BGB 181 Schweiz: Selbstkontrahieren durch Bestellen des Verwaltungsratsmitglieds einer Schweizer AG zum Geschäftsführer einer deutschen Tochter-GmbH

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 181 Schweiz: Selbstkontrahieren durch Bestellen des Verwaltungsratsmitglieds einer Schweizer AG zum Geschäftsführer einer deutschen Tochter-GmbH I. Sachverhalt Eine schweizerische Aktiengesellschaft (AG) ist alleinige Inhaberin der Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH. Der alleinige Vertreter (Verwaltungsratsmitglied) und alleinige Aktionär der AG fasst namens der AG als Alleingesellschafterin der deutschen GmbH einen Beschluss, wonach er selbst zum Geschäftsführer der deutschen GmbH berufen wird. Das Registergericht lehnt die Eintragung des Verwaltungsratsmitglieds als Geschäftsführer der deutschen GmbH ab, weil nach der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes der Gesellschaftervertreter der beschlussfassenden Schweizer AG wegen 181 BGB bzw. 112 AktG daran gehindert sei, sich selbst zum Geschäftsführer der deutschen GmbH zu bestellen. II. Fragen 1. Nach welchem Recht beurteilt sich die Frage des Selbstkontrahierens? 2. Gibt es im schweizerischen Recht ein Verbot des Selbstkontrahierens, das demjenigen des 181 BGB vergleichbar ist? III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht für ein mögliches Verbot zum Selbstkontrahieren a) Anknüpfung nach deutschem Kollisionsrecht Das internationale Gesellschaftsrecht ist im deutschen Recht nicht kodifiziert. Nach der in Rechtsprechung und Lehre entwickelten und (noch) herrschenden Sitztheorie beurteilen sich gesellschaftsrechtliche Fragen nach dem Recht des Staates, in welchem sich der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung der Gesellschaft befindet (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 64. Aufl. 2005, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 2, dort auch zur umstrittenen Frage der Vereinbarkeit mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: lu gut 0702 r3/14199.doc

2 Seite 2 Während die Vertretung einer natürlichen Person regelmäßig dem Recht des Landes unterstellt wird, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird (Wirkungsstatut, vgl. Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 32 EGBGB Rn. 1), unterfällt die organschaftliche Vertretungsmacht einschließlich der Frage ihres Umfangs und der Zulässigkeit von Insichgeschäften dem Gesellschaftsstatut der am Rechtsgeschäft beteiligten Gesellschaft (BGH NJW 1992, 618; AG Duisburg, Rpfleger 1995, 420 = RIW 1996, 329; OLG Düsseldorf, RIW 1995, 325 = IPRax 1995, 396 = DNotI- Report 1995/4, 37; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 13: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rn. 2248). Demnach ist hier die Frage der Zulässigkeit des Selbstkontrahierens des Vertretungsorgans einer Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut zu beurteilen. Bei Anknüpfung an den tatsächlich Sitz der Hauptverwaltung verweist die (ungeschriebene Kollisionsnorm) des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts auf das schweizerische Recht. Nach Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB wird nicht unmittelbar das schweizerische materielle Gesellschaftsrecht, sondern das schweizerische Kollisionsrecht berufen. Das gleiche Ergebnis erhält man nach der Gründungstheorie, die auf den Ort der Gründung der Gesellschaft abstellt; auch hier gelangt man zu einer Verweisung auf das schweizerische Recht, da die Gesellschaft in der Schweiz gegründet wurde. b) Anknüpfung nach schweizerischem Kollisionsrecht Das schweizerische internationale Gesellschaftsrecht ist in Art des schweizerischen Bundesgesetzes über das IPR vom (IPRG; abgedr. bei Riering, IPR-Gesetze in Europa, 1997, S. 210 ff.) geregelt. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen lauten wie folgt: Art. 154 IPRG Schweiz (1) Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben. Art. 155 Unter Vorbehalt der Artikel bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere: a. die Rechtsnatur; b. die Entstehung und den Untergang; c. die Rechts- und Handlungsfähigkeit d. den Namen oder die Firma; e. die Organisation; f. die internen Beziehungen, namentlich diejenigen zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern; g. die Haftung aus Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften; h. die Haftung für ihre Schulden; i. die Vertretung der aufgrund ihrer Organisation handelnden Personen. Das schweizerische Recht knüpft also das Personalstatut einer AG nicht an den tatsächlichen Verwaltungssitz, sondern an das sog. Gründungsstatut an (Art. 154 IPRG). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem von der Gesellschaft vorgelegten

3 Seite 3 Handelsregisterauszug, dass diese in der Schweiz nach dem schweizerischen Recht gegründet und registriert worden ist, so dass auch aus schweizerischer Sicht Personalstatut das schweizerische Recht ist. Das schweizerische Recht nimmt also die Verweisung an, so dass Gesellschaftsstatut das schweizerische Recht ist. Nach Art. 155 lit. i) IPRG bestimmt das Gesellschaftsstatut auch die Regeln über die Vertretung der aufgrund der Organisation der Gesellschaft handelnden Personen. Demnach entscheidet im vorliegenden Fall das schweizerische Recht auch darüber, ob das Verwaltungsratsmitglied bei der Beschlussfassung über die eigene Bestellung zum Geschäftsführer bei der deutschen Tochter-GmbH einem Vertretungsverbot unterliegt. Die deutschen Vertretungsvorschriften nach 181 BGB, 112 AktG finden daher keine Anwendung. 2. Insichgeschäft nach schweizerischem Recht a) Grundsatz und Ausnahmen Gemäß Art. 718a Abs. 1 des schweizerischen Obligationenrecht (OR) können die zur Vertretung einer Aktiengesellschaft befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Darunter sind nicht bloß solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 116 II 320 E. 3a S. 323; 111 II 284 E. 3b S. 288 f.). Welche Rechtsgeschäfte noch unter die Zweckumschreibung fallen, bestimmt sich nach abstrakten Grundsätzen und nicht danach, ob das konkrete Geschäft tatsächlich dem Zweck der juristischen Person dienlich war. Eine Grenze der organschaftlichen wie auch der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht ergibt sich nach schweizerischem Recht aus dem Verbot des Selbstkontrahierens. Das schweizerische Zivilrecht enthält allerdings anders als das deutsche Recht keine ausdrückliche Bestimmung über das Verbot des Selbstkontrahierens. Diese Frage ist auch nicht durch Gewohnheits- oder Richterrecht zwingend geregelt (Zäch, in: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, Stellvertretung, Art. 33 ZGB Rn. 80). Für den Fall, dass der Vertretene das Selbstkontrahieren des Vertreters nicht selbst (ausdrücklich oder stillschweigend) regelt, hat die schweizerische Gerichtspraxis gestützt auf Art. 1 Abs. 2 schweiz. ZGB und in Anlehnung an 181 BGB (BGE 39 II 566; BGE 89 II 321; Zäch, Rn. 80) die (dispositive) Norm entwickelt, dass das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig ist, und dass eine Ausnahme nur dann Platz greift, wenn keine Gefahr der Übervorteilung des Vertretenen durch den Vertreter besteht (BGE 39 II 568; BGE 126 III 361; BGE 127 III 332; Zäch, in: Berner Kommentar, Rn. 80; Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl. 1993, 5 Rn. 225; Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 148; Knöchlein, Stellvertretung und Insichgeschäft, 1994, S. 58 ff.; vgl. insbesondere auch die Dissertation von Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, Zürich, Schulthess Medien AG, 2002). Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe (BGE 127 III 331; Knöchlein, S. 62).

4 Seite 4 Eine Gefahr der Übervorteilung besteht dann nicht, wenn (1) der Vertreter ausdrücklich oder stillschweigend zum Selbstkontrahieren ermächtigt wurde (BGE 126 III 361; BGE 127 III 332; Zäch, in: Berner Kommentar, Rn. 81) oder wenn (2) trotz regelmäßig vorhandener Interessenkollision wegen fehlender Gestattung die Gefahr der Benachteiligung nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist (BGE 126 III 361; BGE 127, III 332; Zäch, in: Berner Kommentar, Rn. 82). Nicht zu berücksichtigen sind nach ganz h. M. die Interessen von Gläubigern (BGE 126 III 361 unter ausdrücklicher Aufgabe der in BGE 50 II 168 abweichend vertreten Auffassung; Zäch, in: Berner Kommentar, Rn. 82). Liegen die vorgenannten Voraussetzungen (vorherige Gestattung, objektiv fehlende Benachteiligung des Vertretenen) nicht vor, so ist das Selbstkontrahieren des Vertreters nur zulässig, wenn dieses Handeln nachträglich genehmigt wird (BGE 126 III 361; BGE 127 III 332). b) Gestattung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ Das schweizerische Bundesgericht hat in seinen Entscheidungen (BGE 95 II 617, 621; BGE 126 III 361; vgl. Knöchlein, S. 64 Fn. 103) bei einer Kapitalgesellschaft darauf abgestellt, dass die Gestattung oder nachträgliche Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ zu erfolgen habe. Zu der Frage, welches Gesellschaftsorgan im konkreten Fall als über- oder nebengeordnet zu gelten hat, hat das schweizerische Bundesgericht erstmals in seiner Entscheidung vom (BGE 127 III 332) Stellung genommen, und zwar für den Fall, dass mehrere Verwaltungsräte vorhanden sind. Entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, die die Gestattung bzw. Genehmigung durch den Gesamtverwaltungsrat bzw. die Verwaltung als solche fordert, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass jedes Verwaltungsratsmitglied mit Einzelvertretungsbefugnis zur Erteilung der Gestattung bzw. Genehmigung für ein Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsratsmitglieds zuständig sei (BGE 127 III 332). Das Bundesgericht weist darauf hin, dass zwar die Geschäftsführung vom gesamten Verwaltungsrat vorgenommen wird; dabei handelt es sich jedoch nur um die interne Geschäftsführungsbefugnis, nicht um die Vertretungsmacht im Außenverhältnis. c) Stillschweigende Gestattung des Selbstkontrahierens beim Alleingesellschafter/Alleinverwaltungsratsmitglied (Bundesgericht, , BGE 126 III 361) Dies Besonderheit bei einem Alleingesellschafter, der zugleich alleiniges Verwaltungsratsmitglied ist, liegt darin, dass es kein über- oder nebengeordnetes Organ zur Erteilung einer Gestattung des Selbstkontrahierens gibt. Daher geht das schweizerische Bundesgericht in seiner Entscheidung vom (Az: 4C.77/2000, BGE 126 III 361 abrufbar über die Internetseite des schweizerischen Bundesgerichts unter weiter mit dem link Rechtsprechung und dort mit dem weiteren link Urteile ab 2000 Eingabe des Stichworts Selbstkontrahieren ) in einem solchen Fall davon aus, dass das Selbstkontrahieren dem alleinigen Verwaltungsratsmitglied (zumindest stillschweigend) gestattet sei. Dazu führt das Gericht aus: In einem Entscheid aus dem Jahre 1924, der einen Fall des Selbstkontrahierens betraf, hielt das Bundesgericht fest, die Gefahr einer Benachteiligung der vertretenen Gesellschaft entfalle, wenn neben dem Organ, welches das Eigengeschäft geschlossen habe, keine weiteren Aktionäre und keine Gesell-

5 Seite 5 schaftsgläubiger vorhanden seien. Auch wenn die Gesellschaft eine gesonderte Rechtspersönlichkeit habe und ihr Vermögen von demjenigen des Alleinaktionärs getrennt bleibe, so deckten sich doch die beidseitigen Interessensphären (BGE 50 II 168 E. 5 S. 183). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre überwiegend auf Zustimmung gestoßen (...). Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführt, ist die Möglichkeit einer Schädigung der Gesellschaft der einzige ausschlaggebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Eigengeschäftes (BGE 50 II 168 E. 5 S. 184). Ein Schutzbedürfnis entfällt deshalb, wenn der mit sich selbst kontrahierende Vertreter zugleich Alleinaktionär ist, ist doch unter diesen Umständen zwingend zu folgern, der Abschluss des betreffenden Eigengeschäftes entspreche zugleich dem Willen der Generalversammlung und werde deshalb von der Vertretungsmacht des Organs gedeckt. Dasselbe muss a fortiori für Rechtsgeschäfte mit potentiellen Interessenkonflikten wie dem vorliegenden gelten: Sind neben dem handelnden Organ keine weiteren Aktionäre vorhanden, fehlt es von vornherein an gegenläufigen Interessen. Anders verhält es sich, wenn das Organ nicht Allein-, sondern bloß Mehrheitsaktionär ist. Ein Interessenkonflikt ist diesfalls noch nicht per se ausgeschlossen. Zum Schutze der Minderheit ist deshalb zu fordern, dass eine Ermächtigung bzw. Genehmigung mittels eines anfechtbaren Beschlusses erteilt wurde (anders Zäch, a. a. O., N 81 zu Art. 33 OR, der bereits bei Besitz der Aktienmehrheit von einer Vermutung der Bevollmächtigung ausgeht). Soweit das Bundesgericht im angeführten Urteil auch die Interessen von Gesellschaftsgläubigern für erheblich erachtete, ist daran nicht festzuhalten. Zu Recht wurde in der Lehre darauf hingewiesen, dass das Verbot des Selbstkontrahierens bzw. die beschränkte Gültigkeit von Rechtsgeschäften mit Interessenkonflikten allein dem Schutz der Gesellschaft diene (Zobl, a. a. O., S. 312 f.; Portmann, a. a. O., S. 102; Keicher, a. a. O., S. 55). Den Gesellschaftsgläubigern stehen mit den paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) und der Verantwortlichkeitsklage gegenüber Verwaltungsräten (Art. 754 OR) andere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung (Zobl, a. a. O., S. 312). Das schweizerische Bundesgericht hat daher folgenden, für die Praxis bedeutsamen Rechtssatz aufgestellt: Bei einem Alleinaktionär, der zugleich Verwaltungsratsmitglied ist (sei es alleiniges oder eines von mehreren), greift das Verbot des Selbstkontrahieren nach schweizerischem Recht nicht ein. Daher kann die weitere Frage, ob der Beschluss, in welchem sich das Verwaltungsratsmitglied der schweizerischen AG zum Geschäftsführer der deutschen GmbH bestellt, die Gefahr einer Benachteiligung der vertretenen schweizerischen Aktiengesellschaft mit sich bringt (was u. E. im übrigen zu verneinen wäre), dahingestellt bleiben. 3. Zusammenfassung Die Bestellung des Verwaltungsratsmitglieds der schweizerischen Aktiengesellschaft zum Geschäftsführer der deutschen Tochter-GmbH verstößt nicht gegen das schweizerische Verbot des Selbstkontrahierens und ist damit wirksam. Der beantragten Eintragung im Handelsregister steht demnach kein Hindernis entgegen.