopie des Gesellschafterbeschlusses über die Prokuraerteilung vorhanden war. Wird hingegen, wie im hier vorliegenden Fall, die Prokuraerteilung durch privatschriftliches Dokument nachgewiesen, ist u. E. äußerst zweifelhaft, ob der betroffenen Prokurist bei einer entsprechenden Anmeldung im Rahmen der unechten Gesamtvertretung tatsächlich von der Mitwirkung ausgeschlossen ist. Denn in der oben genannten Kommentarliteratur ist allgemein anerkannt, dass auch der noch nicht eingetragene Geschäftsführer für seine Anmeldung anmeldeberechtigt ist, wenn er seine Anmeldebefugnis gesondert nachweist. Dies ergibt sich aus dem rein deklaratorischen Charakter der Eintragung des Geschäftsführers. Dann kann aber u. E. für die Anmeldung des Prokuristen konsequenterweise nichts anderes gelten (so wohl auch Krafka, Rn. 361). Klarzustellen ist jedoch, dass die Prokuraerteilung selbst im Gegensatz zu deren Anmeldung nach oben Gesagtem bei Gesamtvertretung durch beide Geschäftsführer erfolgen muss. Zum Zeitpunkt der Prokuraerteilung waren nämlich offensichtlich bereits zwei Geschäftsführer bestellt. Selbst wenn der weitere Geschäftsführer seinerzeit noch nicht im Handelsregister eingetragen war, muss er aufgrund der nur deklaratorischen Wirkung dieser Eintragung bei der vorhergehenden Prokuraerteilung mitwirken. Dass die Prokura hier durch beide vorhandenen Geschäftsführer in echter Gesamtvertretung wirksam erteilt wurde, ist jedoch u. E. dadurch nachgewiesen, dass ein Geschäftsführer die Prokuraerteilung privatschriftlich unterzeichnet hat und der andere Geschäftsführer bei der Anmeldung der Prokura selbst mitwirkt. Zu fordern, dass auch der bei der Anmeldung der Prokura mitwirkende Geschäftsführer die Prokuraerteilung selbst unterzeichnet, wäre dabei u. E. bloße Förmelei, in der Praxis aber natürlich durchaus auch nachholbar. 4. Ergebnis Daher kann zusammengefasst festgehalten werden, dass nach ganz h. M. im Rahmen der sog. unechten Gesamtvertretung ein Prokurist auch bei der Anmeldung eines anderen Prokuristen, eines Geschäftsführers oder Liquidators mitwirken kann. Hinsichtlich seiner eigenen Anmeldung wird dies von der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Frankfurt abgelehnt. U. E. ist jedoch diese Entscheidung jedenfalls nicht zwingend auf einen Fall übertragbar, in dem die Prokuraerteilung durch privatschriftliches Dokument nachgewiesen wird, soweit an dessen Echtheit keine Zweifel besteht. Etwas anderes dürfte sich auch nicht aus der Entscheidung des BayObLG ergeben. Allerdings bleibt festzuhalten, dass die überwiegend pauschal auf diese beiden Entscheidungen verweisenden Kommentarfundstellen in eine andere Richtung gehen.